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2. Zur rechtsgeschäftlichen Erweiterung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Vor-GmbH.

Aktenzeichen: 16 Sa 365/01

Verkündet am 13. August 2001

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 16 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 13. August 2001 durch den Vorsitzenden Richter am LAG Hattesen als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Kroth und Noll als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10. Januar 2001 - 7 Ca 647/00 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Zahlungsverpflichtungen der Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Durch notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag vom 19.06.1996 (Bl. 29 - 46 d.A.) gründeten die Beklagte, Herr, Herr und Frau die "Altbausanierung GmbH". Gegenstand des Unternehmens war die Führung eines Baubetriebes zur Sanierung von Altbauten insbesondere die Erbringung von Werkleistungen auf dem Gebiet des Putz-, Stuck- und Trockenbaus sowie aller damit im Zusammenhang stehender Geschäfte. Ihre Einlage in Höhe von DM 500,00 leistete die Beklagte zum Stammkapital von DM 50.000,00. Zur Geschäftsführerin wurde Frau bestellt.

Nach Abschluss des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages wurden unter dem Namen der Altbausanierung GmbH Bauaufträge durchgeführt, Arbeitnehmer beschäftigt und dem Kläger die monatlich angefallenen Bruttolohnsummen der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer gemeldet.

Nachdem das Amtsgericht Ludwigsburg als zuständiges Registergericht mit Schreiben vom 26.08.1998 (Bl. 179 d.A.) und vom 26.01.1999 (Bl. 177/178 d.A.) Frau auf Eintragungshindernisse hingewiesen und um Abhilfe gebeten hatte, wies das Registergericht mit Beschluss vom 02.03.1999 den Antrag auf Eintragung der GmbH zurück.

Mit seiner Klage nimmt der Kläger, der gegen Herrn einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid und gegen Herrn ein mittlerweile rechtskräftiges Versäumnisurteil auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für die Monate Juli 1998 bis April 1999 in Höhe von jeweils DM 50.536,15 erwirkt hat - ein gleichgelagertes Verfahren gegen Frau ist noch anhängig - die Beklagte auf Zahlung eben dieser Beiträge in Anspruch.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte als Mitgesellschafterin der nicht zur Eintragung gelangten Vor-GmbH in voller Höhe für die Beiträge, da die Gesellschaft trotz offensichtlicher Aufgabe der Eintragungsabsicht noch im April 1999 tätig gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte als Gesamtschuldnerin neben Frau Herrn und Herrn zu verurteilen, an den Kläger DM 50.536,15 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, eine Haftung ihrerseits komme nicht in Frage. Sie habe den Gesellschaftsvertrag aus Gefälligkeit ihrer Schwägerin Frau gegenüber geschlossen und habe den Gesellschaftsanteil nur unter der Voraussetzung erworben, dass die Gesellschaft auch tatsächlich ins Handelsregister eingetragen werde. Erst im August 1999 habe sie vom beurkundenden Notar erfahren, dass die Gesellschaft ohne Eintragung agiert habe und sodann mit Schreiben an Frau vom 30.08.1999 (Bl. 16 d.A.) das Gesellschaftsverhältnis gekündigt, alle Vollmachten widerrufen und der Geschäftsführerin ausdrücklich untersagt, in ihrem, der Beklagten, Namen aufzutreten und Erklärungen abzugeben.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 10.01.2001 die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beklagten könne die Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit nach Aufgabe der Eintragungsabsicht nicht zugerechnet werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 134-139 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 13.08.2001 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er trägt vor, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die der Geschäftsführerin erteilte Vollmacht nicht die Befugnis zur Fortführung des Betriebes nach Aufgabe der Eintragungsabsicht umfasst habe. Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag sei darauf ausgerichtet gewesen, einen Geschäftsbetrieb auf Dauer zu führen, es hätte der Beklagten jederzeit freigestanden, die Vollmacht der Geschäftsführerin rechtzeitig zu widerrufen. Selbst wenn die Beklagte nicht in vollem Umfang haften sollte, hafte sie jedenfalls anteilig im Verhältnis ihrer Einlage zum Stammkapital persönlich, weil die Vor-GmbH, wie sich aus dem Schreiben des Amtsgerichts Ludwigsburg vom 26.01.1999 ergebe, bereits am 26.01.1999 erheblich mit Schulden vorbelastet und damit vermögenslos gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 10.01.2001 - 7 Ca 647/00 - wird abgeändert;

2. die Beklagte wird als Gesamtschuldnerin neben und verurteilt, an den Kläger DM 50.536,15 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, sie habe weder von dem Schreiben des Registergerichts noch von dessen Beschluss vom 02.03.1999 Kenntnis gehabt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 13.08.2001 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518, 519 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Für das Klagebegehren gibt es keine Rechtsgrundlage.

Die Beklagte haftet nicht für die im Namen der niemals ins Handelsregister eingetragenen Altbausanierung GmbH (künftig: VorGmbH) geführten Geschäfte einschließlich der Begründung von Arbeitsverhältnissen und damit auch nicht für Zahlungsverpflichtungen der Vor-GmbH nach § 24 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV). Denn von der Vor-GmbH wurde im Klagezeitraum weder ein baugewerblicher Betrieb geführt noch beschäftigte die Vor-GmbH Arbeitnehmer.

Eine Haftung der Beklagten nach § 11 Abs. 2 GmbHG kommt nicht in Betracht. Nach der Rechtsprechung des BAG (vgl. BAG 22.01.1997 u. 15.12.1999, AP Nr. 9 u. 13 zu § 11 GmbHG) erstreckt sich die Handelndenhaftung nach dieser Vorschrift nicht auf Verbindlichkeiten, die aufgrund eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages, wie hier des VTV, entstanden sind, weil der Kläger nicht Geschäftspartner eines Rechtsgeschäfts mit der Vor-GmbH gewesen ist und es sich daher bei der Verpflichtung zur Beitragszahlung nicht um, eine durch Rechtsgeschäft begründete Verbindlichkeit handelt.

Selbst wenn man insoweit Bedenken hegt, weil Voraussetzung für die Beitragspflicht eine Arbeitgeberstellung des baugewerblichen Betriebsinhabers und damit ein Rechtsgeschäft, nämlich der Abschluss eines Vertrages mit einem als Arbeitnehmer zu qualifizierenden Dienstleistenden ist, scheidet eine Haftung der Beklagten nach § 11 Abs. 2 GmbHG im vorliegenden Fall aus. Denn die Beklagte war nicht Handelnde im Sinne von § 11 Abs. 2 GmbHG. Dies ist nämlich nur derjenige, der als Geschäftsführer oder wie ein Geschäftsführer für die GmbH tätig wird (vgl. BGH 16.03.1981, DB 1981, 1036). Irgendwelche Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass die Beklagte in irgendeiner Form für die Vor-GmbH geschäftlich aktiv geworden ist, sind weder vorgetragen worden noch sonst wie ersichtlich. Vielmehr erschöpfte sich das Tätigwerden der Beklagten in dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Zahlung der Einlage.

Die Beklagte haftet auch nicht aufgrund ihrer Eigenschaft als Mitgesellschafterin der Vor-GmbH.

Einer Beitragsverpflichtung der Vor-GmbH nach dem VW steht nicht von vornherein entgegen, dass die Gesellschaft noch nicht ins Handelsregister eingetragen war und damit nach § 11 Abs. 1 GmbHG als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und als eigenständige juristische Person noch nicht bestand. Denn die durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtete, aber noch nicht eingetragene Vor-GmbH untersteht einem Sonderrecht, das den gesetzlichen und vertraglichen Gründungsvorschriften und dem Recht der eingetragenen GmbH entspricht, soweit nicht die Eintragung ins Handelsregister unverzichtbar ist. Das entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. BAG 08.11.1962, 22.01.1997 u. 15.12.1999, AP Nr. 1, 9 u. 13 zu § 11 GmbHG; BGHZ 21, 242; 45, 338; 51, 30; 80, 129). Diese Vor-GmbH kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein, Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen. Sie kann auch Schuldnerin der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes sein (vgl. BAG 23.08.1995, 22.01.1997 u. 15.12.1999, AP Nr. 4, 9 u. 13 zu § 11 GmbHG; Kammerurteile vom 01.07.1991 - 16 Sa 1504/90, GmbHRdsch 1992, 178 und vom 22.12.1997 - 16 Sa 1135/96, NZA-RR 1998, 339).

Nach der neuen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH 04.03.1996, AP Nr. 6 zu § 11 GmbHG) gestaltet sich die Haftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH wie folgt: Es besteht eine einheitliche Gründerhaftung in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung geknüpften Vorbelastungs-(Unterbilanz-)Haftung. Diese Verlustdeckungshaftung ist nicht auf die Höhe des Einlageversprechens beschränkt. Sie ist jedoch als Innenhaftung ausgestaltet. Nur dann ist der unmittelbare Zugriff auf das Vermögen der Gründungsgesellschafter (Außenhaftung) gestattet, wenn keine Abwicklungsschwierigkeiten zu befürchten sind, wie im Falle der Ein-Mann-Vor-GmbH, der Vermögenslosigkeit oder des Nichtvorhandenseins weiterer Gläubiger. Dieser Rechtsprechung haben sich der 9. Senat des BAG (vgl. BAG 27.05.1997, AP Nr. 11 zu § 11 GmbHG), der 10. Senat des BAG (vgl. BAG 23.08.1995, 22.01.1997 u. 15.12.1999, a.a.O.) und das Bundessozialgericht (vgl. BSG 08.12.1999, NZA-RR 2000, 373) angeschlossen. Werden die Geschäfte nach Aufgabe der Eintragungsabsicht fortgeführt, haften die Gesellschafter ebenfalls unmittelbar und ohne verhältnismäßige Beschränkung der Haftung auf ihre Beteiligung am Gesellschaftsvermögen (vgl. BAG 27.05.1997, a.a.O.).

Eine unmittelbare persönliche Haftung der Gründungsgesellschafter als Gründungsgesellschafter setzt freilich voraus, dass die Vor-GmbH durch die getätigten Geschäfte überhaupt verpflichtet worden ist. Das gilt auch, soweit es um Beitragsverpflichtungen nach dem für allgemeinverbindlich erklärten VTV geht. Denn Voraussetzung für eine Schuldnerstellung der Vor-GmbH nach § 24 Abs. 1 VTV ist, dass diese Inhaberin eines baugewerblichen Betriebes und Vertragspartnerin (Arbeitgeberin) von Arbeitnehmern war. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Die Vor-GmbH wurde durch die in ihrem Namen getätigten Geschäfte nicht verpflichtet, sie war nicht Inhaberin eines baugewerblichen Betriebes und Vertragspartnerin von Arbeitnehmern.

Allein aus dem Umstand, dass im Namen der Vor-GmbH bauliche Tätigkeiten entfaltet und Arbeitnehmer beschäftigt worden sind, ergibt sich nicht, dass damit die Vor-GmbH umfassend verpflichtet wurde. Zur Vertretung nach außen bedarf auch eine Vor-GmbH eines notwendigen Handlungsorgans, so dass ein Geschäftsführer zu bestellen ist. Dieser vertritt die Vorgesellschaft, da diese bis zur Eintragung Trägerin des Unternehmens ist, wobei es nach der Regel über unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte keine Rolle spielt, ob im Namen der Vorgesellschaft, der künftigen GmbH oder beider aufgetreten wird (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck GmbHG, 17. Aufl. 2000, § 11 RdZiff. 17). Eine Verpflichtung der Vor-GmbH durch den Geschäftsführer tritt jedoch nur in dem Umfang ein, in dem dem Geschäftsführer Vertretungsmacht zusteht. Im vorliegenden Fall ist nicht erkennbar, dass die Vor-GmbH durch die von der Geschäftsführerin getätigten Geschäfte, einschließlich der Einstellung von Arbeitnehmer verpflichtet worden ist.

Auf einen Geschäftsführer einer Vor-GmbH ist § 37 Abs. 2 GmbHG, wonach der Geschäftsführer gegenüber Dritten eine unbeschränkte Vertretungsmacht besitzt, nicht anzuwenden.

Nach einem Teil der Literatur soll § 37 Abs. 2 GmbHG auch in der Vor-GmbH zum Schutz des Rechtsverkehrs Anwendung finden (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl. 1993, § 11 RdZiff. 631; Roth, GmbHG, 3. Aufl. 1997, § 11 RdZiff. 44; Theobald, Vor-GmbH und Gründerhaftung, 1984, S. 35). Das überzeugt nicht. Denn dadurch würde die Gründung einer GmbH zu einem unbeherrschbaren und unbeschränkten Risiko für die Gründer, bei denen keinesfalls generell und allgemein die Absicht unterstellt werden kann, bereits im Vor-GmbH-Stadium den Geschäftsbetrieb aufzunehmen. Zudem ist die normale bürgerlich-rechtliche Vollmacht (§ 167 Abs. 1 BGB) willensbestimmt, das Risiko der Vollmachtsüberschreitung trägt grundsätzlich der andere Vertragspartner, dem zugemutet wird, sich über den Umfang der Bevollmächtigung zu erkundigen und sich nach § 179 Abs. 1 BGB mit dem ohne Vertretungsmacht handelnden Vertreter als Ersatzschuldner zu begnügen (vgl. Beuthien, NJW 1997, 565, 566). Von dieser Risikoverteilung bei einer Vor-GmbH, die eben noch nicht den Status einer juristischen Person erlangt hat, abzuweichen, besteht keinerlei Veranlassung. Vielmehr zeigt die gesetzliche Regelung des § 11 Abs. 2 GmbHG, dass der Gesetzgeber das Problem des Handelns im Namen der Gesellschaft ohne Vertretungsmacht erkannt und eine persönliche und solidarische Haftung des Handelnden statuiert hat.

Weil § 37 Abs. 2 GmbHG auf den Geschäftsführer einer Vor-GmbH nicht anzuwenden ist, ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers in der Vor-GmbH durch deren Zweck begrenzt, als notwendige Vorstufe zur juristischen Person deren Entstehung zu fördern. Das bedeutet, dass sie beschränkt ist auf gründungsnotwendige Rechtsgeschäfte wie die Anmeldung zum Handelsregister nach § 7 Abs. 1 GmbHG und die Verwaltung und den Erhalt schon eingebrachten Vermögens (vgl. BGHZ 80, 129, 139; Lutter, JuS 1998, 1073, 1076; Hueck/Fastrich, a.a.O., RdZiff. 18). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Vor-GmbH nicht bereits dadurch Arbeitgeberin der beschäftigten Arbeitnehmer wurde, weil die Geschäftsführerin im Namen der Vor-GmbH tätig wurde und in deren Namen Arbeitnehmer beschäftigte und baugewerbliche Tätigkeiten aufgenommen hat.

Die Vertretungsmacht der Geschäftsführerin ist auch nicht rechtsgeschäftlich dergestalt erweitert worden, dass sie umfassend für die Vor-GmbH tätig werden konnte.

Die Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer Vor-GmbH kann durch Beschluss der Gründungsgesellschafter - auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages und ohne die Form des § 2 GmbHG - dahingehend erweitert werden, dass der Geschäftsführer den Geschäftsbetrieb in vollem Umfang aufnehmen darf (vgl. BGHZ 80, 129, 139; Hueck/Fastrich, a.a.O., RdZiff. 19). Dass Derartiges im vorliegenden Fall ausdrücklich geschehen sei, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag selbst enthält keine entsprechende Regelung. § 6 enthält Bestimmungen über Geschäftsführung und Vertretung, § 3 Abs. 1 bestimmt, dass die Gesellschaft mit der Eintragung ins Handelsregister entsteht. Im Gesamtkontext kann das nur so gedeutet werden, dass die Befugnis aus § 6 des Gesellschaftsvertrages sich auf die Zeit nach Entstehung der Gesellschaft (also nach Eintragung) und nicht auf das Vorstadium beziehen sollte. Denn von einer Aufnahme von Geschäften vor Eintragung ist im Gesellschaftsvertrag nirgends die Rede.

Es ist auch nichts dafür ersichtlich, aus dem sich ableiten ließe, dass die Beklagte die Geschäftsführerin stillschweigend ermächtigt hätte, im Namen der Vor-GmbH im Rechtsverkehr aufzutreten.

Von einem Einverständnis der Gründungsgesellschafter mit einer geschäftlichen Tätigkeit bereits der Vor-GmbH ist zwar auszugehen, wenn ein bereits bestehendes Unternehmen zur Fortführung in die GmbH eingebracht wird. Denn in diesem Fall muss regelmäßig angenommen werden, dass die Gründungsgesellschafter damit einverstanden sind, dass der Geschäftsbetrieb erhalten bleibt und damit auch vor Eintragung voll weitergeführt wird (vgl. Hueck/Fastrich, a.a.O., RdZiff. 19 m.w.N.). Dass im vorliegenden Fall von irgendeinem der Gesellschafter ein bestehendes Unternehmen in die GmbH eingebracht worden ist, ist vom Kläger selbst nicht vorgetragen worden. Im Übrigen spricht § 7 des Gesellschaftsvertrages, wonach die Gesellschafter und von einem Wettbewerbsverbot befreit sein sollen dafür, dass ein etwaiges Unternehmen dieser Gesellschafter eben nicht von der GmbH und damit auch nicht von der Vor-GmbH fortgeführt werden sollte.

Letztendlich ist auch nichts dafür erkennbar, dass die Beklagte das Tätigwerden der Geschäftsführerin im Namen der Vor-GmbH stillschweigend geduldet hätte. Unbestritten hat die Beklagte vorgetragen, dass ihr das Tätigwerden der Vor-GmbH erst im August 1999 zur Kenntnis gelangt ist. Tatsachen, aus denen sich ableiten ließe, dass sie vor diesem Datum das Tätigwerden der Geschäftsführerin im Namen der Vor-GmbH erkannt haben müsste, hat der Kläger nicht vorgebracht. Sein Hinweis, der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag zeige, dass beabsichtigt gewesen sei, einen Geschäftsbetrieb auf Dauer zu führen ist in diesem Zusammenhang schon deshalb nichtssagend, weil der Geschäftsbetrieb nach dem Gesellschaftsvertrag von der GmbH geführt werden sollte. Diese ist jedoch mangels Eintragung niemals zur Entstehung gelangt.

War damit die Aufnahme geschäftlicher Tätigkeit einschließlich der Einstellung von Arbeitnehmern durch Frau nicht durch deren Vertretungsmacht gedeckt, so konnte die Vor-GmbH auch nicht nach § 24 Abs. 1 VW verpflichtet werden, da sie weder Betriebsinhaberin eines baugewerblichen Betriebes noch Arbeitgeberin von Arbeitnehmern war. Gleichzeitig scheidet damit eine Haftung der Beklagten als Gründungsgesellschafterin der Vor-GmbH aus.

Eine Haftung der Beklagten kommt auch nicht in Betracht, wenn man davon ausgeht, dass Frau auch nach Aufgabe der Eintragungsabsicht weiter im Namen der Vor-GmbH einen baugewerblichen Betrieb unterhalten hat. Mit der Aufgabe der Eintragungsabsicht wandelte sich nämlich die Vor-GmbH in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts um. Diese Gesellschaft und damit die Mitgesellschafter konnte Frau nicht verpflichten. Denn bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gibt es nach dem Gesetz keine gesetzliche Vertretung der übrigen Gesellschafter durch einen von ihnen. Zur Vertretung der Gesellschaft sind vielmehr die Gesellschafter nur gemeinschaftlich berechtigt (§§ 714, 709 BGB).

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung