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2. Zahlt ein ausländischer, Arbeitnehmer in die Bundesrepublik Deutschland entsendender Arbeitgeber mit Sitz im Ausland unter dem Vorbehalt des Bestehens einer entsprechenden Verpflichtung Urlaubskassenbeiträge an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft und stellt sich heraus, dass Beitragspflichten mangels überwiegender Durchführung baulicher Tätigkeiten durch diesen Arbeitgeber tatsächlich nicht bestanden haben, so kann die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse dem Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers aus § 812 BGB nicht erfolgreich einen Wegfall der Bereicherung wegen Zahlung von Urlaubsabgeltungsbeträgen an die entsandten Arbeitnehmer in Höhe der unter Vorbehalt erfolgten Zahlungen entgegenhalten.

Aktenzeichen: 16 Sa 198/04

Verkündet laut Protokoll am 16. August 2004

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 16, in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 16. August 2004

durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Hattesen als Vorsitzenden die ehrenamtliche Richterin Schmitz und den ehrenamtlichen Richter Artzen als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2003 - 8 Ca 2486/02 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihr in der Zeit Januar bis Juni 2001 in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau]; Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte ist eine juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in (Polen). In der Zeit von Januar bis Juli 2001 baute sie mit aus Polen entsandten polnischen Arbeitnehmern auf der Grundlage eines Werkvertrages vom 26. August 2000 mit einem deutschen Auftraggeber auf Baustellen in der Bundesrepublik Deutschland Fensterelemente ein. In dieser Zeit unterhielt die Beklagte bei einem in Düsseldorf ansässigen Unternehmen eine Kontaktadresse. Daneben unterhält die Beklagte seit mehreren Jahren eine beim Amtsgericht Düsseldorf eingetragene Zweigniederlassung, von der Transport- und Speditionsleistungen erbracht werden. In Polen werden von der Beklagten PVC- und Metallteile, u.a. Fenster und Türen, produziert, Paletten hergestellt und Speditionsleistungen erbracht. Ein Teil der von der Beklagten hergestellten Fenster und Türen wird von der Beklagten selbst montiert, der weitaus größere Teil wird für den Markt und die Montage durch Dritte hergestellt. In der Zeit von Januar bis Juli waren bei der Beklagten durchschnittlich 231 Arbeitnehmer beschäftigt, darunter 90 Verwaltungsangestellte. Auf die produktiven Tätigkeiten entfielen 109.200 Arbeitsstunden, davon auf Montagetätigkeiten auf Baustellen 38.850 Arbeitsstunden.

Nachdem der Kläger der Beklagten auf deren Anfrage mit Schreiben vom 27. Dezember 2000 (Bl. 36/37 d.A.) mitgeteilt hatte, die Beklagte sei zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für ihre entsandten Arbeitnehmer verpflichtet, zahlte die Beklagte an den Kläger unter dem Vorbehalt, dass abschließend über ihre Teilnahmepflicht am Urlaubskassenverfahren zu ihren Lasten entschieden werde, insgesamt € 5.312,41. Dem Vorbehalt widersprach der Kläger mit Schreiben vom 11. April 2002 (Bl. 76 d.A.).

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte sei zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträge für ihre nach Deutschland entsandten und hier beschäftigten Arbeitnehmer verpflichtet. Sie habe nämlich in Deutschland mit der Montage von Fensterelementen eine bauliche Tätigkeit durchgeführt und für die Durchführung derartiger Arbeiten eine selbständige Betriebsabteilung, bestehend aus den in Polen und Deutschland mit Montagearbeiten befassten Arbeitnehmern, jedenfalls aber bestehend aus den in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmern unterhalten. So würden die für Montagearbeiten eingesetzten Arbeitnehmer nicht mit den übrigen Arbeitnehmern ausgetauscht, vielmehr seien alle Arbeitnehmer nur in ihrem jeweiligen Bereich tätig. Die Höhe der Beiträge ergebe sich aus den von der Beklagten selbst abgegebenen Meldungen, abzüglich der gezahlten Beträge sowie abzüglich von Sozialversicherungserstattungen. Hinsichtlich der genauen Berechnung wird auf die vom Kläger in der Klageschrift vorgenommene Berechnung (Bl. 4 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 20.767,00 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen, sowie widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte € 5.312,41 nebst 5% Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie schulde dem Kläger keine Beiträge, weil sie im Kalenderjahr 2001 nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt habe. Es handele sich bei ihr um einen Mischbetrieb, von dem arbeitszeitlich im Jahre 2001 weit überwiegend keine baulichen Tätigkeiten durchgeführt worden seien. In Deutschland habe sie keine selbständige Betriebsabteilung unterhalten, ebensowenig eine selbständige Betriebsabteilung für Montagearbeiten in Deutschland und Polen. Die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer seien von Polen aus betreut und von dort aus auch geführt worden.

Dementsprechend sei der Kläger zur Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Zahlung verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er hat auf sein Vorbringen zur Klage verwiesen und vorgetragen, selbst dann, wenn die Beklagte die Zahlungen rechtsgrundlos erbracht hätte sei eine Rückforderung ausgeschlossen, weil er nicht mehr bereichert sei. Zumindest in Höhe der Widerklageforderung habe er nämlich an Arbeitnehmer der Beklagten Urlaubsabgeltungsbeträge geleistet.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit seinem am 18. November 2003 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils (Bl. 82 bis 94 d. A.), sowie auf den Berichtigungsbeschluss vom 29. Dezember 2003 (Bl. 95 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 16. August 2004 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Sie meint, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Existenz einer selbständigen Betriebsabteilung der Beklagten in Deutschland verneint. Tatsächlich habe in Düsseldorf eine organisatorisch verselbständigte Einheit der Beklagten bestanden. Die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer seien ausschließlich mit den hier zu erbringenden baulichen Tätigkeiten befasst gewesen, für ihre Bauvorhaben in Deutschland habe die Beklagte auch Bevollmächtigte bzw. Bauleiter eingesetzt, die die Befugnis zur fachlichen und arbeitstechnischen Leitung der eingesetzten Arbeitnehmer gehabt hätten. Jedenfalls habe die Beklagte in Polen eine selbständige Betriebsabteilung "Montagebau" unterhalten, deren Betriebszweck die Montage von Fenstern, Türen und Fassadenelementen in Polen und Deutschland gewesen sei. Das ergebe sich schon aus der von der Beklagten selbst vorgenommenen Unterteilung ihrer Arbeitnehmer in solche, die ausschließlich der stationären Produktion und solche, die ausschließlich bei der Montage eingesetzt seien. In jedem Falle sei die Widerklage unbegründet, weil er vor Rechtshängigkeit der Widerklage Urlaubsabgeltungen an die Arbeitnehmer der Beklagten in Höhe des geforderten Betrages erbracht habe. Allein der von der Beklagten bei der Zahlung erklärte Vorbehalt hindere die Berufung auf einen Wegfall der Bereicherung nicht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 18. November 2003 abzuändern, die Beklagte nach den zuletzt klägerseits in der 1. Instanz gestellten Anträgen zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 16. August 2004 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und der Widerklage der Beklagten stattgegeben.

Die Klage ist nicht begründet, weil es für das Zahlungsverlangen des Klägers an einer Rechtsgrundlage fehlt.

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Zahlungsbegehren des Klägers kommt § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG (in der für das Jahr 2001 gültigen Fassung vom 21. Dezember 2000 = AEntG 2001) i.V.m. § 8 Ziff. 15.1 BRTV/Bau und § 18 VTV (in der ab 01.01.2000 geltenden Fassung) nicht in Betracht.

Nach § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG 2001 ist ein Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 S. 1 verpflichtet, einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien die ihr nach S. 1 zustehenden Beiträge - das sind im Zusammenhang mit der Gewährung von tariflichen Urlaubsansprüchen durch allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge einer gemeinsamen Einrichtung zustehende Beiträge - zu leisten. Arbeitgeber im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 ist ein solcher mit Sitz im Ausland, der Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt und einen Betrieb unterhält, der überwiegend Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III erbringt. Diese Merkmale erfüllt die Beklagte im Klagezeitraum nicht. Denn die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum keinen Betrieb, von dem überwiegend Bauleistungen i. S. des § 211 Abs. 1 SGB III erbracht wurden.

Nach § 211 Abs. 1 S. 2 SGB III sind Bauleistungen alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Dazu zählen alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern (vgl. BAG 05. September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Überwiegend werden Bauleistungen durchgeführt, wenn die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer, und zwar im jeweiligen betroffenen Kalenderjahr (vgl. BAG 22.04.1987 u. 12.12.1988 AP 82 u. 106 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), auf bauliche Tätigkeiten entfällt (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BAG 24.08.1994 AP Nr. 181 zu §1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nach diesen Maßstäben unterhielt die Beklagte 2001 keinen baugewerblichen Betrieb.

Einen baugewerblichen Betrieb unterhielt die Beklagte im Jahre 2001 nicht schon deshalb, wie sie in Deutschland überwiegend, ja ausschließlich, Fensterelementen montierte und dies eine bauliche Leistung ist (vgl. BAG 26. Januar 1994 AP Nr. 171 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 12. Oktober 1994 - 10 AZR 982/93). Denn § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 verlangt, dass der "Betrieb" des Arbeitgebers im Ausland überwiegend Bauleistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III erbringt. Allein die Durchführung bestimmter Arbeiten an einer oder mehrerer Baustellen durch eine vom Arbeitgeber zusammengefasste Gruppe von Arbeitnehmern ist kein "Betrieb". Denn es fehlt die für die Erfüllung der Merkmale des "Betriebsbegriffs" notwendige organisatorischen Abgrenzbarkeit.

Aus § 1 Abs. 4 AEntG 2001 ergibt sich nichts anderes. Denn diese Norm besagt für die Auslegung von § 1 Abs. 1 AEntG 2001 nichts. Nach dieser Bestimmung gelten für die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach den Abs. 1, 2, 3 und 3a die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb. Nach dem unmissverständlichen Wortlaut bezieht sich diese Fiktion ausschließlich auf die tarifliche Zuordnung, nicht aber auf den Betriebsbegriff des § 1 Abs. 1 AEntG 2001. Die Systematik der gesetzlichen Regelung bestätigt das. Der mit "wenn" eingeleitete Nebensatz des § 1 Abs. 1 AEntG 2001 ("wenn der Betrieb überwiegend Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs. 1 SGB III erbringt") beschreibt die Voraussetzungen, die gegeben sein müssen, damit ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland überhaupt kraft Gesetzes an die Rechtsnormen eines derartigen Tarifvertrages gebunden sein kann. Erst wenn dies der Fall ist, wird über § 1 Abs. 4 AEntG 2001 fingiert, dass die entsandten Arbeitnehmer von den üblicherweise auf "Betriebe" einer bestimmten Branche abstellenden Geltungsbereichsnormen von Tarifverträge erfasst werden (vgl. Kammerurteile v. 14. Juli 2003 - 16 Sa 1956/02 u. 16 Sa 512/00).

Davon, dass die Beklagte im Kalenderjahr 2001 in ihrem "Gesamtbetrieb", also unter Einschluss sämtlicher Tätigkeiten in Polen und Deutschland, überwiegend bauliche Tätigkeiten ausgeführt hat, kann nicht ausgegangen werden. Denn der überwiegende Teil der betrieblichen Gesamtarbeitszeit entfiel in der Zeit, in der die Beklagte in Deutschland tätig war - bis Juni 2001 - unstreitig auf die Herstellung von Teilen aus PVC und Metall, auf Handel damit und auf Speditionsleistungen. Das sind keine baulichen Leistungen. Ob und inwieweit die von der Beklagten produzierten Elemente ihrerseits wiederum von Dritten im Rahmen der Bauwerkserstellung verwendet worden sind, ist ohne Belang. Allein die Herstellung von Baumaterial und/oder der Handel damit sind keine bauliche Tätigkeit (vgl. Kammerurteil v. 05. April 1993 - 16 Sa 522/91). Davon ist das Arbeitsgericht zu Recht ausgegangen, dies zieht auch der Kläger nicht in Zweifel.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Klagezeitraum eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten hat, von der überwiegend bauliche Tätigkeiten, nämlich die Montage von Fensterelementen, durchgeführt worden sind.

Freilich reicht zur Erfüllung der Merkmale eines Betriebes iSv § 211 Abs. 1 SGB III auch das Vorhandensein einer Betriebsabteilung aus. Das bestimmt ausdrücklich § 211 Abs. 1 S. 4 SGB III. Weil § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 den gesamten Abs. 1 des § 211 SGB III in Bezug nimmt, kann das nur bedeuten, dass § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 auch auf solche Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und ihre im räumlichen Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer Anwendung findet, wenn eine Betriebsabteilung dieser Arbeitgeber überwiegend Bauleistungen erbringt (vgl. BAG 25. Juni 2002 - 9 AZR 322/01 NZA 2003, 519; Kammerurteile v. 14. Juli 2003 - 16 Sa 582/00 - und 16 Sa 1956/02; OLG Stuttgart 05. September 2002 Justiz 2003, 175; LAG Düsseldorf 14. Oktober 2003 - 16 Sa 1589/02)). Bekräftigt wird dies dadurch, dass § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 auch auf §§ 1, 2 der Baubetriebe VO verweist. Denn § 1 Baubetriebe VO erfasst ausdrücklich Betriebe und Betriebsabteilungen, die gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringen. Auch der Sinn und Zweck der Inbezugnahme des § 211 Abs. 1 SGB III bestätigt dies. Die Verweisung in § 1 Abs. 1 S. 1 AEntG 2001 auf § 211 Abs. 1 SGB IM verfolgt den Zweck, die Organisationseinheiten von Arbeitgebern zu beschreiben, auf die sich für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge erstrecken sollen. Maßgebliche Organisationseinheit soll das sein, was es auch in § 211 Abs. 1 SGB III ist. Dort sind es der Betrieb und die Betriebsabteilung.

Die von der Beklagten im Klagezeitraum in Deutschland eingesetzten und mit baulichen Tätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer gehörten jedoch im Klagezeitraum nicht zu einer von der Beklagten unterhaltenen (baulichen) Betriebsabteilung.

Unter "Betriebsabteilung" im Sinne von § 211 Abs. 1 S. 4 SGB III wird das verstanden, was man allgemein im arbeitsrechtlichen Sinne darunter versteht (vgl. BSG 20.Januar 1982 SozR 4100 § 75 Nr. 9), nämlich einen vom Gesamtbetrieb organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil, der eine personelle Einheit aufweist und mit eigenen technischen Arbeitsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch ein Hilfszweck sein kann (vgl. z.B. BAG 08. Oktober 1975 und 11. September 1991 AP Nr. 25 und 145 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dabei ist freilich ein eigener Betriebszweck nicht zwingend erforderlich, da es möglich ist, dass ein Betrieb aus mehreren organisatorisch abgegrenzten Betriebsteilen besteht, die den gleich arbeitstechnischen Zweck verfolgen (vgl. Niesei SGB III 2. Aufl. 2002 § 171 Rz 7).

Diese Merkmale sind im Hinblick auf die von der Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum durchgeführten baulichen Tätigkeiten nicht erfüllt.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer einer Betriebsabteilung in Deutschland angehörten.

Richtig ist, dass die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland räumlich von derjenigen in Polen deutlich abgegrenzt waren. Diese Tätigkeiten wurden auch von einer eigenen Personaleinheit, nämlich eigenem, speziell der Tätigkeit in Deutschland zuzuordnendem Personal durchgeführt, weil ein steter Arbeitnehmeraustausch bezüglich der in Polen und der in Deutschland durchgeführten Arbeiten aufgrund der räumlichen Entfernung ausgeschlossen ist. Ob die Arbeitnehmer nach ihrer Rückkehr nach Polen (wieder) dort beschäftigt wurden, ist insoweit ohne Belang. Merkmal einer Betriebsabteilung ist nicht der ausschließliche Einsatz bestimmter Arbeitnehmer in dieser Einheit, sondern lediglich die Möglichkeit einer Zuordnung von Arbeitnehmern zu dieser Einheit. Eine solche Zuordnung ist unproblematisch möglich, wenn diese Arbeitnehmer, wie hier, für bestimmte Zeit, von den übrigen räumlich getrennt, bestimmte, in der Arbeitseinheit anfallende Tätigkeiten ausüben. Dass schließlich eigene technische Arbeitsmittel Verwendung finden, ist selbstverständlich, weil schon die räumliche Entfernung der Arbeitnehmer vom Sitz in Polen den Einsatz von Arbeitsmitteln, die im gleichen Zeitraum auch in Polen zur Verwendung kommen, ausschließt.

Es ist jedoch nicht erkennbar, dass es sich, wie zur Annahme einer Betriebsabteilung erforderlich, auch um einen organisatorisch abgegrenzten Betriebsteil gehandelt hat. Da "Organisation" nichts anderes ist als ein "Teil eines gegliederten Ganzen" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 134), bzw., betriebswirtschaftlich, eine "ordnende Gestaltung" (vgl. Schneck, Lexikon der Betriebswirtschaft, 3. Aufl. 1998 S. 541), ist zur Annahme einer Betriebsabteilung ein abgrenzbarer (personeller) Apparat erforderlich, der gerade die in der Teileinheit anstehenden arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant, d.h. gedanklich vorwegnimmt, und damit den arbeitstechnischen Ablauf im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis festlegt und steuert.

Zutreffend ist, dass regelmäßig bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass ein, Arbeitnehmer aus dem Ausland nach Deutschland entsendender Arbeitgeber insoweit einen, vom übrigen Betrieb in seinem Heimatland abgegrenzten verselbständigten arbeitstechnischen Leitungsapparat unterhält (vgl. Kammerurteil v. 02. Februar 2004 - 16 Sa 47/03). Erforderlich für eine solche Annahme ist jedoch, dass - wie es in sämtlichen eine Betriebsabteilung bejahenden Entscheidungen der Berufungskammer in der Vergangenheit der Fall war (vgl. Kammerurteile v. 24. November 2003 - 16 Sa 576/00, v. 02. Februar 2002 - 16 Sa 47/03 u. v. 09. Februar 2004 - 16 Sa 393/00; Kammerbeschluss v. 14. Juli 2003 - 16 Sa 582/00) -, über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern hinaus, Anhaltspunkte für einen organisatorisch verfassten Leitungsapparat vorhanden sind (vgl. Kammerurteil v. 29. März 2004 - 16 Sa 1503/03). Wollte man nämlich hierauf verzichten, führte dies letztlich dazu, in einem Betrieb, der verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgt, allein die für die Verfolgung eines dieser Zwecke eingesetzte Menge von Arbeitnehmern an einer Baustelle oder an mehreren Baustellen als Betriebsabteilung zu qualifizieren. Eine solche Sichtweise überdehnte den Begriff der "Betriebsabteilung". Auch die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, deren Sprachregelung insoweit für das Baugewerbe prägend ist, gehen davon aus, dass dies zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht hinreichend ist. Sie bezeichnen eine Baustelle ausdrücklich lediglich als Arbeitsstelle (§ 7.1 BRTV/Bau) und fingieren erst ab der am 01. September 2002 in Kraft getretenen Änderung des Tarifvertrages unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte bauliche Tätigkeiten ausführen, als selbständige Betriebsabteilung (§ 1 Abs. 2 Abschn. VI S. 3 BRTV/Bau).

Hinzukommen im vorliegenden Fall zwei weitere Gesichtspunkte, die eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen einer Betriebsabteilung in Deutschland neutralisieren. Zum einen handelte es sich bei den Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland um solche, die die Beklagte auch in Polen ausführt. Damit fehlt es an einem vom übrigen Betrieb abgegrenzten eigenen arbeitstechnischen Zweck. Ein solcher eigener arbeitstechnischer Zweck, ist zwar nicht unbedingt erforderlich, fehlt er, bedarf es jedoch näherer Anhaltspunkte für eine gleichwohl existierende Betriebsabteilung. Zum anderen war die Beklagte in Deutschland ausschließlich über einen Zeitraum von etwas mehr als einem halben Jahr für einen Auftraggeber tätig. Zwar kann auch für einen solchen Zeitraum eine organisatorische Teileinheit gebildet worden sein. Für eine solche relativ kurze Zeit der Beschäftigung von Arbeitnehmern mit baulichen Tätigkeiten in Deutschland ist es jedoch ohne weiteres möglich, ohne einen eigenständigen, organisatorisch verselbständigten Leitungsapparat auszukommen.

Hier fehlt es an jeglichem, über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern an bestimmten Orten mit bestimmten Arbeitsleistungen, hinausgehenden Anhaltspunkt für eine relativ verselbständigte bauliche Organisationseinheit der Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum.

Im Kalenderjahr 2001 existierte in Deutschland lediglich eine postalische Anschrift der Beklagten bei einem anderen Unternehmen. Allein aus der Existenz einer Postanschrift lässt sich der Schluss auf einen eigenständigen Leitungsapparat für die in Deutschland durchgeführten Arbeiten nicht ziehen. Ein bloßer Briefkasten ist keine Verkörperung eines Steuerungsapparats und auch kein Indiz dafür, dass ein solcher Apparat vorhanden ist.

Soweit der Kläger darauf verweist, die Beklagte habe, entsprechend dem Werkvertrag mit ihrer Auftraggeberin, einen Bevollmächtigten eingesetzt, der für das Bauvorhaben "Michaelis-Quartier, Hamburg" verantwortlich gewesen sei und in diesem Zusammenhang auch fachliche und arbeitsrechtliche Befugnisse besessen habe, ändert das nichts. Die Bevollmächtigung einer Person gegenüber dem Auftraggeber belegt nicht mehr, als dass ein kompetenter Ansprechpartner für den Auftraggeber vorhanden sein sollte, besagt aber nichts darüber, ob und in welchem Umfang dieser damit auch im Verhältnis zur Beklagten berechtigt war, eigenständig organisatorische Entscheidungen hinsichtlich der Werkvertraglich geschuldeten Arbeiten zu treffen. Dass dieser Bevollmächtigte nach dem Sachvortrag des Klägers auch arbeitsrechtliche und fachliche Befugnisse hatte, besagt nur, dass die Beklagte bei diesem Bauvorhaben einen, den dort tätigen Arbeitnehmern übergeordneten Vorgesetzten eingesetzt, hatte. Dass dieser Vorgesetzte damit über die fachliche Aufsicht hinaus die Arbeiten planerisch steuern sollte und konnte, also personell einen vom übrigen Betrieb abgrenzbaren Leistungsapparat verkörperte, ergibt sich allein daraus nicht.

Die eingetragene Zweigniederlassung der Beklagten in Düsseldorf ist ohne Bedeutung. Denn diese hat, wie die Beklagte unwidersprochen vorgebracht hat, mit den im ersten Halbjahr 2001 durchgeführten baulichen Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland nichts zu tun.

Es fehlen auch Anhaltspunkte für die Annahme, die Beklagte habe bezüglich der von ihr in Polen und Deutschland durchgeführten Montagearbeiten eine Betriebsabteilung unterhalten. Konkrete Tatsachen in dieser Richtung hat der Kläger nämlich nicht vorgebracht. Dass Arbeitnehmer unterschiedliche Tätigkeiten ausführen, reicht zur Annahme einer organisatorischen Teileinheit nicht aus. Damit scheidet auch die vom Kläger erstinstanzlich beantragte Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten als Partei aus. Denn diese liefe auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinaus.

Die Widerklage der Beklagten hat Erfolg. Der Kläger ist verpflichtet, an die Beklagte aus dem Gesichtspunkt ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 BGB) € 5.312,41 zu zahlen. Denn die Beklagte hat mangels Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger diesen Betrag ohne rechtlichen Grund an den Kläger geleistet. Da die Leistung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Bestehens einer entsprechenden Verpflichtung zur Zahlung erfolgte, blieb der Kläger darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Beitragsforderung. Denn die Beklagte wollte erkennbar trotz Zahlung an ihrer Rechtsauffassung, wonach sie zu Beiträgen nicht verpflichtet sei, festhalten und ihre Rechtsposition durch die Zahlung nicht nachteilig verändern.

Dieser Anspruch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger wegen Zahlung von Urlaubsabgeltungen an die Arbeitnehmer der Beklagten nicht mehr bereichert ist.

Entgegen dem Arbeitsgericht folgt das freilich nicht aus einer entsprechenden Anwendung von § 820 Abs. 1 S. BGB. Denn diese Bestimmung kann auf eine unter Vorbehalt geleistete Zahlung nur dann entsprechend angewendet werden, wenn der Empfänger der Leistung dem Vorbehalt nicht widersprochen hat (vgl. BGH 06. Juni 1988 WM 1988, 1494, 1496). Hat er dies dagegen, wie hier der Kläger, getan, fehlt es auf seiner Seite an der von § 820 Abs. 1 S. BGB vorausgesetzten Ungewißheit darüber, ob eine Leistungsverpflichtung bestanden hat (vgl. MünohKomm/Lieb 4. Aufl. 2004 § 820 Rz 6).

Der Kläger ist jedoch schon deshalb nicht entreichert, weil er in Höhe der an die Arbeitnehmer gezahlten Urlaubsabgeltungen Bereicherungsansprüche gegen diese hat. Weil die bautarifvertraglichen Vorschriften für die Beklagte im Klagezeitraum nicht galten, hatten entsandte Arbeitnehmer gegen den Kläger auch keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 8 Ziff. 6.1 und 6.2 BRTV/Bau. Damit erfolgten Urlaubsabgeltungszahlungen durch den Kläger ohne rechtlichen Grund. In einem solchen Fall, nämlich dem der Weitergabe des Erlangten an einen Dritten unter gleichzeitigem Erwerb eines Rückzahlungsanspruchs gegen diesen Dritten, bleibt der Leistungsempfänger gegenüber dem Leistenden zum Wertersatz verpflichtet und ist nicht nur zur Abtretung des Anspruchs gegen den Dritten gehalten (vgl. Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. 2004 § 818 Rz 39). Tatsachen, aus denen sich herleiten ließe, dass diese Bereicherungsansprüche des Klägers praktisch wertlos sind, hat der Kläger nicht vorgebracht.

Unabhängig davon rechtfertigt der Vortrag des Klägers ohnehin nicht die Annahme eines Wegfalls der Bereicherung, weil er das Risiko einer eventuellen Bereicherung zu tragen hat.

Zwar kann der Empfänger bei ersatzlosem Wegfall der Leistung grundsätzlich bereicherungsrechtlich nicht mehr belangt werden. Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Der Einwand des Wegfalls der Bereicherung ist vielmehr in den Fällen einzuschränken, in denen der zum Wegfall der Bereicherung führende Umstand ausschließlich der Risikosphäre des Empfängers der Leistung zuzuordnen ist (vgl. BGH 12. Mai 1998 NJW 1998, 2529; OLG Düsseldorf 06. März 1998 NJW-RR 1998, 1517). Denn andernfalls würde das Risiko des Wegfalls der Bereicherung auf den Leistenden überwälzt, der es nicht übernommen hat und nach den zugrunde liegenden vertraglichen oder gesetzlichen Regelungen nicht tragen sollte.

Hier fällt das Risiko des Wegfalls des Wertes des vom Kläger durch Zahlung der Beklagten erlangten Betrages allein in die Risikosphäre des Klägers. Das folgt aus den tarifvertraglichen Vorschriften des Baugewerbes.

Urlaubsabgeltuhgszahlungen an die Arbeitnehmer der Beklagten hat der Kläger nach den tarifvertraglichen Bestimmungen nicht erbringen dürfen. Nach § 8 Ziff. 6.2 S. 2 BRTV/Bau ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nur vom Kläger zu erfüllen, soweit Beiträge für die Urlaubsansprüche des jeweiligen Kalenderjahres bereits geleistet worden sind oder bis zum Ablauf des Kalenderjahres nachentrichtet werden und nicht für die Erstattung von Urlaubsvergütungen verwendet werden oder zum Ausgleich für geleistete Erstattungen zu verwenden sind. Voraussetzung für eine Verpflichtung zur Erfüllung von Urlaubsabgeltungsansprüchen ist damit u.a. die Erfüllung der Beitragspflicht durch den Arbeitgeber. Diese Voraussetzung für eine Zahlungsverpflichtung des Klägers gegenüber Arbeitnehmern der Beklagten lag jedoch nicht vor.

Hier hatte die Beklagte zwar Beiträge in Höhe von € 5.312,41 an den Kläger gezahlt, diese Zahlungen jedoch ausdrücklich unter den Vorbehalt des Bestehens der Beitragsforderung gestellt. Damit hatte sie eine (vermeintliche) Verpflichtung zur Beitragszahlung, für den Kläger erkennbar, nicht erfüllt (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. 2004 § 362 Rz 11 m.w.N.). Wenn gleichwohl der Kläger Leistungen an die Arbeitnehmer erbrachte erfolgte dies mithin entgegen den tarifvertraglichen Vorgaben. Ein durch dieses Verhalten eingetretenes Entreicherungsrisiko muss dann auch der Kläger tragen. Denn aus den tarifvertraglichen Vorschriften ist zu entnehmen, dass Urlaubsabgeltungen vom Kläger nur ausgezahlt werden sollen, wenn sie beitragsfinanziert sind.

Wenn der Kläger mangels Erfüllung von Beitragspflichten, und damit trotz fehlender Beitragsfinanzierung, gleichwohl Zahlungen an Arbeitnehmer erbrachte, muss er dann auch ein etwaiges Entreicherungsrisiko tragen.

Gleichzeitig erledigt dies den Einwand des Klägers, dieser sei handlungsunfähig, soweit Zahlungen unter dem Vorbehalt des Bestehens der Beitragsforderung erfolgen. Das trifft nicht zu, weil in Fällen eines Vorbehalts wie hier eine Erfüllung von Beitragsverpflichtungen nicht eintritt und damit von vornherein, bei solcher Fallkonstellation, auch eine Verpflichtung des Klägers zur Erfüllung von (vermeintlichen) Urlaubsabgeltungsansprüchen gegenüber den Arbeitnehmern nicht besteht.

Der Ausspruch über die Zinsen rechtfertigt sich aus §§ 291,288 BGB.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung