Judicialis Rechtsprechung

Mobbinghandlungen begründen keinen Sonderkündigungsschutz für deren Opfer, sie können zur Treu- oder Sittenwidrigkeit einer Kündigung in der Probezeit führen, wenn der Arbeitgeber sie sich zu Eigen macht und die Kündigung aus willkürlichen oder verwerflichen Motiven ausspricht.

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Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Urteil

Aktenzeichen: 12 Sa 561/02

Verkündet laut Protokoll am 21. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 12, iin Frankfurt am Mai auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2003 durch den Richter am Arbeitsgericht ... Griebeling als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Engelbach und Schiederig als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgericht Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2001 - 20 Ca 5044/01 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung in der Probezeit.

Die alleinstehende, zwei Kinder allein erziehende Klägerin war gemäß eines Vertrages vom 15. Dezember 2000 von diesem Tag an für die beklagte Stadt (nachfolgend: Beklagte) als Büroangestellte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 19,15 Stunden zu einer Bruttomonatsvergütung von DM 3.300,00 tätig. Gemäß § 2 des Arbeitsvertrages richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Unter § 3 des Arbeitsvertrages wurde auf die sechsmonatige Probezeit von § 5 BAT verwiesen. Auf eine vom Versorgungsamt ... mit Bescheid vom 05. September 1990 festgestellte Behinderung von 30% wies die Klägerin bei der Einstellung und bis zum Ausspruch der Kündigung nicht hin.

Die Klägerin wurde im Bürgeramt Statistik und Wahlen der Beklagten mit Meldeangelegenheiten und der Erteilung amtlicher Dokumente und Auskünfte (Führungszeugnisse, Auszüge aus dem Gewerberegister, Personalausweise, Reisepässe, Kinderausweise, Aufenthaltserlaubnisse, Führerscheine, Kraftfahrzeugscheine, Lohnsteuerkarten, Beglaubigungen u.ä.) sowie mit der Bearbeitung von Ordnungswidrigkeitsanzeigen, Verwarnungsgeldangelegenheiten und der Führung einer Zahlstelle beschäftigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die in der Anlage zur Klageerwiderung ersichtliche Stellenbeschreibung (Bl. 60, 61 d.A.) verwiesen. Die Klägerin erhielt in einer zweiwöchigen Hospitationsphase Gelegenheit, die verschiedenen Bereiche des Bürgeramts kennen zu lernen. Sodann wurde sie in einem Wechsel von Theorie und Praxis eingearbeitet. Seit April 2001 wurde sie in der Abteilung Passwesen beschäftigt. Dort kam es aus zwischen den Parteien streitigen Gründen zu Spannungen mit den Kolleginnen ... und ..., die die Klägerin als Mobbing empfand. Unter dem 07. Mai 2001 erteilten die Leiterin des Zentralen Bürgeramts ... als Erstbeurteilerin und der Abteilungsleiter ... als Zweitbeurteiler die in der Anlage zur Klageschrift (Bl. 33 - 38 d.A.) ersichtliche Beurteilung, mit der sie in verschiedenen Kategorien die Leistungen der Klägerin seit dem 15. Dezember 2000 jeweils im unteren Bereich der in der Mitte einer dreistufigen Beurteilungsskala angesiedelten Bewertung "entspricht den Anforderungen" einschätzten. In der zusammenfassenden Beurteilung heißt es:

"Die Praxisphasen verliefen nicht problemlos. Es gab Beschwerden des Publikums und aus dem Kollegenkreis. Sowohl die fachliche als auch die zwischenmenschliche Ebene waren problematisch.

Frau ... arbeitet nicht ausreichend konzentriert und überwiegend unsystematisch. Sie steht Anregungen erfahrener Kolleginnen, die ihr zur Seite stehen sollen, wenig aufgeschlossen gegenüber. Auf sachliche Kritik reagiert sie unangebracht und äußert sich persönlich angegriffen. Sie hat Probleme damit, wenn jemand beobachtet oder kontrolliert, wie sie arbeitet.

Ihr eigene Einschätzung bezüglich ihres Kenntnisstandes und die der anlernenden Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen gehen nicht unwesentlich auseinander.

Sowohl während der Schulungen als auch bei der Arbeit am Bedienplatz gibt sie privaten Notwendigkeiten oft Vorrang. Hilfsangebote, die zumindest die Störungen während der Theoriephasen reduzieren sollten, wurden nicht angenommen.

Mit Frau ... wurden - neben der Aufarbeitung der fachlichen Probleme - zwei Gespräche wegen ihres Umgangs mit dem Publikum und ihres Verhaltens gegenüber Kollegen und Kolleginnen geführt.

Eine ausreichende Verbesserung konnte damit nicht erreicht werden. Die Übernahme nach der Probezeit kann somit nicht befürwortet werden."

Aufgrund dieser Beurteilung entschloss sich die Beklagte, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Sie unterrichtete den bei ihr gebildeten Personalrat hierüber mit dem in der Anlage zur Klageerwiderung ersichtlichen Schreiben vom 14. Mai 2001, auf das Bezug genommen wird (Bl. 64 - 66 d.A.). Nach der Anhörung teilte der Personalrat mit Schreiben vom 17. Mai 2001 mit, er werde "die drei Arbeitstage verstreichen ... lassen, ohne eine Stellungnahme abzugeben". Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 23. Mai zum 30. Juni 2001. Mit Schreiben vom 31. Mai 2001 behauptete die Klägerin, sie sei den Schwerbehinderten gleichgestellt. Mit Schreiben vom 22. Juni 2001 beantragte sie beim Arbeitsamt Frankfurt am Main die Gleichstellung mit den Schwerbehinderten. Dieser Antrag wurde bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht beschieden. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses geltend. 18 zeitgleich mit der Klägerin ausgebildete Angestellte beschäftigte die Beklagte über den Ablauf von deren Probezeiten hinaus fort.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unwirksam, da die Schwerbehindertenvertretung habe angehört werden müssen und dem Personalrat ihr Familienstand und die Kündigungsfrist nicht mitgeteilt worden sei. Es sei auch nicht ersichtlich, welches Personalratsmitglied an der Anhörung vom 17. Mai 2001 teilgenommen und welche Fragen der Personalrat in dieser Anhörung gestellt hat. Überdies sei die Kündigung sittenwidrig, weil die Klägerin von den Angestellten der Abteilung Passwesen "gemobbt" worden sei. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin behauptet, die Amtsleiterin habe nichts unversucht gelassen, sie aus dem Amt zu "mobben". Bis Ende März 2001 habe es keine Probleme und Beanstandungen gegeben. Die Klägerin habe sich immer auf dem jeweiligen Ausbildungsstand befunden, schnell gearbeitet und gute Arbeitsergebnisse erzielt. Dies werde durch die am 05. April 2001 erteilte Ermächtigung zur Führung der Zahlstelle belegt.

Erst Anfang April 2001 hätten die Schwierigkeiten begonnen. Frau ... habe ihre Mobbingaktivitäten durch Kritik ohne jeglichen sachlichen Bezug an der Arbeit der Klägerin begonnen. So habe diese der Klägerin an mehreren Tagen im Mai unterstellt, sie rede zu laut oder befasse sich überwiegend mit privaten Dingen. Frau ... habe sogar die Unterschrift der Klägerin kritisiert und beanstandet, dass die Klägerin einen Namensstempel benutzte, obwohl dies den Vorgaben entsprochen habe. Mit dem Wechsel in die Abteilung Passwesen habe eine bis ins kleinste Detail gehende Überwachung der Klägerin durch Frau ... und Frau ... begonnen, wodurch die Klägerin erheblich verunsichert worden sei, zumal Fehler unverzüglich kommentiert worden seien. Dadurch sei die Klägerin derart unter Druck gesetzt worden, dass ein normales Arbeiten nicht möglich gewesen sei. An mehreren Tagen sei es zu mündlichen Androhungen und Kontaktverweigerungen durch abwertende Blicke oder Gesten seitens Frau ... gekommen. An nicht mehr genau zu bestimmenden Tagen im April und Mai 2001 habe die Klägerin keine Frage an Frau stellen können, ohne dass diese mit Worten wie "Muss die Frage sein?" oder "Ach die schon wieder" erwidert und sich während dessen demonstrativ von der Klägerin abgewendet habe.

Die Klägerin habe am 11. April 2001 auf diese Handlungen hingewiesen und um Hilfe gebeten. Die Beklagte habe dies jedoch ignoriert. Überdies sei bewusst versucht worden, die Kontakte der Klägerin zu anderen Kollegen abzuschneiden. So habe die Klägerin Anfang Mai 2001 festgestellt, dass in ihrer Intrnetadresse Vor- und Nachnamen vertauscht worden waren, so dass sie keine Post anderer Sachbearbeiter mehr erhalten konnte. Dadurch sei sie bewusst von Treffen mit Kollegen ausgeschlossen worden. Zudem habe Frau ... bewusst wichtige Dinge bei der Einweisung in einen Arbeitsplatz gegenüber der Klägerin nicht mitgeteilt. Dadurch sei es zu kleineren Fehlern gekommen und der Eindruck entstanden, dass die Klägerin nicht richtig arbeiten könne. Anfang Juni 2001 sei der Klägerin ein von den anderen Kollegen abgelegener Arbeitsplatz zugewiesen worden. Damit habe man sie ganz bewusst von den Kollegen getrennt. Frau ..., Frau ... und Frau ... hätten laufend unwahre Gerüchte über die Klägerin verbreitet. So hätten sie erzählt, dass die Klägerin ständig Dinge ändere, ohne Urkunden oder Unterlagen vorliegen zu haben. Außerdem hätten sie verbreitet, dass die Klägerin zu langsam arbeite und nicht gut organisiert sei und behauptet, die Klägerin sei gegenüber dem Publikum unhöflich und behandele die Bürger in herabwürdigender Weise. Außerdem sei verbreitet worden, dass die Klägerin das Dienstsiegel am Bedientresen offen habe liegen lassen. Frau ... und Frau ... hätten die Klägerin für das Verschwinden von zwei Pässen am 05. Mai 2001 verantwortlich gemacht. Frau ... habe die Klägerin angewiesen, Lohnsteuerkarten auszustellen, obwohl sie gewusst habe, dass die Klägerin für diese Aufgabe nicht qualifiziert gewesen sei.

Alle Vorwürfe seien unzutreffend gewesen und hätten der bewussten Verunglimpfung der Klägerin gedient. Dies sei kein Einzelfall gewesen. Frau ... habe mehrere andere Behinderte nicht behindertengerecht eingesetzt. Außerdem hätten sich seit ihrer Amtsübernahme mehrere Angestellte an den Personalrat gewandt, um endlich Hilfe gegen die Repression und Drangsalierung durch die Damen ..., ... und ... zu erhalten.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Mai 2001 nicht aufgelöst worden ist;

2. hilfweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 30. Juni 2001 hinaus weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Mobbingvorwürfe bestritten und behauptet, alle Praxisphasen seien nicht problemlos verlaufen. Die Klägerin habe nicht ausreichend konzentriert und überwiegend unsystematisch gearbeitet. Es habe häufig an der notwendigen Gründlichkeit und Sorgfältigkeit gemangelt. So habe sie beispielsweise trotz mehrfacher Ermahnungen Veränderungen vorgenommen, ohne den entsprechenden Nachweis dafür verlangt zu haben. Sie habe die von den Antragstellern ausgefüllten Formulare mit den vorgelegten Identitätspapieren nicht abgeglichen und beispielsweise für einen Antragsteller den Vornamen "..." eingetragen und seinen richtigen Vornamen "..." komplett herausgenommen. Sie habe dies mit der Argumentation begründet, dass sie, wenn er ihr erkläre, dass er ... gerufen werde, dies dann auch eintrage. Es sei öfters vorgekommen, dass die Klägerin bei Abwesenheiten das Dienstsiegel und die Kasse für jeden zugänglich zurückgelassen habe.

Die erzielten Leistungen der Klägerin hätten in keinem Verhältnis zu der dafür aufgewendeten Zeit gestanden. Sowohl während der Schulungen als auch am Arbeitsplatz habe die Klägerin privaten Notwendigkeiten oft Vorrang gegeben. Die notwendigen Fachkenntnisse seien nicht in dem zu erwartenden Ausmaß vorhanden gewesen und hinter denen anderer neuer Mitarbeiter zurückgeblieben. Auch die praktische Umsetzung sei der Klägerin nicht immer gelungen. Sachverhalte seien von ihr nicht immer folgerichtig und logisch durchdacht worden. Ihre Urteile und Einschätzungen seien oft nur schwer nachvollziehbar gewesen. Die Klägerin habe Probleme damit gehabt, wenn kontrolliert wurde, wie sie arbeitete. Dies sei jedoch notwendig gewesen, da ihre Arbeitsergebnisse zum Teil erst nach Korrekturen verwendbar gewesen seien. Darüber hinaus sei die Ausdrucksweise der Klägerin nicht angemessen gewesen. Ihr Umgang mit dem Publikum habe öfter zu wünschen übrig gelassen. Sie habe dem Publikum von ihren privaten Problemen erzählt und bei Schwierigkeiten mitunter sehr harsch reagiert. Sie sei gegenüber Anregungen erfahrener Kollegen wenig aufgeschlossen gewesen. Auf sachliche Kritik habe sie unangebracht reagiert und sich persönlich angegriffen geäußert. Über ihre beiden Betreuer habe sie sich gegenüber anderen Hospitanten abfällig geäußert, so etwa mit den Worten "Ach die beiden habt ihr als Ausbilder, ihr tut mir leid" oder "Die beiden Diktatoren braucht kein Mensch". Zwei Gespräche vom 06. März und 11. April 2001 hätten zu keiner ausreichenden Verbesserung von Verhalten und Arbeitsqualität geführt.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage mit Urteil vom 18. Dezember 2001 - 20 Ca 5044/01 - abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Mobbingvorwürfe seien zur Begründung der Sittenwidrigkeit der Kündigung wegen der erleichterten Kündigungsmöglichkeit für den Arbeitgeber in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses nicht geeignet. Der Kündigung lägen sachliche, gerichtlich nicht überprüfbare Erwägungen zugrunde. Die Schwerbehindertenvertretung sei nicht anzuhören gewesen. Die Anhörung des Personalrats sei nicht zu beanstanden gewesen.

Gegen das ihr am 28. März 2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19. April 2002 Berufung eingelegt und diese am 16. Mai 2002 begründet. Mit der Klage macht die Klägerin nunmehr auch die Zahlung von € 3.374,52 brutto als Vergütung für Juli und August 2001 geltend.

Die Klägerin rügt, das Arbeitsgericht habe die Intensität der von ihr dargelegten Mobbinghandlungen und deren Auswirkungen auf ihr Persönlichkeitsrecht nicht sachgerecht gewürdigt. Die erleichterte Kündigungsmöglichkeit des Arbeitgebers in der Probezeit überlagere die Interessen des Arbeitnehmers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht grundsätzlich. Auch seien die besondere psychologische Zwangssituation des Arbeitnehmers in der Probezeit und der Umstand, dass sie nicht abgemahnt wurde, zu berücksichtigen. Die Klägerin behauptet, die Leistungsbeurteilung habe nur dem Zweck gedient, sie weiter unter Druck zu setzen. Über 50 Prozent der Auszubildenden, die beim Weggang der Klägerin die Tätigkeit aufnahmen, hätten die Abteilung Passwesen wegen des massiven Drucks wieder verlassen. Beim Gesamtpersonalrat der Beklagten seien mehrere Anhörungen anhängig, die das Mobbingverhalten von Frau ... zum Gegenstand hätten. Die Klägerin meint, die Anhörung der Schwerbehindertenvertretung habe unabhängig von der Kenntnis der Beklagten über die Schwerbehinderung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nachgeholt werden müssen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 14. Mai 2002 verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2001 - 20 Ca 5044/01 - abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2001 hinaus fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 3.374,52 brutto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte bestreitet weiterhin gegen die Klägerin gerichtete Mobbinghandlungen und ist der Ansicht, durch Mobbing erhalte ein Arbeitnehmer in der Probezeit keinen Sonderkündigungsschutz.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 02. Juli 2002 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG statthaft. Sie ist insgesamt zulässig, da sie form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG a.F., 518 ZPO a.F. eingelegt und gemäß §§ 66 Abs. 1 ArbbGG a.F., 519 ZPO a.F. rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet wurde.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, da die Kündigung vom 23. Mai 2001 wirksam ist.

1. Die Kündigung ist nicht aus formellen Gründen unwirksam.

a) Die Beklagte hat mit dem Ausspruch der Kündigung nicht Schwerbehindertenrecht verletzt. Da das SGB IX nach Art. 68 Abs. 1 des Gesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I/1046, 1139) erst zum 01. Juli 2001 in Kraft getreten ist, sind noch die - soweit vorliegend von Interesse allerdings inhaltsgleichen - Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes vom 26. August 1986 (BGBl. I/1421, ber. S. 1550) maßgeblich. Danach bedurfte die Kündigung bereits deshalb nicht einer Zustimmung der Hauptfürsorgestelle gemäß §§ 15, 18 SchwbG, weil das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate bestand (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 SchwbG).

Die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 25 Abs. 2 SchwbG beeinträchtigt die Wirksamkeit der Kündigung selbst dann nicht, wenn entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (28. Juli 1983 - 2 AZR 122/82 - BAGE 43/210, zu B III) und entgegen des bewussten Verzichts des Gesetzgebers auf eine § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG entsprechende Rechtsfolge (vgl. BT-Dr. 10/5701, S. 7) mit der Klägerin davon auszugehen sein sollte, dass eine Verletzung von § 25 Abs. 2 SchwbG zur Unwirksamkeit einer ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ausgesprochenen Kündigung führen kann. Die Klägerin war nicht Schwerbehinderte im Sinne des Schwerbehindertengesetzes, da dazu nach § 1 SchwbG ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 erforderlich war. Die Kündigung unterfiel daher nicht der Beteiligungspflicht nach § 25 Abs. 2 SchwbG. Daran ändert der nachträgliche Gleichstellungsantrag der Klägerin nichts. Dieser ist bisher nicht beschieden. Eine Gleichstellung würde zudem gemäß § 2 Abs. 1 SchwbG (= § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX) nur zum Tag des Eingangs des Gleichstellungsantrags zurückwirken und die vorher ausgesprochene Kündigung nicht mehr berühren.

b) Die Rüge, der Personalrat sei nicht ordnungsgemäß nach §§ 77 Abs. 1 Nr. 2 h, 69 HPVG beteiligt worden, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt. Die Kammer kann sich daher darauf beschränken, gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a.F. auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug zu nehmen. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, dass im Anhörungsschreiben vom 14. Mai 2001 die vollständigen Personalien der Klägerin und die beabsichtigte Kündigungsfrist genannt wurden und dass es für eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Beteiligung des Personalrats durch den Arbeitgeber nicht darauf ankommt, welche Mitglieder des Personalrats zu der Erörterung gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 HPVG entsandt wurden und welche Fragen diese an den Arbeitgeber stellten.

2. Die Kündigung ist auch nicht aus Gründen des materiellen Rechts unwirksam. Auf § 1 KSchG kann die Klägerin sich mangels Ablaufs der Wartefrist von § 1 Abs. 1 KSchG nicht berufen. Im Ansatz zutreffend geht sie allerdings davon aus, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung auch vor Ablauf der Wartezeit unwirksam sein kann, wenn sie gegen die allgemeinen Generalklauseln des Zivilrechts verstößt. In diesem Zusammenhang ist primär der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in maßgeblich, der eine allen Rechten und Rechtsnormen immanente Begrenzung bildet (BAG 23. Juni 1994 - 2 AZR 617/93 - BAGE 77/128, zu II 2 a; 24. April 1997 - 2 AZR 268/96 - AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 27, zu II 1 c aa). In Betracht kommt aber auch der Schutz vor Maßregelungen gemäß § 612 a BGB und das von der Klägerin herangezogene Verbot sittenwidrigen Vorgehens (§ 138 BGB), das allerdings die höchsten Anforderungen stellt.

Ein Mindestmaß an Bestandsschutz für Arbeitsverhältnisse ist verfassungsrechtlich geboten, da das durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes auch die Beibehaltung eines einmal gewählten Arbeitsplatzes umfasst (BVerfG 08. Juli 1997 - 1 BvR 1934/93 - BVerfGE 96/189, zu C I 1; 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - BVerfGE 97/169, zu B I 1). Damit wird jedoch weder eine Bestandsgarantie für einen einmal gewählten Arbeitsplatz noch ein unmittelbarer Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privatrechtlicher Dispositionen des Vertragspartners gewährt. Der aus dem Grundgesetz folgenden Schutzpflicht des Staates ist durch das geltende Kündigungsschutzrecht einschließlich seiner Beschränkungen Rechnung getragen. Diese Beschränkungen sind grundsätzlich zu respektieren (BVerfG 27. Januar 1998 a.a.O., zu B I 1, 3 b cc). Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes sind Arbeitnehmer von Verfassungs wegen in erster Linie vor willkürlichen und auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen, etwa vor Diskriminierungen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GG. Auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darf jedoch nicht unberücksichtigt bleiben (BVerfG 27. Januar 1998 a.a.O., zu B I 3 b cc).

Bei Kündigungen in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses ist der Zweck von § 1 Abs. 1 KSchG maßgeblich zu berücksichtigen. Die Anwendung der Generalklauseln darf nicht dazu führen, dass der gesetzlich ausgeschlossene Kündigungsschutz auf andere Weise gewährt wird (BAG 21. März 1980 - 7 AZR 314/78 - AP SchwbG § 17 Nr. 1, zu II 4; 23. Juni 1994 a.a.O., zu II 2 a; 01. Juli 1999 - 2 AZR 926/98 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 10, zu II 2; 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 12, zu II 1). Da der Arbeitgeber Gelegenheit erhalten soll, während der gesamten Wartezeit die Eignung des Arbeitnehmers in fachlicher und persönlicher Hinsicht zu prüfen, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Treuwidrigkeit einer Kündigung während der Probezeit im Wesentlichen nur dann in Betracht, wenn sie aus diskriminierenden Motiven, in verletzender Form oder zur Unzeit erklärt wird (vgl. etwa BAG 23. Juni 1994 a.a.O., zu II 2 a; 01. Juli 1999, a.a.O., zu II 2; 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4, zu II 4 a). Liegt ein derartiger Missbrauchstatbestand nicht vor, bedarf die Kündigung nicht einer objektiv nachprüfbaren Begründung. Ein Willkürvorwurf kann nicht erhoben werden, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Ausübung des Kündigungsrechts besteht (BAG 25. April 2001 a.a.O., zu II 4 b; APS/Preis Grundlagen J Rdnr. 52).

Im öffentlichen Dienst ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Einstellung ausnahmsweise unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben kann, wenn alle Voraussetzungen in der Person des Bewerbers für das erstrebte Amt im öffentlichen Dienst erfüllt sind und jede andere Entscheidung nach den Verhältnissen des Einzelfalls rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft wäre. Daher verstößt eine vor Ablauf der Wartezeit erklärte Kündigung gegenüber einem im öffentlichen Dienst beschäftigten Arbeitnehmer gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung einen Einstellungsanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG gehabt hätte und der Arbeitgeber ihn deshalb zugleich mit dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder hätte einstellen müssen (BAG 12. März 1986 - 7 AZR 20/83 - BAGE 51/246, zu III; 01. Juli 1999 a.a.O., zu II 3). Außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG steht die Möglichkeit, die persönliche und fachliche Eignung von Arbeitnehmern während der Wartezeit von § 1 Abs. 1 KSchG zu überprüfen, jedoch auch öffentlichen Arbeitgebern zu. Ein Treueverstoß kann sich dann nur aus besonderen Umständen ergeben, die der Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen hat (BAG 01. Juli 1999 a.a.O., zu II 4; eingehend zur Darlegungs- und Beweislast im Bereich von § 242 BGB BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 15/00 - a.a.O., zu B II 4 d cc).

Auf einen derartigen Sachverhalt beruft sich die Klägerin vergeblich. Sie behauptet selbst nicht, dass sie nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG einem anderen Bewerber hätte vorgezogen werden müssen. Das Verhalten der Beklagten war auch unter Berücksichtigung der Mobbingvorwürfe der Klägerin nicht treuwidrig. Allerdings ist der Arbeitgeber aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Nebenpflichten verpflichtet, gegen unter dem unjuristischen Oberbegriff "Mobbing" zusammengefassten, einen Kollegen belästigenden, beleidigenden oder anderweitig verletzenden Verhaltensweisen durch andere Arbeitnehmer einzuschreiten. Unterlässt der Arbeitgeber dies, kann er sich schadenersatzpflichtig machen (vgl. etwa MünchArbR-Blomeyer 2. Aufl. § 97 Rdnr. 36, 37, 45, 46; Kittner/Zwanziger-Becker Arbeitsrecht § 73 Rdnr. 80, 81, 97 - 102; Wickler DB 2002/477). Eine Verletzung der Fürsorgepflicht führt in solchen Fällen für sich jedoch nicht zur Treuwidrigkeit einer Kündigung des "gemobbten" Arbeitnehmers in der Probezeit, wenn deren Ausspruch nicht ihrerseits willkürliche oder diskriminierende Motive zugrunde liegen. Die Beklagte verweist zu Recht darauf, dass Mobbinghandlungen keinen Sonderkündigungsschutz für deren Opfer begründen. Kündigungsrechtlich kann der Mobbingvorwurf lediglich insoweit relevant sein, wie er geeignet ist, Rückschlüsse auf die tatsächliche Motivation des Arbeitgebers für die Kündigung zu ermöglichen. Macht der Arbeitgeber sich ein diskriminierendes Verhalten von Kollegen des entlassenen Arbeitnehmers zu Eigen, kann dies unter Umständen den Vorwurf der Willkür oder des Vorgehens aus verwerflichen Motiven rechtfertigen.

Ein derartiges Vorgehen der Beklagten lässt sich dem Vortrag der Klägerin jedoch nicht auf schlüssige Weise entnehmen. Die Beklagte hat unter Darlegung konkreter Beanstandungen erläutert, aus welchen Gründen aus ihrer Sicht die Leistung und das Verhalten der Klägerin unabhängig von den Konflikten mit den Kolleginnen aus der Abteilung Passwesen von Beginn an Anlass zu Beanstandungen gab. Ob diese Einschätzung objektiv zutreffend und durch verifizierbare Tatsachen fundiert ist, ist entgegen der Auffassung der Klägerin, die das vorliegende Verfahren wie eine Kündigungsschutzklage betreibt, nicht relevant. Es ist jedenfalls nicht widerlegt, dass die Beurteilung der Beklagten von Leistung und Verhalten der Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses das maßgebliche Motiv der Kündigung war. Überdies ist die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung der Beurteilung vom 07. Mai 2001 nicht entgegengetreten. Nutzt ein Arbeitnehmer jedoch das ihm zustehende, wenn auch eingeschränkte Recht nicht, eine Nachprüfung einer von Vorgesetzten erstellten dienstlichen Beurteilung herbeizuführen (vgl. hierzu BAG 29. Oktober 1998 - 7 AZR 676/96 - BAGE 90/106, zu II 2, 4; 08. Mai 2001 - 9 AZR 208/00 - EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 60, zu I 1, 2), kann er gegen den Arbeitgeber keinen Willkürvorwurf erheben, wenn dieser das Ergebnis der Beurteilung für seine Eignungsprüfung vor dem Ablauf der Wartezeit heranzieht. An dieser Einschätzung ändern die pauschalen, nicht durch konkreten Sachvortrag belegten Vorwürfe der Klägerin gegen die Erstbeurteilerin nichts. Zudem ist nicht ersichtlich, dass auch der Zweitbeurteiler irgendein Motiv hatte, die Leistungen und das Verhalten der Klägerin unsachlich herabzuwürdigen.

Weiter rügt die Klägerin zu Unrecht das Fehlen einer einschlägigen Abmahnung. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die daraus abgeleitete Obliegenheit zur Abmahnung vor dem Ausspruch einer Kündigung hat nur im Rahmen des gesetzlichen Kündigungsschutzes Bedeutung. Nach Treu und Glauben kann der vorherige Ausspruch einer Abmahnung gegenüber einem nicht dem Schutz des Kündigungsschutzgesetzes unterliegenden Arbeitnehmer ausnahmsweise nur dann geboten sein, wenn sich der Arbeitgeber mit der Kündigung andernfalls in einen Widerspruch zu seinem vorherigen Verhalten setzen würde (BAG 21. Februar 2001 - 2 AZR 579/99 - AP BGB § 611 Abmahnung Nr. 26, zu II 4 c). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, da nicht erkennbar ist, dass die Beklagte auf irgendeine Weise Anlass gegeben hat, dass die Klägerin darauf vertrauen konnte, dass das Arbeitsverhältnis über den Ablauf der Probezeit hinaus fortgesetzt werden würde.

Da die Kündigung daher die Grundsätze von Treu und Glauben nicht verletzt, ist sie erst recht nicht wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB nichtig. § 138 BGB verlangt die Einhaltung eines "ethischen Minimums". Der schwere Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann nur in besonders krassen Fällen erhoben werden (BAG 02. April 1987 - 2 AZR 227/86 - BAGE 55/190; 24. Oktober 1996 - 2 AZR 874/95 - RzK I 8 I Nr. 22, zu II 2; 21. Februar 2002 - 2 AZR 15/00 - a.a.O., zu II 3). Von einem verwerflichen Vorgehen in diesem Sinne kann nach den vorstehenden Ausführungen jedoch nicht die Rede sein. Auch die Voraussetzungen von § 612 a BGB sind nicht erfüllt, weil die Beklagte die Kündigung nicht auf Grund einer zulässigen Rechtsausübung der Klägerin ausgesprochen hat.

3. Da das Arbeitsverhältnis der Parteien daher mit dem 30. Juni 2001 endete, stehen der Klägerin auch nicht gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 2 BGB Vergütungsansprüche für Juli und August 2001 zu.

III.

Die Kosten ihrer erfolglosen Berufung hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Ein Grund zur Zulassung der Revision im Sinne von § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.

Ende der Entscheidung