Judicialis Rechtsprechung

1. Für die Beanstandung eines Beschlusses der Gemeindevertretung über die Erteilung von Weisungen an kommunale Vertreter in privatrechtlichen Gesellschaften ist nicht allein deren Zulässigkeit im Innenverhältnis der Gemeinde zu ihren Vertretern, sondern auch deren Inhalt maßgeblich, der auf das Außenverhältnis zur Gesellschaft gerichtet ist.

2. Auch wenn eine Gemeinde mit privatrechtlichen Unternehmen Zwecke der öffentlichen Daseinsvorsorge verfolgt, bestimmen sich Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder ausschließlich nach dem privatrechtlichen Gesellschaftsrecht.

3. Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft ist grundsätzlich nicht befugt, dem Vorstand Anweisungen für die Geschäftsführung zu erteilen, zu der auch die Ausübung von Gesellschaftsrechten in Tochter- oder Beteiligungsgesellschaften gehört.

4. Für derartige Geschäftführungsaufgaben kann eine ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung nach den Grundsätzen der sog. Holzmüller- und Gelatine-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nur ausnahmsweise und in engen Grenzen bei strukturellen, den wirtschaftlichen Kernbereich des Unternehmens berührenden Maßnahmen mit Mediatisierungseffekt angenommen werden.

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HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF BESCHLUSS

8 B 304/09

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Kommunalverfassungsrechts/Beanstandung eines StaVO-Beschlusses

hier: Beschwerde im einstweiligen Rechtsschutzverfahren

hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 8. Senat - durch

Vorsitzenden Richter am Hess. VGH Höllein, Richter am Hess. VGH Jeuthe, Richterin am Hess. VGH Dr. Lambrecht

am 4. Mai 2009 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Januar 2009 - 3 L 1224/08.WI (2) - wird zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der verwaltungsgerichtliche Beschluss abgeändert und der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Beanstandung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2008 ihres Beschlusses Nr. 0505 vom 20. Oktober 2008 anzuordnen, auch insoweit abgelehnt, als sich die Beanstandung auf Ziff. 2 und 3 ihres Beschlusses bezieht und die Beanstandung nicht - bezüglich des letzten Satzes von Ziff. 3 dieses Beschlusses - im Laufe des Beschwerdeverfahrens zurückgenommen worden ist.

Die Antragstellerin hat die Kosten des gesamten erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens mit Ausnahme außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.000,00 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die antragstellende A. begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen eine vom Antragsgegner, dem Oberbürgermeister der , ausgesprochene Beanstandung ihres gegen die Errichtung des Steinkohlekraftwerkes Ingelheimer Aue gerichteten Beschlusses.

Vorhabensträgerin für den Bau des Kraftwerkes ist die unter 1. beigeladene Kraftwerke E-Stadt-A-Stadt Aktiengesellschaft (KMW). Aktionäre der KMW sind zu jeweils 50 % die Stadtwerke E-Stadt AG sowie die F. (ESWE). 50,64 % der stimmberechtigten Aktien der ESWE werden von der Wiesbadener Versorgungs- und Verkehrsholding GmbH (WVV GmbH) gehalten, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt A-Stadt ist. Die übrigen 49,36 % der Anteile an der ESWE hält die Thüga AG. Der Antragsgegner ist Vorsitzender des Aufsichtsrats sowohl bei der KMW als auch bei der ESWE; weiterhin sind einige Wiesbadener Stadtverordnete sowie Magistratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder dieser Aktiengesellschaften.

Die Vorsteherin der Antragstellerin hatte sich zunächst geweigert, den von einer Fraktion und zwei Fraktionsmitgliedern gestellten Antrag "Kohlekraftwerk Ingelheimer Aue - stoppen und KMW neu aufstellen" vom 16. September 2008 auf die Tagesordnung der Sitzung der Antragstellerin vom 25. September 2008 zu nehmen, weil er auf die Geschäftspolitik der KMW einwirke und die Erteilung von Weisungen an städtische Vertreter in deren Gremien in die alleinige Kompetenz des Magistrats falle. Sie war vom Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Beschluss vom 19. September 2008 - 3 L 1018/08.WI (V) - und vom Senat mit Beschluss vom 24. September 2008 - 8 B 2037/08 - im Wege der einstweiligen Anordnung zur Aufnahme dieses Antrags auf die Tagesordnung mit der Begründung verpflichtet worden, dass die Frage des Baus dieses Kohlekraftwerks nach der Kompetenzverteilung innerhalb der Gemeindeverwaltung als wichtige Angelegenheit in die vorrangige Entscheidungskompetenz der Antragstellerin falle, deren Entscheidung der Magistrat durch Weisung gegenüber der Gesellschaft umzusetzen habe.

In ihrer öffentlichen Sitzung am 25. September 2008 erließ die Antragstellerin den folgenden Beschluss:

"1.

Die Stadtverordnetenversammlung bekräftigt ihren Beschluss vom 13.3.2008 und spricht sich gegen den Bau des auf der Ingelheimer Aue geplanten Kohleheizkraftwerkes aus und beauftragt daher den Magistrat, gemäß der Vorgaben des § 122 AktG umgehend eine außerordentliche Hauptversammlung der ESWE Versorgung einzuberufen und dort den Vorstand der F. per Beschluss der Hauptversammlung anzuweisen, gemäß der Vorgaben des § 122 AktG umgehend eine außerordentliche Hauptversammlung der KMW AG einzuberufen und dort auf einen Beschluss hinzuwirken, nach dem der Vorstand der KMW AG angewiesen wird, einen sofortigen Stopp aller Planungsaktivitäten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes zu erwirken und den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids bei der SGD Süd zurückzunehmen.

2.

Weiterhin wird der Magistrat beauftragt, auf demselben Wege in der Satzung von KMW folgende Grundsätze zu verankern;

1. Der Ausstoß an CO2 wird pro erzeugter Kilowattstunde Energie für künftige Einrichtungen auf den Wert des bestehenden GuD-Kraftwerkes begrenzt.

2. Künftige Kraftwerksbauten, die für die Energieerzeugung fossile Energieträger nutzen, dürfen keinen schlechteren Wirkungsgrad aufweisen als es dem neuesten Stand der GuD-Technik entspricht.

3. Um Versorgungssicherheit, regionaler Unabhängigkeit und Umweltschutz eine hohe Nachhaltigkeit zu verleihen, werden Maßnahmen zur Energieeinsparung, zur Steigerung der Energieeffizienz ebenso verstärkt wie der Ausbau des Einsatzes erneuerbarer Energien.

3.

Die Gewinnvorgaben für die KMW werden nach bzw. innerhalb einer Übergangszeit von 5 Jahren (Ende des jetzigen Gasliefervertrages) so korrigiert, dass nicht mehr die Erzielung maximaler Gewinne Entscheidungskriterium für die Art der Stromproduktion ist, sondern Kriterien wie Regionalität, Nachhaltigkeit, Wirtschaftlichkeit ebenfalls zu berücksichtigen sind. Für die Finanzierung von bisher aus diesen Mitteln finanzierten kommunalen Aufgaben (z. B. ÖPNV) ist bis dahin ein alternatives Konzept zu entwickeln.

4.

Die Stadtverordnetenversammlung bekräftigt ihren Beschluss vom 10.5.2007 (Beschluss-Nr. 0221), im Falle einer Genehmigung des geplanten Baus durch die SGD Süd und Unwirksamkeit des im Verfahren befindlichen Bebauungsplanverfahrens der Stadt E-Stadt gegen die Genehmigung in Gänze zu klagen.

Begründung:

Vorhabensträgerin für den Bau des Kohlekraftwerkes ist die KMW AG. Die KMW AG wird zu 50 % von der F. gehalten. Die ist 51 % Anteilseignerin der F.. Der Bau des Kohlekraftwerks stellt nach Maßgaben des Aktienrechts eine Geschäftsführungsmaßnahme der Vorhabensträgerin dar, über die grundsätzlich deren Eigentümerin zu entscheiden hat."

Nachdem der Antragsgegner dem Beschluss am 8. Oktober 2008 widersprochen und die Antragstellerin diesen mit Beschluss Nr. 0505 vom 20. Oktober 2008 uneingeschränkt bestätigt und den Widerspruch zurückgewiesen hatte, beanstandete der Antragsgegner gemäß § 63 Abs. 2 HGO den bestätigenden Beschluss vom 20. Oktober 2008 im Wesentlichen mit der Begründung, die Stadt habe bei der Einflussnahme auf die Aktiengesellschaft die starke Stellung ihres Vorstandes gegenüber Anweisungen der Aktionäre bzw. des Aufsichtsrates gemäß § 76 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG zu beachten. Wenn Maßnahmen in den Kompetenzbereich des Vorstandes fielen, dürfe die Stadt als Gesellschafterin in der Hauptversammlung grundsätzlich keine den Vorstand anweisenden Beschlüsse fassen. Der Stopp aller Planungsaktivitäten und die Rücknahme des Genehmigungsantrags fielen aber in den Kompetenzbereich des Vorstandes der KMW. Die Stadt sei als Mehrheitsaktionärin der ESWE nur mittelbar an der KMW beteiligt. Nach Aktienrecht seien weder die Stadt über ihre WVV GmbH gegenüber dem Vorstand der ESWE noch dieser gegenüber dem Vorstand der KMW zur Erteilung von Weisungen befugt. Auch die Verankerung von Grundsätzen in der Satzung der KMW könne nicht durch Anweisung des Vorstandes der KMW erfolgen, weil bereits eine vorherige Anweisung des Vorstandes der ESWE in der Hauptversammlung unzulässig sei. Gegenüber dem Vorstand der KMW könne auch keine Anweisung durch den Gesellschafter ESWE erfolgen. Die gleichen Erwägungen seien hinsichtlich der Gewinnvorgaben für die KMW anzustellen.

In den Ziffern 1 bis 3 des Beschlusses der Antragstellerin werde danach vom Magistrat die Nichtbeachtung aktienrechtlicher Vorgaben verlangt.

Am 17. November 2008 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage - 3 K 1222/08.WI - auf Aufhebung der "Beanstandungsverfügung" vom 22. Oktober 2008 erhoben und den vorliegenden Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieser Klage gestellt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen:

Die angegriffene Beanstandungsverfügung nach § 63 Abs. 2 HGO sei offensichtlich rechtswidrig, weil ihr Beschluss das Recht nicht verletze. Die wichtigen Entscheidungen über die Geschäftspolitik der fraglichen Gesellschaften unterlägen nach den allgemeinen Zuständigkeitsregelungen ihrer Entscheidungsbefugnis und seien vom Magistrat über Weisungen an die städtischen Vertreter in den Gremien dieser Gesellschaften umzusetzen. Damit solle den Kommunen die Ausübung ihrer Eigentümerrechte in den privatrechtlich organisierten Gesellschaften gewährleistet werden. Dem könne nicht der Vorrang des bundesrechtlichen privaten Gesellschaftsrechts entgegengehalten werden. Bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben deckten sich Unternehmensinteresse und kommunales Interesse, so dass Vorstand und Aufsichtsrat das von den kommunalen Eigentümern formulierte öffentliche Interesse berücksichtigen müssten. In kommunal beherrschten Gesellschaften dürften Verwaltungsfunktionen nur unter der Verantwortung der kommunalen Verwaltungsspitze ausgeübt werden. Zudem müsse zwischen dem Innenverhältnis der Gemeinde zu ihren Vertretern, auf das allein sich das Weisungsrecht beziehe, und dem Außenverhältnis der Vertreter zu den Gesellschaftsorganen unterschieden werden. Ihr beanstandeter Beschluss könne danach schon deshalb nicht das (Gesellschafts-) Recht verletzen, weil er allein ihr Innenverhältnis zum Magistrat gestalte und die Ausübung der städtischen Eigentümerrechte in der Hauptversammlung der ESWE betreffe, nicht aber das Außenverhältnis der städtischen Vertreter zu den Gesellschaftsorganen.

Die Begründung der uneingeschränkten Beanstandung ihres Beschlusses treffe zudem die Ziff. 4. des Beschlusses nicht.

Abgesehen davon müsste eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausgehen, weil sich der Antragsgegner für die Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung seiner Beanstandung nicht auf ein überwiegendes öffentliches Interesse berufen könne; dieses artikuliere sich vielmehr in dem beanstandeten Beschluss. Dem entspreche auch die gesetzgeberische Wertung des § 63 HGO, wonach der Bürgermeister zwar einem Beschluss der Gemeindevertretung wegen der Gefährdung des Wohls der Gemeinde widersprechen, eine Beanstandung aber nur noch auf eine Verletzung des Rechts stützen könne.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Beanstandungsverfügung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2008 anzuordnen.

Demgegenüber hat der Antragsgegner u. a. geltend gemacht:

Seine angegriffene Beanstandung sei rechtmäßig. Die in dem Beschluss verlangten Anweisungen an die Vorstände von ESWE und KMW seien aktienrechtlich nicht zulässig. Die Frage, was in der "innenpolitischen" Diskussion zwischen den Organen einer Stadt diskutiert werden dürfe und müsse, wer wem ggf. politische Vorgaben insoweit machen könne, gelte nicht automatisch für die Frage, welche Vorgaben sich städtische Gremien untereinander für den jeweiligen ausschließlichen Kompetenzbereich zur Außenvertretung verbindlich machen dürften. Würden insoweit in einem zulässigen Verfahren (Diskussion in der Stadtverordnetenversammlung) unzulässige Vorgaben gemacht, fordere die Kontrollpflicht des Oberbürgermeisters Widerspruch und Beanstandung. Die an Aktiengesellschaften beteiligte Stadt habe die verbindlichen Regelungen des Aktiengesetzes zu beachten. Danach leite der Vorstand die Gesellschaft gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung und sei weder an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, namentlich der Hauptversammlung und des Aufsichtsrates, noch an Weisungen von (Groß-)Aktionären gebunden. Dieser Grundsatz gelte auch bei der Beteiligung von Gebietskörperschaften. Selbst als Mehrheitsgesellschafter seien sie rechtlich darauf angewiesen, ihr Gewicht über die Hauptversammlung geltend zu machen. Einschränkungen der aktienrechtlichen Regelungen durch das Kommunalverfassungsrecht kenne das deutsche Gesellschaftsrecht nicht. Das ergebe sich auch aus dem Vorrang des Bundesrechts gemäß Art. 31 GG. Dem trage § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO Rechnung, der für die Vertretung der Kommune in den Gremien der Gesellschaften den Vorbehalt des Gesellschaftsrechts enthalte. Die Bindung an Weisungen des Gemeindevorstands bestehe danach nur insoweit, als nicht "Vorschriften des Gesellschaftsrechts dem entgegenstehen".

Er habe die Ziff. 4 des Beschlusses vom 25. September 2008 nicht beanstandet, wie sich aus der allein auf die Ziff. 1 bis 3 bezogene Begründung ergebe.

Ergänzend hat der Antragsgegner ein "Rechtsgutachten zu aktienrechtlichen Haftungsfolgen eines möglichen Planungsstopps des Kohleheizkraftwerks "Ingelheimer Aue" des Prof. Dr. C. Schäfer, Ordinarius für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht an der Universität Mannheim, Institut für Unternehmensrecht, vom 15. Januar 2009 vorgelegt

Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 29. Januar 2009 - 3 L 1224/08.WI (2) - die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Beanstandung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2008 insoweit angeordnet, als sich die Beanstandung auf Ziffer 2 und 3 des Beschlusses der Antragstellerin bezieht, und den Antrag im Übrigen zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

In Bezug auf Ziffer 4 des Beschlusses sei der Antrag unzulässig, weil sich die Beanstandung von vornherein darauf wohl nicht bezogen habe. Das Rechtsschutzinteresse sei insoweit jedenfalls durch die entsprechende Einlassung des Antragsgegners entfallen.

Im Übrigen sei der statthafte Antrag in Bezug auf Ziffer 1 des Beschlusses unbegründet, weil sich die Beanstandung mit ganz überwiegender Wahrscheinlichkeit insoweit als rechtmäßig erweise. Innerhalb der "Entscheidungskette" sei die Einberufung der Hauptversammlung der KMW rechtswidrig, nämlich missbräuchlich, weil von vornherein feststehe, dass die die Einberufung verlangenden Aktionäre nicht befugt seien, den von ihnen beabsichtigten Beschluss in der Hauptversammlung zu treffen. Dieser ziele darauf, die Hauptversammlung mit Geschäftsführungsaufgaben zu befassen, die grundsätzlich dem Vorstand der Aktiengesellschaft gemäß § 76 Abs. 1, § 77 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG vorbehalten seien. Die Planungsarbeiten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes und der Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids bzw. dessen Rücknahme gehörten zu diesem Aufgabenbereich, was von der Antragstellerin letztlich auch nicht bestritten werde. Da der Vorstand die Hauptversammlung nicht um eine Entscheidung über diese Frage gebeten habe, fehle ihr gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine entsprechende Entscheidungskompetenz. Die Vorschriften des Aktiengesetzes könnten nicht durch Grundsätze des Kommunalrechts modifiziert werden. Eine Regelungslücke bestehe nicht, weil das Aktiengesetz in einigen Vorschriften auf die besonderen Interessen der Gebietskörperschaften Rücksicht nehme. Auch aus § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO sei ersichtlich, dass gesellschaftsrechtliche Bestimmungen die Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinden beschränken könnten. Da § 51 Nr. 11 HGO für die Errichtung und die Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen die ausschließliche Zuständigkeit der Gemeindevertretung vorschreibe, müsse sich die Antragstellerin nach Gründung der Gesellschaft bzw. nach der Beteiligung der Stadt an dieser die dadurch eingetretene Verminderung der Einwirkungsmöglichkeiten entgegenhalten lassen.

Soweit sich der Antrag auf die Ziffern 2 und 3 des Beschlusses beziehe, spreche einiges dafür, dass die Beanstandung zu Unrecht erfolgt sei. Das Ziel der Änderung von Satzungsbestimmungen falle gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 5 AktG in die Zuständigkeit der Hauptversammlung. Da für eine Aktiengesellschaft nur der Vorstand nach außen handele, könne nur der Vorstand der ESWE gegenüber dem Vorstand der KMW den Anspruch auf Einberufung der Hauptversammlung geltend machen, so dass von einem Missbrauch des Einberufungsbegehrens nicht gesprochen werden könne. Möglicherweise seien die beabsichtigten Satzungsbestimmungen zwar im Hinblick auf den Entscheidungsspielraum des Vorstandes zu einengend, im Rahmen der Interessenabwägung überwiege aber das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Sollten die Vorstände der Gesellschaften die Einberufung der Hauptversammlungen ablehnen, könnten die Aktionäre hiergegen das Amtsgericht anrufen und sich ermächtigen lassen, die Hauptversammlung selbst einzuberufen. Die letztlich aktienrechtlich zu beurteilende Frage der Rechtmäßigkeit würde dann von der Gerichtsbarkeit entschieden, die sich primär mit Fragen des Aktiengesetzes zu befassen habe.

Die Antragstellerin hat am 10. Februar 2009 gegen die Zurückweisung ihres Antrags hinsichtlich Ziffer 1 des Beschlusses vom 25. September/20. Oktober 2008 Beschwerde eingelegt und diese am 22. Februar 2009 u. a. wie folgt begründet:

Die von ihr erstrebte Einberufung der Hauptversammlung der KMW sei nicht rechtsmissbräuchlich. Nach § 121 Abs. 1 AktG könne die Hauptversammlung auch in den durch Satzung bestimmten Fällen sowie dann einberufen werden, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordere. Das sei hier der Fall, denn gemäß § 119 Abs. 1 AktG i.V.m. § 18 Abs. 1 b) der Satzung der KMW beschließe die Hauptversammlung u. a. über die Einwilligung zur Durchführung von Investitionsmaßnahmen, deren Wert im Voranschlag 25 Mio Euro im Einzelfall übersteige und die von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen seien. Der Planung des Kohleheizkraftwerkes liege eine Investitionssumme von ca. 1 Milliarde Euro zugrunde. Selbst wenn der Vorstand die Einwilligung der Hauptversammlung eingeholt und erhalten hätte, fiele der actus contrarius, nämlich die Aufhebung des Einwilligungsbeschlusses, ebenfalls in die satzungsmäßig begründete Zuständigkeit der Hauptversammlung. Deshalb könne die ESWE als Aktionärin die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW verlangen und auf einen Beschluss gemäß Ziffer 1 des Beschlusses der Antragstellerin hinwirken. Dies sei auch durch das Wohl der Gesellschaft gefordert, um das der Hauptversammlung bei einem derartigen Investitionsvorhaben vorbehaltene letzte Entscheidungsrecht zu sichern. In entsprechender Auslegung ihres Beschlusses könne auch der Antragsgegner als Aufsichtsratvorsitzender solche Schritte gemäß § 111 Abs. 3 AktG einleiten. Die Hauptversammlung der ESWE sei ebenfalls befugt, den Vorstand der Gesellschaft in diesem Sinne anzuweisen. Wenn der Vorstand der ESWE unter Berufung auf seine Geschäftsführungskompetenz die Einberufung der Hauptversammlung der KMW verweigere, sei er jedenfalls verpflichtet, die Entscheidung der Hauptversammlung der ESWE hierüber einzuholen; anderenfalls könne diese die Angelegenheit von sich aus aufgreifen. Seit den BGH-Entscheidungen "Holzmüller" und "Gelatine I" sei anerkannt, dass der Hauptversammlung der Obergesellschaft ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse in Bezug auf strukturändernde Maßnahmen einer Tochtergesellschaft zustünden, wenn deren Auswirkungen die Aktionäre zugleich in ihrer eigenen Rechtsstellung beträfen. Dann verlängerten sich ihre Mitspracherechte bis in die Tochtergesellschaft und hätten sie Anspruch darauf, über ihre Hauptversammlung so beteiligt zu werden, wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handelte. Wenn Maßnahmen in besonderen Fallgestaltungen so erheblich in die Mitgliedsrechte der Aktionäre eingriffen und deren Einfluss durch die Ausgliederung wichtiger Unternehmensbestandteile mediatisierten, bedürften solche Maßnahmen ausnahmsweise einer von dem Vorstand einzuholenden Zustimmung der Hauptversammlung. Die Risiken des vorliegend fraglichen Großprojektes für die ESWE als 50 %-iger Aktionärin der KMW seien mit den in der BGH-Rechtsprechung angesprochenen strukturändernden Maßnahmen vergleichbar. Die in § 18 Abs. 1 b) der KMW-Satzung verankerten Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Entscheidungen über Investitionsvorhaben mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken diene ebenso dem Schutz der Aktionäre. Es sei daher davon auszugehen, dass dieses Großprojekt nicht nur der Einwilligung der Hauptversammlung der KMW, sondern auch der der ESWE bedürfe, deren Einberufung auch der Antragsgegner als Aufsichtsratsvorsitzender betreiben könne. Durch die Umsetzung von Ziffer 1 ihres Beschlusses könne auch ein beträchtliches Demokratiedefizit beseitigt werden. Die Entscheidung der KMW zur Errichtung des Steinkohleheizkraftwerkes sei nicht durch die Bürger/innen der die Gesellschaft überwiegend tragenden beiden Städte legitimiert, obwohl damit letztlich eine Aufgabe der kommunalen Daseinsvorsorge erfüllt werden solle.

Die Zurückweisung ihres Antrags hinsichtlich Ziffer 4 ihres Beschlusses werde nicht angegriffen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Januar 2009 - 3 L 1224/08.WI (2) - die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Beanstandungsverfügung des Antragsgegners vom 22. Oktober 2008 insoweit anzuordnen, als sich die Beanstandung auf die Ziffern 1, 2 und 3 ihres Beschlusses vom 25. September 2008 bezieht.

Der Antragsgegner hat ebenfalls am 10. Februar 2009 gegen den verwaltungsgerichtlichen Beschluss insoweit Beschwerde eingelegt, als die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin angeordnet worden ist, und ergänzend beantragt, die Vollziehung dieses Beschlusses insoweit einstweilen auszusetzen.

Zur Begründung trägt er u. a. vor:

Da das Verwaltungsgericht den zurückweisenden Teil seiner Entscheidung damit begründet habe, dass die Aktionäre Geschäftsführungsaufgaben des Vorstandes nicht übernehmen dürften, sei die Begründung zu dem stattgebenden Teil nicht nachvollziehbar, weil allein der Vorstand der ESWE die Gesellschafterposition bei der KMW einnehmen könne, also Satzungsänderungen dort ausschließlich über ihn veranlasst und ggf. durchgesetzt werden könnten. Es sei deshalb auch insoweit eine Anweisung an den Vorstand der ESWE erforderlich, wofür auch einem Mehrheitsgesellschafter aktienrechtlich grundsätzlich die Befugnis fehle. Zudem sei die Stadt in der ESWE durch Konsortialverträge mit der Thüga AG an die Kraftwerksplanungen gebunden.

Die nunmehr von der Antragstellerin herangezogenen aktienrechtlichen Sondertatbestände lägen nicht vor. Der von ihr zitierte § 18 der Satzung der KMW könne keine Wirkung entfalten, weil Verlagerungen von gesetzlichen Kompetenzen des Vorstands oder des Aufsichtsrats auf die Hauptversammlung durch Satzungsanordnung gesetzlich nicht zugelassen seien. Die Satzungsvorschrift lasse zudem klar erkennen, dass es nur um die "Einwilligung" zu einer vom Vorstand vorgelegten Maßnahme gehe, nicht aber um die Initiierung solcher Maßnahmen durch die Hauptversammlung. Zudem habe die Hauptversammlung der KMW den Vorlagen des Vorstandes für das in Planung befindliche Kohleheizkraftwerk Anfang 2007 letztmalig zugestimmt. Es bestehe insoweit auch zwischen den Gesellschaftern der KMW eine Konsortialvereinbarung.

Die von der Antragstellerin herangezogenen BGH-Entscheidungen "Holzmüller" und "Gelatine" seien hier nicht anwendbar, weil es dort um Mutter/Tochterkonstellationen gehe, bei denen gerade durch die fragliche strukturelle Entscheidung die Mitwirkungsrechte der Aktionäre der Muttergesellschaft "mediatisiert" würden. Nach Durchführung einer solchen "Holzmüller-Maßnahme" durch den Vorstand oder wenn - wie hier - bereits ein Mutter/Tochter-Verhältnis bestehe und die Rechte der Aktionäre bereits mediatisiert seien, sei für eine Vorlagepflicht des Vorstands bei Geschäftsführungsmaßnahmen außerhalb von Ausgliederungen von vornherein kein Raum. Weder die Weiterführung noch die Einstellung eines einzelnen Projekts weise einen in diesem Sinne strukturändernden Charakter auf, schon deshalb nicht, weil es dadurch zu keiner Verlagerung von Unternehmensteilen komme.

Da die Antragstellerin nunmehr zu erkennen gegeben habe, dass sie den letzten Satz von Ziffer 3 ihres Beschlusses als eine auf stadtinterne Überlegungen abzielende Handlungsanweisung verstanden wissen wolle, werde die Beanstandung insoweit zurückgenommen.

Es könne entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht die Funktion der vorliegenden Eilentscheidung sein, eine Entscheidung der letztlich zuständigen Zivilgerichte herbeizuführen. Er habe nach dem hessischen Kommunalrecht einen Beschluss der Antragstellerin zu beanstanden, wenn das Recht verletzt sei. Dabei habe er das gesamte deutsche Recht zu berücksichtigen, in jedem Fall auch das Bundesrecht, also etwa das Strafrecht, das Arbeitsrecht und auch das Gesellschaftsrecht. Es sei sein Recht und seine Pflicht, die "Rechtswidrigkeit" eines Beschlusses der Antragstellerin selbst einzuschätzen und sich im Streitfall nur von den Verwaltungsgerichten eines Besseren belehren lassen zu müssen. Ein einseitiger Ausstieg des (mittelbaren) Anteilseigners A-Stadt aus den Planungen für das Kohleheizkraftwerk würde zudem zu ganz erheblichen Schadensersatzpflichten der Stadt führen.

Die Antragstellerin beantragt die Zurückweisung der Beschwerde und des Vollzugsaussetzungsantrags des Antragsgegners und macht ergänzend zu dessen Vortrag u. a. geltend, der Vorstand sei solange an § 18 Abs. 1 b) der KMW-Satzung gebunden, solange die behauptete "Unwirksamkeit" dieser Satzungsklausel nicht gemäß § 241 AktG rechtskräftig festgestellt worden sei. Eine Verwerfungskompetenz stehe dem Vorstand insoweit nicht zu. Im Übrigen wäre jedenfalls der behauptete Rechtsmangel in analoger Anwendung des § 242 Abs. 2 AktG rückwirkend geheilt, weil die Satzung bereits seit mehr als drei Jahren so eingetragen sei. Offensichtlich habe der Vorstand die nach der Satzung erforderliche Einwilligung der Hauptversammlung auch nicht eingeholt; die entsprechenden Beschlüsse der Hauptversammlung seien jedenfalls nicht vorgelegt worden. Das gelte auch für die vom Antragsgegner wiederholt angeführten Konsortialverträge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Streitakten im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren und im parallelen Klageverfahren sowie auf die jeweils beigefügten Unterlagen verwiesen.

II.

Die gemäß § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO form- und fristgerecht am 10. Februar 2009 eingelegte und am 22. Februar 2009 begründete Beschwerde der Antragstellerin gegen den ihren Antrag zurückweisenden Teil des am 30. Januar 2009 zugestellten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 29. Januar 2009 hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Prüfungskompetenz des Beschwerdegerichts beschränkt sich gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die frist- und formgerecht dargelegten Gründe des Beschwerdeführers, so dass es im Beschwerdeverfahren im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im Ergebnis zu einer Amtsermittlung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO nur insoweit kommt, wie die den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechende Darlegung dazu Anlass gibt.

Die Beschwerdebegründung muss danach neben einem bestimmten Antrag die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung so auseinandersetzen, dass tragende Erwägungen des Verwaltungsgerichts in Anlehnung an die Darlegungsvoraussetzungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit schlüssigen Gegenargumenten so in Frage gestellt werden, dass die Richtigkeit des angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses erfolgreich in Zweifel gezogen wird.

Das ist hier aber hinsichtlich der Antragszurückweisung nicht der Fall.

Es ist schon fraglich, ob das in ihrer Beschwerdebegründung ausdrücklich in Bezug genommene erstinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin, das sich naturgemäß nicht mit der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung auseinandersetzt, ausnahmsweise insoweit berücksichtigungsfähig ist, als sich das Verwaltungsgericht damit nicht näher befasst hat.

Jedenfalls aber ist die dort von der Antragstellerin vertretene Ansicht nicht überzeugend, die auf die Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften gestützte Beanstandung des Antragsgegners treffe ihren Beschluss vom 25. September/20. Oktober 2008 schon deshalb nicht, weil der Beschluss nur die Ausübung der städtischen Eigentümerrechte in der Hauptversammlung der ESWE und damit nur das Innenverhältnis zwischen ihr und dem Magistrat und dessen Weisungsrecht gegenüber den städtischen Vertretern in der Hauptversammlung betreffe, nicht aber das durch die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen geregelte Außenverhältnis der städtischen Vertreter zu den Gesellschaftsorganen. Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin den Magistrat aus den vom Senat in seinem Beschluss vom 24. September 2008 - 8 B 2037/08 - (LKRZ 2008 S. 420 ff. = HGZ 2008 S. 401 ff. = juris) aufgeführten Gründen kompetenzrechtlich zur Erteilung einer solchen Weisung verpflichten darf. Solche Weisungen dürfen den gemeindlichen Vertretern in der Hauptversammlung mit interner Bindungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO auch grundsätzlich erteilt werden, weil die Gemeinde als Aktionärin selbst Mitglied in der Hauptversammlung und als juristische Person auf die Wahrnehmung ihrer Rechte durch kommunale Vertreter angewiesen ist; dies gilt aber etwa nicht gegenüber den gemäß § 116 i.V.m. § 93 und gemäß § 111 Abs. 5 AktG persönlich, eigenverantwortlich und weisungsfrei handelnden (gemeindlichen) Aufsichtsratsmitgliedern, weil in diesem Fall das Außenverhältnis zur Gesellschaft betroffen wäre (vgl. Strobel, DVBl 2005 S. 77 [79]; Schmidt, HGZ 2004 S. 50 ff.). Für die Frage, ob der beanstandete Beschluss der Antragstellerin im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO das Recht verletzt, kann aber nicht allein auf die binnenrechtliche Zulässigkeit der Weisungserteilung als solche abgestellt, sondern müssen auch der auf das Außenverhältnis zur Gesellschaft gerichtete Inhalt und Zweck der von der Antragstellerin verbindlich geforderten Weisung einbezogen werden, die hier nach Aktienrecht zu beurteilen ist.

Die Beanstandungspflicht setzt nach § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO - ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum - ein, wenn ein Beschluss der Gemeindevertretung mit der Rechtsordnung nicht zu vereinbaren ist, weil er gegen Gesetze im materiellen Sinne verstößt; darunter fallen nicht nur die formellen Verfahrens- und Kompetenzvorschriften der Hessischen Gemeindeordnung, sondern auch materielle Regelungen in Bundes- und Landesgesetzen und in - auch ortsrechtlichen - Rechtsverordnungen und Satzungen (vgl. Bennemann, in Kommunalverfassungsrecht Hessen, Stand: Oktober 2008, Rdnrn. 9 ff. zu § 63 HGO).

Die Beanstandung des Antragsgegners, die damit begründet ist, dass die Anweisungen an die Vorstände von ESWE und KMW, die von außerordentlich einberufenen Hauptversammlungen dieser Gesellschaften beschlossen werden sollen, die aktienrechtliche Kompetenzzuweisung verletzen würden, hält sich in diesem Rahmen. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass ein Verstoß gegen privatrechtliche Organisationsregelungen, etwa in Satzungen eines Vereins oder in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH oder einer Aktiengesellschaft, ebenso wenig eine Beanstandung rechtfertigten wie die Nichterfüllung privatrechtlicher vertraglicher Verpflichtungen (vgl. Rehn/Cronauge, GO NW, Stand: Dezember 2008, Anm. III 3 zu dem mit § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO übereinstimmenden § 54 Abs. 2 Satz 1 GO NW); der Antragsgegner hat sich aber auf einen Verstoß gegen bundesgesetzliche Befugnis- und Kompetenzvorschriften berufen, nämlich gegen § 76 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG.

Deren Berücksichtigung steht das weitere erstinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin nicht entgegen, wonach dem bundesrechtlichen privaten Gesellschaftsrecht kein Vorrang zukomme und die Vorstände der der öffentlichen Daseinsvorsorge dienenden Unternehmen ihre Aufgaben nicht kontrollfrei und unabhängig von den kommunalen Eigentümern und den von diesen formulierten öffentlichen Interessen wahrnehmen dürften.

Da den Gemeinden als wirtschaftlichen Unternehmern kein Sonderstatus zukommt, unterliegen sie wie jeder Aktionär voll den Vorschriften des Aktienrechts (vgl. Strobel a.a.O. S. 79 m.w.N.). Aus der "Vorrang"-Regel des Art. 31 GG und noch deutlicher aus Regelungen landesrechtlicher Gemeindeordnungen, nach denen - wie hier gemäß § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO - kommunale Vertreter in Gesellschaftsorganen an Weisungen nur gebunden sind, "soweit nicht Vorschriften des Gesellschaftsrechts dem entgegenstehen", ergibt sich, wie auch schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, dass Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder sich ausschließlich nach Gesellschaftsrecht bestimmen und der für das Kommunalrecht zuständige (Landes-) Gesetzgeber in diesen Bereich nicht eindringen kann. In diesem Sinne vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung vom "Vorrang des Gesellschaftsrechts" (vgl. schon BGH, Urteil vom 29. Januar 1962 - II ZR 1/61 - BGHZ 36 S. 296 [306] und etwa Urteil vom 13. Oktober 1977 - II ZR 123/76 - BGHZ 69 S. 334 [340]; Schwintowski, NJW 1995 S. 1316 [1318] m.w.N.). Dies kann zutreffend dahin beschrieben werden, die Gemeinde "unterwerfe" sich, wenn sie sich an Gesellschaften beteiligt, dem für diese geltenden Privatrecht und müsse es hinnehmen, wie es ist. Nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht kann die öffentliche Hand das Privatrecht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben verwenden, ist dabei aber den Regelungen des Privatrechts unterworfen. Auch aus Art. 28 Abs. 2 GG ergibt sich kein gemeindlicher Anspruch, für jeden Zweck eine geeignete privatrechtliche Rechtsform zur Verfügung zu haben, und auch nicht darauf, dass das Gesellschaftsrecht auf dem Wege einer "harmonisierenden" Auslegung entsprechend zurechtgeformt wird (vgl. Püttner, DVBl 1986 S. 748 [751] m.w.N.).

Danach hat das Verwaltungsgericht zur Begründung der Zurückweisung des einstweiligen Rechtsschutzantrags zu Recht angenommen, das mit Ziff. 1 des beanstandeten Beschlusses der Antragstellerin geforderte Verlangen der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 Satz 1 AktG sei rechtsmissbräuchlich, weil die Hauptversammlung zu der beabsichtigten Anweisung an den Vorstand nicht befugt sei, die Planungsaktivitäten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes zu stoppen und den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides zurückzunehmen, denn dabei handele es sich um Geschäftsführungsaufgaben, die dem Vorstand gemäß § 76 Abs. 1, § 77 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG grundsätzlich vorbehalten seien und für die der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung nur zustehe, wenn der Vorstand eine solche verlange (vgl. zu diesem Ansatz auch OLG D-Stadt, Beschluss vom 15. Februar 2005 - 20 W 1/05 - DB 2005 S. 1207 ff. = juris Rdnr. 7).

Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, nach § 119 Abs. 1 AktG i.V.m. § 18 Abs. 1 b) der Satzung der KMW beschließe deren Hauptversammlung über die im Gesetz geregelten Gegenständen hinaus auch über die Einwilligung "zur Durchführung von Investitionsmaßnahmen, deren Wert im Voranschlag EURO 25 Mio. im Einzelfall übersteigt und die von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen sind". Unabhängig von den zwischen den Beteiligten insoweit streitigen Fragen, ob eine darin liegende Kompetenzverlagerung unwirksam oder mangels Nichtigkeitsfeststellung gemäß § 241 AktG oder durch rückwirkende Heilung analog § 242 Abs. 2 AktG verbindlich wäre, ob damit nur eine vom Vorstand erbetene Einwilligung gemeint und ob diese Satzungsbestimmung nach bereits erteilter Einwilligung auch deren Aufhebung als actus contrarius betreffe, kommt es hier entscheidungserheblich nicht auf eine möglicherweise durch diese Satzungsbestimmung begründete Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung der KMW an, so dass dieser Einwand der Antragstellerin im obigen Sinne letztlich nicht schlüssig ist.

Die ist nämlich nicht selbst Aktionärin der KMW und hat deshalb auch nicht unmittelbar eigene und damit weisungsgebundene kommunale Vertreter in deren Hauptversammlung. Sie ist vielmehr nur mittelbar an der HMK über den 50 %-igen Anteil der ESWE beteiligt, an der sie über ihre WVVGmbH eine Mehrheitsbeteiligung von 50,64 % hält, so dass sie auf die Struktur und die Geschäftspolitik der KMW - wie auch der Antragsgegner in der Begründung seiner Beschwerde geltend macht - nur über Vertreter des Vorstandes der ESWE in der Hauptversammlung der KMW einwirken kann. Die Gründung, der Erwerb, die Ausstattung einer Tochtergesellschaft und die Ausübung der Gesellschafterrechte im Tochterunternehmen, also hier in der KMW, sind aber Geschäftsführungshandlungen des Vorstandes der Muttergesellschaft, also hier der ESWE (vgl. die sog. Holzmüller-Entscheidung des BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - II ZR 174/80 - BGHZ 83 S. 122 ff. = NJW 1982 S. 1703 ff. = DB 1982 S. 795 ff. = juris Rdnrn. 28 und 43). Zur Erreichung des nach Ziff. 1 des beanstandeten Beschlusses der Antragstellerin letztlich verfolgten Ziels eines Planungsstopps der KMW für den Bau des Kohleheizkraftwerkes ist deshalb zunächst die dort auch geforderte Anweisung an den ESWE-Vorstand durch eine außerordentlich einberufene Hauptversammlung der ESWE erforderlich. Dazu ist aber die ESWE-Hauptversammlung nicht befugt, weil es sich um eine Geschäftsführungsaufgabe des ESWE-Vorstandes handelt, so dass schon das Verlangen der Einberufung einer außerordentlichen ESWE-Hauptversammlung mit dem Ziel einer solchen Beschlussfassung rechtsmissbräuchlich ist und der Antragsgegner schon deshalb den Beschluss der Antragstellerin wegen einer Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften zu Recht beanstandet hat; darauf, ob die Vertreter des ESWE-Vorstandes die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW zur Erteilung einer Planungsstopp-Anweisung an den KMW-Vorstand verlangen dürfen, kommt es danach hier nicht mehr an.

Zu einer anderen Beurteilung führt schließlich auch der weitere von der Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung erhobene Einwand nicht, der Vorstand der ESWE sei jedenfalls nach den BGH-Entscheidungen "Holzmüller" und "Gelatine I" zur Einberufung der Hauptversammlung der ESWE verpflichtet, weil den Aktionären der Obergesellschaft ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse dahin zustünden, an grundlegenden, ihre Rechtsstellung wie strukturändernde Maßnahmen betreffenden Entscheidungen auch in der Tochtergesellschaft so beteiligt zu werden, als wenn es sich um eine eigene Angelegenheit der Obergesellschaft handele; da dem von der KMW geplanten Großprojekt des Kraftwerksbaus wegen der damit verbundenen Risiken für die ESWE als 50%-iger Aktionärin eine derartige Bedeutung zukomme, bedürfe es nicht nur der Einwilligung der Hauptversammlung der KMW, sondern auch der der ESWE.

Die vom Bundesgerichtshof in den "Holzmüller"- und "Gelatine I"-Entscheidungen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 a.a.O. und vom 26. April 2004 - II ZR 155/02 - BGHZ 159 S. 30 ff. = NJW 2004 S. 1860 ff. = DB 2004 S. 1200 ff. = juris) aufgestellten und ergänzend bestätigten Grundsätze sind nach der im vorliegenden Verfahren allein gebotenen summarischen Prüfung hier offensichtlich nicht anwendbar.

In der "Holzmüller"-Entscheidung vom 25. Februar 1982 hat der Bundesgerichtshof bei formal durch die Befugnisse des Vorstandes noch gedeckten grundlegenden Entscheidungen eine ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung dann anerkannt, wenn sich diese Entscheidungen wie strukturändernde Maßnahmen so tief und einschneidend auf die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren Vermögensinteressen auswirken, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie ohne Beteiligung der Hauptversammlung in ausschließlich eigener Verantwortung treffen. Als eine Maßnahme von solcher Tragweite für Gesellschaft und Aktionäre sei etwa die Übertragung des substanz- und ertragsmäßig wertvollsten Teils des Betriebsvermögens der Muttergesellschaft auf eine nur zu diesem Zweck errichtete, zu 100 % beherrschte Tochtergesellschaft anzusehen, weil eine solche "Ausgliederung" sich im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit abspiele, den wertvollsten Betriebszweig betreffe, die Unternehmensstruktur von Grund auf ändere und damit über den gewöhnlichen Rahmen von Handlungen der Geschäftsführung weit hinaus gehe, zu denen gemeinhin auch die Gründung oder der Erwerb einer Tochtergesellschaft und deren Ausstattung mit dem notwendigen Kapital gerechnet würden. In einer solchen Lage müssten die Aktionäre der Muttergesellschaft auch davor geschützt werden, dass der Vorstand durch grundlegende, für die Rechtsstellung der Aktionäre besondere Gefahren begründende Entscheidungen in der Tochtergesellschaft, wie etwa einer Kapitalerhöhung, die ohnehin schon durch die Ausgliederung verkürzten Aktionärsrechte mittelbar noch weiter schmälere. Dann sei der Vorstand im Wege der Ermessensreduzierung gemäß § 119 Abs. 2 AktG verpflichtet, auch die Aktionäre der Obergesellschaft über ihre Hauptversammlung so zu beteiligen, wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handele (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 a.a.O. juris Rdnrn. 27 f., 46 ff. und 55).

Dies ist in der "Gelatine I"-Entscheidung vom 26. April 2004 (ebenso in dem "Gelatine II"-Urteil gleichen Datums - II ZR 154/02 - juris) u.a. dahin bestätigt und ergänzt worden, dass eine solche ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung bei derartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nur ausnahmsweise und in engen Grenzen in solchen besonderen Fallgestaltungen anzuerkennen sei, in denen eine beabsichtigte Umstrukturierung der Gesellschaft in ihren Auswirkungen an die Notwendigkeit einer in die Kernkompetenz der Hauptversammlung fallenden Satzungsänderung heranreiche und zu einer Mediatisierung der mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre und zu einer nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung führen würde. Für die Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbildung sei nicht nur wegen des weiteren Mediatisierungseffekts eine Strukturmaßnahme erforderlich, wie etwa die Übertragung einer Beteiligung von einer Tochter- auf eine Enkelgesellschaft, sondern darüber hinaus, dass diese von einer mit dem Holzmüller-Fall vergleichbaren wirtschaftlichen Bedeutung sei, also einen wesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens betreffen müsse (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004 a.a.O. juris Rdnrn. 39 ff.).

Diese Voraussetzungen sind hier im Verhältnis der ESWE zur KMW nicht erfüllt.

Nach § 2 Nrn. 2 und 7 der Satzung der ESWE mit Sitz in A-Stadt gehört zum Unternehmensgegenstand u. a. die "Erzeugung, der Ankauf und der Verkauf von Gas, elektrischer Energie und Wärme ..." und die Beteiligung an solchen Unternehmen, die zur Erreichung dieser Zwecke geeignet sind. Das ist für die Beteiligung an der KMW mit Sitz in E-Stadt der Fall, weil deren Gegenstand nach § 2 Abs. 1 ihrer Satzung die "Erzeugung, Bereitstellung und Verteilung von Energie sowie die Entsorgung einschließlich Dienstleistungen auf den vorgenannten Gebieten" ist.

Es ist weder von der Antragstellerin vorgetragen oder glaubhaft gemacht noch ansonsten ersichtlich, dass die 50%-ige Beteiligung der ESWE an der KMW einen in die Nähe einer Vermögensübertragung geratenden, in die Strukturkompetenz der Hauptversammlung der ESWE eingreifenden Fall einer Konzernbildungs- bzw. Umstrukturierungsmaßnahme dargestellt haben könnte, durch die im Sinne eines Mediatisierungseffekts der Einfluss der ESWE-Hauptversammlung herabgesetzt und in die Rechte und Interessen ihrer Aktionäre eingegriffen worden sein könnte, weil durch eine Ausgliederung eines etwa 80 % der Aktiva ausmachenden Betriebsteils der wertvollste Betriebszweig und der Kernbereich der ESWE-Unternehmenstätigkeit berührt und deren Unternehmensstruktur von Grund auf geändert worden wäre (vgl. u. a. noch BGH, Beschluss vom 20. November 2006 - II ZR 226/05 - juris; OLG D-Stadt, Beschluss vom 15. Februar 2005 a.a.O. juris Rdnr. 13; OLG Hamm, Urteil vom 19. November 2007 - 8 U 216/07 - juris; Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, Rdnrn. 18 a und 18 b zu § 119 m.w.N.).

Angesichts des in § 2 ihrer Satzung aufgeführten Aufgabenspektrums der ESWE von der Wasser- und Energieversorgung über die Industrieansiedlung, den Bäderbetrieb, die Abwasser- und Müllentsorgung sowie die Straßenreinigung mit Winterdienst bis hin zu Aufbau, Betrieb und Vermarktung von Informations- und Telekommunikationstechnologien einschließlich jeweils aller Begleitgeschäfte und angesichts der nach § 18 ihrer Satzung nach dem Gesellschaftsvertrag vom 6. Mai 1930 seitens der Stadt A-Stadt für diese Zwecke eingebrachten gesamten städtischen Anlagen und Grundstücke fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligung an der KMW in E-Stadt die qualitativen und quantitativen Voraussetzungen einer ungeschriebenen Mitwirkungsbefugnis der ESWE-Hauptversammlung nach der Holzmüller-Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfüllt haben könnte.

Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen hat, ob diese Grundsätze überhaupt anwendbar sind, wenn an der Tochtergesellschaft außenstehende Gesellschafter - wie hier die Stadtwerke E-Stadt AG mit 50 % - beteiligt sind, und ob der Beteiligungsanspruch der Aktionäre der Obergesellschaft an grundlegenden, für ihre Rechtsstellung bedeutsamen Entscheidungen in der Tochtergesellschaft entfallen ist, wenn die Hauptversammlung der Obergesellschaft - wie möglicherweise hier - vorher der "Ausgliederung" mit satzungsändernder Mehrheit zugestimmt hat; außerdem ist weiter zweifelhaft, ob die Entscheidung über die Errichtung eines Kohleheizkraftwerkes zu einer Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Obergesellschaft im Sinne einer Mediatisierung führen kann, wie dies in der Holzmüller-Entscheidung für die Änderung der Kapitalstruktur in der Tochtergesellschaft durch eine Kapitalerhöhung angenommen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 a.a.O. juris Rdnrn. 46, 48 und 55).

Nach alledem ist die Beschwerde der Antragstellerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Demgegenüber hat die ebenfalls form- und fristgerecht gemäß § 147 Abs. 1 und § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 3 VwGO am 10. Februar 2009 eingelegte und begründete Beschwerde des Antragsgegners gegen den stattgebenden Teil des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 29. Januar 2009 auch in der Sache Erfolg.

Die vom Antragsgegner erhobenen Einwände gegen die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, die Beanstandung der Ziff. 2 und 3 des Beschlusses der Antragstellerin sei wohl zu Unrecht erfolgt, sind nach den obigen Ausführungen berechtigt. Auch wenn die angestrebten Änderungen der Satzung der KMW in die Zuständigkeit ihrer Hauptversammlung fallen und grundsätzlich zulässig sind, können sie in dieser Tochter- bzw. Beteiligungsgesellschaft der ESWE nur über die Vertreter des ESWE-Vorstandes in der KMW-Hauptversammlung veranlasst werden. Zu dieser Geschäftsführungsaufgabe kann der Vorstand der ESWE aber nicht durch deren Hauptversammlung angewiesen werden.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners ist somit der insoweit stattgebende verwaltungsgerichtliche Beschluss abzuändern und der einstweilige Rechtsschutzantrag der Antragstellerin auch insoweit mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG und folgt der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung, wobei die Ziff. 4 des beanstandeten Beschlusses der Antragstellerin nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit nicht zu berücksichtigen ist.

Der Antrag des Antragsgegners auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Beschlusses gemäß § 149 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist abgesehen von der Frage der gerichtlichen Zuständigkeit jedenfalls wegen der Unanfechtbarkeit des vorliegenden Beschlusses gegenstandslos.

Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 68 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Ende der Entscheidung