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Die Berufung des Kläger gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 15. Juni 2005 - 4 Ca 439/04 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der am 26. Oktober 1950 geborene, verheiratete Kläger, der zunächst 50% und, aufgrund Gesellschafterbeschluss vom 26. Januar 2004, zuletzt noch 18% der Gesellschaftsanteile der Beklagten hielt, war seit 01. Juli 1995 bei der Beklagten aufgrund schriftlichen Vertrages vom gleichen Tage, hinsichtlich dessen Inhalts auf Bl. 15 bis 17 d.A. Bezug genommen wird, als Geschäftsführer zu einer Monatsvergütung von zuletzt € 6.616,00 brutto tätig und als solcher ins Handelsregister eingetragen. Mit Beschluss der Gesellschafter vom 18. März 2004 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass damit auch das Vertragsverhältnis beendet sei. Unter dem 20. August 2004 wurde die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer ins Handelsregister eingetragen.

Der Kläger, dem von der Beklagten die vertraglich vereinbarte Vergütung bis zum 30. September gezahlt worden ist, hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm im Rahmen einer Gesellschafterversammlung am 29. September 2004 mündlich gekündigt. Diese Kündigung sei mangels Einhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Form für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen unwirksam. Zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis begründet worden. So sei für seine Vergütung Lohnsteuer abgeführt worden. Die vertragliche Vereinbarung über die Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall, die Gewährung von Urlaub und Weihnachtsvergütung belegten dies zusätzlich. Zudem habe er als Geschäftsführer der Weisungsbefugnis der Gesellschafter unterlegen und sei in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingebunden gewesen. Die Arbeitszeiteinteilung habe er nach den organisatorischen Gegebenheiten und Bedürfnissen der Beklagten richten müssen. Durch seine Abberufung als Geschäftsführer sei das demnach bestehende Arbeitsverhältnis wieder aufgelebt. Die erklärte Kündigung habe dieses nicht aufzulösen vermocht, weil diese Kündigung bereits formnichtig, zudem auch sozial nicht gerechtfertigt sei. Das KSchG fände Anwendung, weil die Beklagte ständig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsantrags zu den im Arbeitsvertrag vom 01. Juli 1995 geregelten Arbeitsbedingungen als Arbeitnehmer zu einem Bruttogehalt von € 6.600,00 weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, als Geschäftsführer habe der Kläger niemals in einem Arbeitsverhältnis zu ihr gestanden. Auch die Ausgestaltung des schriftlichen Vertrages gebe dafür nichts her..

Das Arbeitsgericht hat, nachdem es mit rechtskräftigem Beschluss vom 08. Dezember 2004 (Bl. 45 bis 47 d.A.) den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt hatte, die Klage mit Urteil vom 16. Juni 2005 abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 111 bis 118 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09.Januar 2006 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er verfolgt sein erstinstanzlichres Klagebegehren in vollem Umfang weiter und meint, das Arbeitsgericht habe bereits den schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien nicht zutreffend gewürdigt. Dieser enthalte typische Regelungen für ein Arbeitsverhältnis, nämlich neben den bereits erstinstanzlich genannten auch die Bestimmung, dass er auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Stillschweigen über Angelegenheiten der Gesellschaft verpflichtet sei. Auch die Beklagte sei ursprünglich der Ansicht gewesen, dass ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Jedenfalls ab dem Augenblick, ab dem seine Beteiligung an der Gesellschaft unter die 20%-Marke gefallen sei, sei er zudem gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsabhängig gewesen und deshalb als Arbeitnehmer anzusehen.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. Januar 2006 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte und unabhängig vom Wert des Beschwerdegegenstandes zulässige Berufung (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) ist form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

Dass weder die Berufungsschrift noch die Berufungsbegründung einen ausdrücklich formulierten Antrag enthalten haben, steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen. Zwar gilt über § 64 Abs.6 ArbGG auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren die Bestimmung des § 520 Abs.3 Nr. 1 ZPO, wonach Berufungsanträge erforderlich sind. Ein fehlender Berufungsantrag ist jedoch unschädlich, wenn sich aus der Berufungsbegründung insgesamt eindeutig ergibt, inwieweit das arbeitsgerichtliche Urteil angefochten werden soll (vgl. BAG 11. September 1974 AP Nr. 5 zu § 44 BAT). Hier lässt die gesamte Berufungsbegründung unmissverständlich erkennen, dass der Kläger genau das, was er schon erstinstanzlich begehrte, auch zweitinstanzlich zu erreichen wünscht, nämlich eine Verurteilung der Beklagten entsprechend den erstinstanzlich gestellten Anträgen.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Klage ist zulässig.

An die rechtskräftige Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsweges ist das Berufungsgericht gebunden (§ 17a Abs.1 GVG).

Die Auslegung des Klageantrages ergibt, dass der Kläger mit seinem Feststellungsantrag erkennbar allein die Feststellung erstrebt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis, nicht aber die Feststellung, dass zwischen ihnen ein anderes Rechtsverhältnis, etwa ein freies Dienstverhältnis, (noch) besteht. Das ergibt sich unmissverständlich nicht nur aus der Formulierung des Klageantrages, sondern aus den Ausführungen des Klägers zu dessen Begründung, in denen stets und gerade von einem Arbeitsverhältnis die Rede ist. Nicht anders hat auch das Arbeitsgericht, wie die Entscheidungsgründe seines Urteils belegen, den klägerischen Antrag verstanden. Diese Ausführungen greift der Kläger mit seiner Berufung auch nicht an.

An der entsprechenden Feststellung hat der Kläger auch das nach § 256 Abs.1 ZPO erforderliche Interesse. Angesichts des Umstandes, dass die Beklagte das Bestehen arbeitsvertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien in Abrede stellt, hat der Kläger nämlich ein durch Leistungsklage nicht ausreichend befriedigbares Interesse an alsbaldiger Feststellung, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Die Parteien haben nämlich niemals ein derartiges Rechtsverhältnis begründet. Schuldrechtliche Grundlage ihrer vertraglichen Beziehungen war allein der Geschäftsführervertrag vom 01. Juli 1997. Durch diesen wurde kein Arbeitsverhältnis begründet.

Bei Vertretern juristischer Personen ist zu unterscheiden zwischen der Organstellung und dem ihr zugrunde liegenden Anstellungsverhältnis. Die Bestellung und die Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden gesetzliche und satzungsgemäße Kompetenzen übertragen oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum Zwecke des Tätigwerdens als Vertretungsorgan regelmäßig ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag (vgl. BAG 16. September 1998 AP Nr.56 zu § 611 BGB Direktionsrecht; BAG 23. August 2001 und 20. August 2003 AP Nr. 54 und 58 zu § 5 ArbGG 1979).

Dahinstehen kann im vorliegenden Fall, ob durch diesen schuldrechtlichen Vertrag regelmäßig ein freies Dienstverhältnis entsteht (so z.B.: BGH 29. Januar 1981 AP Nr. 14 zu § 622 BGB: MünchArbR/Richardi Bd.2 2. Aufl. 2000 § 21 Rz 114; Boemke ZfA 1998, 209, 213 f) oder ob auch ein Arbeitsverhältnis begründet werden kann (so. BAG 26. Mai 1999 AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG). Denn entscheidungserheblich kommt es hierauf nicht an. Nimmt man an, es sei mit der Organstellung unvereinbar, dass der Geschäftsführer der GmbH zugleich deren Arbeitnehmer ist, und folgert man daraus, dass der der Organstellung zugrunde liegende Vertrag stets ein freier Dienstvertrag ist, muss die Klage schon deshalb erfolglos sein. Denn ein anderes Vertragsverhältnis als das der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegende wurde zwischen den Parteien nicht begründet.

Nichts anderes gilt im Ergebnis, wenn man davon ausgeht, grundsätzlich sei es möglich, dass der, einer Organstellung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses führen könne. Denn auch dann bestand zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien war vielmehr ein (freies) Dienstverhältnis.

Arbeitsverhältnis und freies Dienstverhältnis unterscheiden sich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit des zur Dienstleistung Verpflichteten. Arbeitnehmer, und damit Partei eines Arbeitsverhältnisses, ist derjenige Mitarbeiter, der aufgrund privatrechtlichen Vertrages die Verpflichtung zur Leistung von Arbeit im Dienst eines anderen im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation schuldet. Die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbes. darin, dass der Beschäftigte dem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt (vgl. § 121 GewO). Das Weisungsrecht kann Inhalt. Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (st. Rspr., vgl BAG 06. Mai 1998 AP Nr. 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit).

Der im Einzelfall maßgebliche Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt, wie er sich in den vertraglichen Regelungen und der praktischen Durchführung des Vertragsverhältnisses zeigt und nicht etwa aus der von den Parteien gewählten Bezeichnung. Widersprechen sich Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend. Dabei kommt es immer auf eine Würdigung der Gesamtumstände an, wobei in erster Linie die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen sind, und nicht die Modalitäten der Bezahlung, oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung maßgeblich sind.

Der Kläger unterlag keinem Weisungsrecht der Beklagten im vorstehend ausgeführten Sinne.

Bejaht man die grundsätzliche Möglichkeit, dass auch ein Geschäftsführer einer GmbH in einem Arbeitsverhältnis zur GmbH stehen kann, so hängt die Antwort auf die Frage, ob dies im Einzelfall so ist, davon ab, ob die Gesellschaft vertraglich über eine über ihr gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände verfügt, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat. Denn gesellschaftsrechtliche Weisungsbefugnisse allein können kein Arbeitsverhältnis begründen. Für die Annahme der Begründung eines Arbeitsverhältnisses notwendig ist daher, dass die Gesellschaft dem Geschäftsführer arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann (vgl. BAG 26. Mai 1999 aaO).

Ein solches arbeitsrechtliches Weisungsrecht stand der Beklagten nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zu.

Nach § 2 des Geschäftsführervertrages oblag dem Kläger die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen. Diese Pflichten hatte er nach § 1 Abs.2 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unter Wahrung der Interessens der Gesellschaft wahrzunehmen. Nach § 2 Abs.1 oblag ihm die Leitung und Überwachung des Unternehmens im Ganzen, nach § 2 Abs.2 nahm er die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers im Sinne arbeits- und sozialrechtlicher Vorschriften wahr. Nach § 4 Abs.2 war er dabei an bestimmte Arbeitszeiten nicht gebunden, der Urlaubszeitpunkt war gem. § 8 Abs.1 nach den Bedürfnissen der Gesellschaft einzurichten und (lediglich) mit anderen Geschäftsführern abzustimmen.

Diese vertraglichen Bestimmungen zeigen hinreichend deutlich, dass der Kläger die Modalitäten, unter denen er seinen Aufgaben nachzugehen hatte, im Wesentlichen frei und selbständig bestimmen konnte und er keinerlei Weisungen unterlag. Dass die Parteien den Vertrag abweichend von ihren Abreden durchgeführt hätten, hat der Kläger selbst nicht behauptet. Dass die Parteien im Geschäftsführerdienstvertrag das Wort "Arbeitsverhältnis" erwähnt haben, spielt keine Rolle. Ist jemand nach dem objektiven Geschäftsinhalt der vertraglichen Vereinbarungen kein Arbeitnehmer, kann eine abweichende Bezeichnung der Parteien daran nichts ändern.

Soweit der Kläger demgegenüber auf die Verpflichtung zum Stillschweigen über Angelegenheiten der Gesellschaft gegenüber Dritten, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verweist, übersieht er, dass gerade dies eine typische Verpflichtung eines Geschäftsführers ist (vgl. OLG Koblenz 05. März 1987 WM 1987, 480). Dass schließlich für den Kläger Lohnsteuer abgeführt worden ist und u.U. Sozialabgabenpflicht besteht, ist unerheblich. Lohnsteuerpflichtigkeit und Sozialbgabenpflicht sind für die Arbeitnehmereigenschaft weder hinreichend noch erforderlich (vgl. BAG 26. Mai 1999 aaO).

Der Verlust der Organstellung durch Abberufung des Klägers als Geschäftsführer ändert nichts. Der Verlust der Organstellung führt nämlich nicht automatisch zur Umwandlung eines einmal begründeten freien Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis (vgl. BAG 21. Februar 1994 und 25. Juni 1997 AP Nr. 17 und 36 zu § 5 ArbGG 1979. BGH 10. Januar 2000 AP Nr. 15 zu $ 611 BGB Organvertreter, Kammerbeschluss v. 28. Dezember 2004 - 16 Ta 589/04). Etwas anderes gilt nur, wenn der ehemalige Organvertreter sich auf Rechte aus einem vor dem Abschluss des Anstellungsvertrages als Geschäftsführer bereits begründeten und (ruhend) weiter bestehenden Arbeitsverhältnis beruft oder wenn er geltend machen kann, nach Abberufung habe sich das nicht gekündigte und fortgesetzte Anstellungsverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt.

Beides ist nicht der Fall.

Dass zwischen den Parteien vor oder neben dem Geschäftsführervertrag weitere schuldrechtliche Abmachungen existiert hätten, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

Soweit er darauf verweist, nach Veränderung der Beteiligungsverhältnisse an der Gesellschaft habe sich sein Rechtsverhältnis geändert, übersieht er folgendes:

Der Umfang einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung eines Geschäftsführers kann dazu führen, dass das der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegende Vertragsverhältnis, auch wenn man davon ausgeht, dass es ein Arbeitsverhältnis sein kann, von vornherein nicht als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. Das ist dann der Fall, wenn der Geschäftsführer als Gesellschafter aufgrund seiner Kapitalbeteiligung einen so erheblichen Einfluss auf die Beschlussfassung der Gesellschaft hat, dass er jede ihm unangenehme Entscheidung verhindern kann (vgl. BAG 13. Mai 1992 ZIP 1992,1496). Viel spricht dafür, dass das bis zur Herabsetzung des klägerischen Anteils am Kapital der Beklagten im Januar 2004 der Fall war. Die Herabsetzung des Umfangs der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Klägers führt unter der Prämisse, dass das zugrunde liegende Vertragsverhältnis überhaupt ein Arbeitsverhältnis sein konnte, jedoch lediglich dazu, dass dieses Vertragsverhältnis nunmehr darauf zu überprüfen ist, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt. Das ist, wie ausgeführt, nicht der Fall.

Ebenso wenig ist ersichtlich oder vorgetragen worden, dass der Kläger nach Abberufung als Geschäftsführer weiter mit Wissen und Wollen der Beklagten für diese tätig war. Im Gegenteil ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 17. Mai 2004 (Bl. 27/28 d.A.), dass der Kläger ab 08. April 2004 freigestellt worden ist. Dann fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt für eine nach der Abberufung als Geschäftsführer erfolgte stillschweigende Änderung des mit dem Geschäftsführervertrag begründeten (freien) Dienstverhältnisses in ein Arbeitsverhältnis.

Da das Feststellungsbegehren des Klägers erfolglos ist, bedarf es keiner Entscheidung über den nur für den Fall des Obsiegens mit diesem Antrag gestellten Leistungsantrag des Klägers.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung