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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 24.05.2005
Aktenzeichen: 15 Sa 511/03
Rechtsgebiete: AÜG, TVG, VTV-Bau 1986


Vorschriften:

AÜG § 1 b a.F.
AÜG § 9 Nr. 1
AÜG § 10 I 1
AÜG § 12 a
TVG § 1
TVG § 4 II
TVG § 5 IV
VTV-Bau 1986 § 24 I
VTV-Bau 1986 § 24 II
VTV-Bau 1986 § 29 I
Verfügt ein Verleiher über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, verstößt aber gegen § 1b AÜG a.F., führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer und auch nicht zur entsprechenden Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG.
Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2003 - 8 Ca 3933/01 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten, an den Kläger Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer zu zahlen, und zwar betreffend den Zeitraum von Oktober 1997 bis Oktober 1999 einschließlich (Gesamthöhe: 25.136,31 DM = 12.851,99 Euro), wobei die schriftliche Geltendmachung gegenüber beiden Beklagten noch im Dezember 2001 erfolgt ist.

Der Kläger - eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit - ist die tarifvertraglich bestimmte Einzugsstelle aller Sozialkassen des Baugewerbes; er führt das gemeinsame Beitragskonto eines jeden tarifunterworfenen Arbeitgebers.

Die Beklagte zu 1) betreibt ein Bauunternehmen, ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die Beklagte zu 2). In der Zeit von Oktober 1997 bis Oktober 1999 einschließlich setzte die Beklagte zu 1) sechs gewerbliche Arbeitnehmer ein, die ihr von der I. überlassen wurden. Die I. war für den genannten Zeitraum im Besitz einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, unterfiel indes nicht den Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, die Beklagten schuldeten ihm Beiträge für die sechs überlassenen gewerblichen Arbeitnehmer. Er hat seine Auffassung gestützt darauf, dass die §§ 9, 10 AÜG analog anzuwenden seien. Denn die vorliegende gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung sei in einen Betrieb des Baugewerbes vorgenommen worden, und zwar für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet würden. Doch sei der Betrieb der I. nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erfasst worden, womit die erfolgte Arbeitnehmerüberlassung unzulässig gewesen sei. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht behauptet, die sechs überlassenen Arbeitnehmer hätten im Zeitraum von Oktober 1997 bis Oktober 1999 einschließlich insgesamt 6.009,50 Arbeitsstunden geleistet, woraus sich ein Sozialkassenbeitrag von 25.136,31 DM (= 12.851,99 Euro) errechne. Für die klägerische Berechnung im Detail wird auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 03. Juni 2002 (Blatt 13 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat daher erstinstanzlich beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 12.851,99 Euro zu zahlen.

Demgegenüber haben die Beklagten beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vor dem Arbeitsgericht die Auffassung vertreten, dass die analoge Anwendung der §§ 9, 10 AÜG hier ausgeschlossen sei.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25. Februar 2003 die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt sowie den Wert des Streitgegenstandes auf 12.851,99 Euro festgesetzt. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und auch bezüglich der Entscheidungsgründe Bezug genommen: Das Arbeitsgericht hat die §§ 9, 10 AÜG weder unmittelbar noch analog für anwendbar erachtet.

Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am 28. Februar 2003 zugestellt worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist am 26. März 2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen, die Begründung der Berufung per Fax am 25. April 2003.

Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für unzutreffend. Er hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass die Beklagten die eingeklagten Beiträge schuldeten, und er vertieft seine Ausführungen dazu. Für die Einzelheiten des Vortrages des Klägers im Berufungsrechtszug wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 25. April 2003 (Blatt 53 bis 57 d.A.).

Der Kläger beantragt demgemäß im Berufungsrechtszug,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2003 - 8 Ca 3933/01 - abzuändern und die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 12.851,99 Euro zu zahlen.

Die Beklagten beantragen demgegenüber,

die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Februar 2003 - 8 Ca 3933/01 - zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen im Ergebnis unter Auseinandersetzung mit dem zweitinstanzlichen Klägervortrag das angefochtene Urteil. Sie sehen sich nach wie vor nicht als verpflichtet, den eingeklagten Betrag zu zahlen. Für den Vortrag der Beklagten im Berufungsrechtszug im Einzelnen wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 03. Juni 2003 (Blatt 60 bis 62 d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Beitragsklage erweist sich als unbegründet, und zwar zunächst bezüglich der Beklagten zu 1) und als Konsequenz hieraus auch bezüglich der Beklagten zu 2).

Der eingeklagte Anspruch auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer könnte sich allein auf §§ 24 Abs. 1 und 2, 29 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12. November 1986 (VTV) in den seinerzeitigen Fassungen - im streitbefangenen Zeitraum in den jeweils geltenden Fassungen durchgehend für allgemeinverbindlich erklärt (§§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 4 TVG) - gründen, doch fehlt es an der Grundvoraussetzung des § 24 Abs. 1 VTV, der Arbeitgebereigenschaft der Beklagten zu 1).

Die Beklagte zu 1) war unstreitig nicht selbst Arbeitgeberin der fraglichen sechs gewerblichen Arbeitnehmer. Auch führen die §§ 9, 10 AÜG weder in direkter noch in analoger Anwendung dazu, dass die Beklagte zu 1) als Arbeitgeberin dieser Arbeitnehmer im Sinne des § 24 Abs. 1 VTV anzusehen ist.

Ab dem 01. Januar 1998 und auch im Jahre 1999 galt die Bestimmung des § 1b AÜG (Einschränkungen im Baugewerbe) in folgender Fassung (Gesetz vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594, 714):

Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig. Sie ist zwischen Betrieben des Baugewerbes gestattet, wenn diese Betriebe von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst werden.

Zuvor hatte im streitbefangenen Zeitraum des Jahres 1997 § 12a AFG gegolten, mit demselben Wortlaut (vgl. Gesetz vom 22. Dezember 1981, BGBl. I S. 1497, novelliert durch Gesetz vom 20. September 1994, BGBl. I S. 2456).

§ 9 AÜG (Unwirksamkeit) besagte im streitbefangenen Zeitraum, soweit hier von Interesse:

Unwirksam sind

Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat,

...

Schließlich regelte § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG in der seinerzeitigen Fassung für den streitbefangenen Zeitraum, dass bei Unwirksamkeit des Vertrags zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande kommt.

Nach den Angaben im Tatbestand verstieß die Arbeitnehmerüberlassung von der I. an die Beklagte zu 1) gegen § 12a AFG bzw. gegen § 1b AÜG.

Doch greift dafür § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG nicht ein, ein Fall des § 9 Nr. 1 AÜG lag nicht vor: Die I. verfügte über die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, anzunehmen, dass die Bestimmung des § 9 Nr. 1 AÜG auch auf die Fälle des § 1b AÜG (bzw. zuvor des § 12a AFG) anzuwenden sein sollte (insoweit im Ergebnis ebenso Ulber, AÜG, Kommentar, 2. Aufl., § 1b Rz. 21). Gegen eine derartige ausdehnende Auslegung sprechen der klare Wortlaut, die Systematik und der Sinn und Zweck der Vorschrift. Soweit ersichtlich ergeben die Materialen und die Entstehungsgeschichte der betroffenen Normen gleichfalls nichts für eine derartige ausweitende Auslegung.

Eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG auf den Fall des Verstoßes gegen § 1b AÜG (bzw. § 12a AFG) scheidet gleichfalls aus (offen gelassen vom BAG im Urteil vom 08. Juli 1998 - 10 AZR 274/97 - NZA 1999, 493).

Die Regelungslücke, die eine derartige analoge Anwendung voraussetzen würde, ist nicht zu sehen, da die Bejahung einer solchen Lücke jedenfalls voraussetzen würde, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher unwirksam ist (vgl. dazu BAG Urteil vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - NZA 2000, 1160, unter III. 2. der Gründe). In den Fällen des Verstoßes gegen die Bestimmung des § 1b AÜG (bzw. des § 12a AFG) ist der Vertrag zwischen dem Entleiher (hier der I. ) und den betroffenen gewerblichen Arbeitnehmern wie eben angesprochen gerade nicht gem. § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Eine Nichtigkeit gem. § 134 BGB ist gleichfalls nicht gegeben. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Vertrag zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher auch bei einem Verstoß gegen § 1b AÜG (bzw. gegen § 12a AFG) wirksam bleibt (ebenso Sandmann/Marschall, AÜG, Loseblatt-Kommentar, § 1b Rz. 14; a.A. Becker/Wulfgramm, AÜG, Kommentar, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rz. 98; vgl. außerdem mit weit. Nachw. zum Meinungsstand Ulber, AÜG, Kommentar, 2. Aufl. § 1b Rz. 20; Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 1b Rz. 66 ff.; Thüsing, AÜG, Kommentar [2005], § 1b Rz. 49 ff.). § 1b AÜG (bzw. § 12a AFG) will nämlich nach seinem gesetzgeberischen Zweck nur das Überlassen in Betriebe des Baugewerbes unterbinden, nicht aber schlechthin den Abschluss von Leiharbeitsverträgen.

Soweit zum Teil differenziert wird danach, ob der Leiharbeitsvertrag ausschließlich auf den untersagten Verleih in Baubetriebe gerichtet ist (so insbesondere Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 1b Rz. 68 ff.; vgl. auch Ulber, AÜG, Kommentar, 2. Aufl., § 1b Rz. 22 f.; Düwell, Arbeitnehmerüberlassung, in: Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., Band 2, 4.5 Rz. 254), kann der Kläger hieraus für sich nicht Positives ableiten, da er in Kenntnis der Problematik und trotz entsprechender Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht dargelegt hat, dass es sich um Leiharbeitsverträge gehandelt hat, die ausschließlich auf den untersagten Verleih in Baubetriebe gerichtet waren.

Im Übrigen spricht gegen das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke (dazu BAG Urteil vom 28. Juni 2000 - 7 AZR 100/99 - NZA 2000, 1160, unter III. 2. der Gründe) und eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, dass der Gesetzgeber den Verstoß gegen zunächst § 12a AFG und dann § 1b Satz 1 AÜG ausdrücklich zusätzlich und flankierend als Ordnungswidrigkeit sanktioniert hat (vgl. jetzt § 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG). Weitergehende Konsequenzen hat der Gesetzgeber in Kenntnis des Streitstandes nicht getroffen, weder bei der Schaffung des § 12a AFG noch bei der späteren Überführung der Regelung in das AÜG oder bei weiteren Änderungen des AÜG. Daraus ist zu folgern, dass es nach dem Willen des Gesetzgebers bei den im AÜG vorgesehen gewerberechtlichen und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Folgen bleiben sollte und soll (Schüren/Hamann, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., § 1b Rz. 70 mit weit. Nachw.; im Ergebnis ebenso Düwell, Arbeitnehmerüberlassung, in: Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., Band 2, 4.5 Rz. 254). Soweit der Kläger darauf verweist, dass sich der Verleiher auf diese Weise an den Sozialkassen der Bauwirtschaft vorbei Wettbewerbsvorteile verschaffen könnte, ist dies kein taugliches Gegenargument. Es wäre gegebenenfalls Sache des Gesetzgebers, diesen Aspekt zum Anlass für eine entsprechende Gesetzesänderung zu nehmen.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung

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