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2. Behauptet ein von der ZVK/Bau auf Zahlung von Sozialkassenbeiträgen in Anspruch genommener, nicht tarifgebundener Arbeitgeber, von seinem Betrieb würden arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten durchgeführt, obliegt es der ZVK/Bau die Tatsachen darzulegen und im Streitfall auch zu beweisen, aus denen sich herleiten läßt, dass der Betrieb von dem für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich der Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes erfasst wird (Abgrenzung zu BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 44/04 - EzA § 1 AEnzG Nr. 8).

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 3. März 2004 - 3 Ca 2554/03 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Zahlungs- und Auskunftsverpflichtungen des Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum Juli 2002 bis August 2003 sowie um Zinsansprüche des Klägers.

Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der Beklagte, der nicht Mitglied einer der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, und seit 01. April 1994 am bautarifvertraglichen Sozialkassenverfahren teilgenommen hatte, unterhält seit 01. Dezember 1993 einen Betrieb, von dem Betonbohr- und sägearbeiten durchgeführt werden. In den Kalenderjahren 2002 und 2003 beschäftigte der Beklagte jedenfalls folgende gewerbliche Arbeitnehmer zu folgenden Beschäftigungszeiten:

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe in den Kalenderjahren des Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge unterhalten. Arbeitszeitlich überwiegend, nämlich zu ca. 70% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit seien von den beschäftigten Arbeitnehmern Bohr- und Sägearbeiten zur Schaffung von Öffnungen in Bauwerken zum Zwecke der Verlegung von Versorgungsleitungen und zur Schaffung von Öffnungen für Türen, Fenster, Treppen, Aufzüge und Durchgänge angefallen, darüber hinaus seien zu ca. 25% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit Abbrucharbeiten, die im Zusammenhang mit sonstigen baulichen Leistungen, wie anschließende Einplanierungen, Baugrubenaushub u.Ä. ständen, durchgeführt worden. Das ergebe sich bereits aus dem vom Beklagten unter dem 21. März 1994 ausgefüllten sog. Stammblatt (Bl. 24 d.A.) und dem Fragebogen (Bl. 26 d.A.). Der Zweck der entsprechenden Bohr- und Sägearbeiten sei den Arbeitnehmern aufgrund Informationen durch den Beklagten selbst oder aufgrund der Größe und Lage der vorzunehmenden Schnitte und Bohrungen bekannt gewesen. Zum Beweis für seine Behauptungen beziehe er sich auf das Zeugnis der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer. Demzufolge schulde der Beklagte Zahlung der sich aus seinen eigenen Meldungen ergebenden Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für Juli bis September 2002 und Dezember 2002 in Höhe von € 19.215,98, Erteilung der tarifvertraglich vorgeschriebenen Auskünfte für den Zeitraum November 2002 und Januar bis August 2003, für den Fall der Nichterfüllung Zahlung eines Entschädigungsbetrages in Höhe von 80% der mutmaßlichen Beiträge, schließlich die Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von € 251,66 für die im Zeitraum vom 01. Juli bis 30. Dezember 2002 angefallenen Zinsen wegen nicht bzw. verspäteter Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum November 2001 bis Oktober 2002.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 19.468,04 zu zahlen;

2. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viel gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten November 2002, Januar 2003 bis August 2003 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Sozialkassentarifverträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

3. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen: € 25.715,00.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, sein Betrieb sei zu den geltend gemachten Zahlungen bzw. Auskünften nicht verpflichtet, weil sein Betrieb seit spätestens 1997 arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten ausführe. Seitdem befasse er sich zu etwa 75% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit mit dem kompletten Entfernen und Zerschneiden von Bauwerksteilen, wie Wänden, Decken und Böden zur Raumvergrößerung und bei Neubauten zur Behebung von Planungsfehlern bzw. bei Umplanungen ganzer Bauteile. Jeweils würden Decken, Wände, Fahrstuhlschächte, Balkone und Böden komplett mit Substanzverlust unter Funktionsbeseitigung entfernt. Das erfolge mittels Hydraulikzylindern und hydraulisch angetriebenen Pressen und Keilen, mit Wandsägen und Bodensägen, deren Sägescheiben mit Diamantsegmenten bestückt seien und die Wände und Böden entfernten und in zum Abtransport geeignete Teile zerteilten, sowie mit Seilsägen, deren Stahlseile mit Diamantsegmenten besetzt seien. Mit Diamantkernbohrgeräten würden zur Vermeidung von Überschnitten erforderliche Hilfsbohrungen und die zum Ansatz von Hubwagen und Kränen erforderlichen Transportbohrungen gesetzt. Durchbrucharbeiten, nämlich das Schneiden von Tür- und Fensteröffnungen und von Ausschnitten für Lichtkuppeln sowie Bohrungen für Installationen würden nur zu ca. 20% der gesamtbetrieblichen Arbeitszeit durchgeführt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit seinem am 03. März 2004 verkündeten Urteil abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 184 - 195 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28. November 2005 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass er für seine Behauptungen nicht hinreichend Beweis angeboten habe. Tatsächlich habe er ausreichende Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, aus denen sich die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung und Auskunftserteilung ergebe. Ergänzend trage er vor, dass von den beschäftigten Arbeitnehmern zu mindestens 70% ihrer jeweiligen Arbeitszeit Türausschnitte in der Größe von 2,00 m x 0,94 m beginnend vom jeweiligen Fußboden für das Einsetzen von Türen gefertigt worden seien, in Wänden in der Größe von 0,80 m vom Fußboden beginnend in der Größe von 1,10 m x 1,30 m, aber auch in der Größe von 0,80 m x 1,10 m oder 1,20 m x 1,30 m seien Ausschnitte für Fenster gefertigt worden, für Abwässer seien nachträglich in vorhandene Böden oder Wände Löcher im Durchmesser von ca. 10 cm bis 30 cm gebohrt worden, für die Verlegung von Kabeln seien in vorhandene Decken und Wände Löcher im Durchmesser von 2,5 cm bis zu 5 cm gebohrt worden, um Kabelleitungen durchzuführen, für den Einbau von Fahrstühlen seien Durchbrucharbeiten in Decken und Wänden jeweils in einer Größenordnung von 1,50 m x 1,80 m geschnitten worden, um anschließend den Fahrstuhl einbauen zu können. Abgesehen davon, dass den Arbeitnehmern von dem Beklagten gesagt worden sei, in welcher Größe sie Ausschnitte vorzunehmen hätten oder aber Löcher in Wände und Decken zu bohren hätten, hätten die als Zeugen benannten Arbeitnehmer das Ergebnis ihrer Bohrtätigkeit jeweils nach Fertigstellung der Umbauarbeiten auf den ehemaligen Baustellen besichtigen können. Nachdem der Beklagte zudem unstreitig seit 1994 am Sozialkassenverfahren teilgenommen habe, sei er für die Änderung des Betriebszwecks darlegungs- und beweispflichtig.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. März 2004 - 3 Ca 2554/03 - wird abgeändert;

2. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 19.468,04 zu zahlen;

3. der Beklagte wird weiter verurteilt, dem Kläger auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viel gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den MonatenNovember 2002, Januar 2003 bis August 2003 in dem Betrieb der Beklagtenseite beschäftigt wurden, welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

4. für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung nicht erfüllt wird, an den Kläger folgende Entschädigung zu zahlen: € 25.715,00.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil, wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, keiner der bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer habe gewusst, zu welchem Zweck die Bohr- und Sägearbeiten ausgeführt worden seien. Diesen seien lediglich die Maße der Schnitte und der Durchmesser der Bohrungen angegeben worden. Neben den unstreitig beschäftigten Arbeitnehmern sei zudem im Kalenderjahr 2002 ein weiterer Arbeitnehmer vollschichtig tätig gewesen, im Jahr 2003 seien zwei weitere Arbeitnehmer vollschichtig beschäftigt worden.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von insgesamt 16 ehemaligen Arbeitnehmern des Beklagten im Wege der Rechtshilfe. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28. November 2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Denn das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Für das Klagebegehren gibt es keine Rechtsgrundlage.

Als allein mögliche Anspruchsgrundlage für das Verlangen des Klägers auf Beitragszahlung kommt § 18 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 ebenso wenig in Betracht wie § 21 VTV hinsichtlich des Auskunftsbegehrens und § 24 VTV in Bezug auf die Zinsforderung. Denn die in dieser Tarifnorm statuierten Verpflichtungen treffen den Beklagten nicht, weil der VTV für ihn im Klagezeitraum nicht galt.

Richtig ist, dass, wie das Arbeitsgericht ausgeführt hat, sämtliche vom Betrieb des Beklagten im Klagezeitraum durchgeführten Arbeiten solche sind, die unter die betriebliche Geltungsbereichsnorm des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Denn das Schaffen von Tür-, Fenster- und sonstigen Öffnungen in Decken und Wänden und das Bohren von Öffnungen zur Verlegung von Versorgungsleitungen zählen zu den "Beton- und Stahlbetonarbeiten" (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 5 VTV), den "Bohrarbeiten" (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 6 VTV), jedenfalls aber sind es bauliche Leistungen im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II und III VTV (vgl. BAG 04. Oktober 1989, AP Nr. 120 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 02. Februar 1994 - 10 AZR 343/93 und 344/93). Abbrucharbeiten in der von dem Beklagten behaupteten Art und Weise fallen unter § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 29 VTV.

Gleichwohl ist der Sachvortrag des Beklagten, wonach im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend Bauwerksteile beseitigt, also abgebrochen worden sind, erheblich. Da der Beklagte nämlich nicht kraft Mitgliedschaft in einem der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes organisiert und damit tarifgebunden ist (§ 3 Abs. 1 TVG), kann der VTV den Beklagten nur kraft Allgemeinverbindlichkeitserklärung (AVE) erfassen (§ 5 Abs. 4 TVG). Die AVE des VTV enthält jedoch in den für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen die rechtlich bedenkenfreie Einschränkung, dass Spreng-, Abbruch- und Enttrümmerungsarbeiten ausführende Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen (nur) von der AVE erfasst werden, wenn ihre Leistungen in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in den Betrieben oder in den selbständigen Betriebsabteilungen in erheblichem Umfang anfallenden Leistungen stehen.

Dabei zählen zu den Abbrucharbeiten solche Arbeiten, die darauf gerichtet sind, Gebäude, Bauwerke oder Teile davon in ihrer Substanz und damit in ihrer Funktion zu beseitigen. Davon kann gesprochen werden, wenn etwa Decken, Wände, Bedachungen, Balkone, Fundamente oder Böden vollständig abgebrochen werden und deswegen ein Teilabbruch vorliegt. Außerdem zählen zu den Abbrucharbeiten auch solche Bohr- und Sägearbeiten, die die Funktion haben, das vollständige Abtragen (Beseitigen) eines Bauwerks oder Bauwerksteils zu ermöglichen, sei es, dass sie vorbereitend erfolgen, sei es, dass sie der Zerlegung und dem Abtransport entsprechender Bauwerksteile zu dienen bestimmt sind (ständige Kammerrechtsprechung, vgl. Kammerurteile vom 29. November 2004 - 16 Sa 610/04 und vom 25. Juni 2001 - 16 Sa 1559/00). Dagegen sind Abbrucharbeiten immer dann zu verneinen, wenn in Decken oder Wänden Öffnungen für Versorgungsleitungen usw. hineingebohrt bzw. hineingesägt werden. In diesen Fällen bleibt nämlich, anders als beim Teilabbruch, die Wand oder Decke in ihrer Substanz und Funktion erhalten, so dass man nicht von Abbruch-, sondern allenfalls von Durchbrucharbeiten sprechen kann. Diese sind im Rechtssinn nicht den Abbrucharbeiten zuzurechnen (vgl. BAG 04. Oktober 1989, a.a.O.).

Nach alledem käme eine Bindung des Beklagten an den VTV im vorliegenden Fall nach dem Vortrag des Klägers nur in Betracht, wenn der Beklagte im Klagezeitraum arbeitszeitlich überwiegend andere bauliche Leistungen im tariflichen Sinn als Abbrucharbeiten durchgeführt oder aber im Sinn der vorbezeichneten Einschränkungsklausel im Zusammenhang mit arbeitszeitlich überwiegend durchgeführten Abbrucharbeiten bauliche Leistungen durchgeführt hätte.

Hinsichtlich der Tatsachen, aus denen sich eine Erfüllung der zweiten Variante ergeben könnte, ist der Kläger bereits darlegungsfällig geblieben. Denn er hat in erster Instanz lediglich behauptet, dass Abbrucharbeiten, die im Zusammenhang mit sonstigen baulichen Leistungen ständen, zu 25% der gesamtbetrieblichen Arbeitszeit durchgeführt worden seien. Das reicht zur Erfüllung der zweiten Alternative der Einschränkungsklausel nicht aus. Denn diese verlangt, dass die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Abbrucharbeiten stehenden baulichen Leistungen mehr als 25% der Gesamtarbeitszeit des Betriebes in Anspruch nehmen (vgl. BAG 24. Januar 1990, AP Nr. 125 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Hinsichtlich der ersten Variante ist dem Kläger der erforderliche Beweis für seine Behauptung nicht gelungen. Das geht zu seinen Lasten, weil der Kläger als derjenige, der Ansprüche aus dem VTV herleitet, für einen Erfolg im Rechtsstreit gehalten ist, die Voraussetzungen der Geltung des Tarifvertrages darzulegen und im Streitfall zu beweisen. Das folgt aus den allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses, nachdem derjenige, der ein Recht geltend macht, die anspruchsbegründenden Voraussetzungen darzutun und im Streitfall zu beweisen hat.

Anspruchsbegründende Voraussetzung für die vom Kläger geltend gemachten Zahlungs- und Auskunftsansprüche ist, dass der VTV für den Beklagten im Klagezeitraum galt. Das kann nur dann der Fall sein, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ gegeben sind. Einmal muss, als subjektive Voraussetzung der Wirkung eines Tarifvertrages, die Beklagtenseite zu dem Personenkreis gehören, für den die Tarifvertragsparteien mit gesetzesgleicher Wirkung Regelungen treffen konnten. Dies ist bei Mitgliedschaft im tarifvertragschließenden Verband (§ 3 Abs. 1 TVG) oder bei Erweiterung der Tarifbindung durch AVE (§ 5 Abs. 4 TVG) gegeben. Zum anderen muss die Beklagtenseite unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallen, also eine objektive Voraussetzung für die Wirkung des Tarifvertrages gegeben sein.

Beide Voraussetzungen muss der Kläger darlegen und im Streitfall beweisen. Da bezüglich des Beklagten die subjektive Voraussetzung des § 3 Abs. 1 TVG nicht eingreift, kann im vorliegenden Fall nur der Ersatz durch die AVE in Betracht kommen, wobei die Ersetzung der Tarifbindung nur in dem Umfang eingreift, in dem der Tarifvertrag durch AVE auf Außenseiter erstreckt worden ist. Für Arbeitgeber, die Abbruchbetriebe unterhalten, also arbeitszeitlich überwiegend Abbrucharbeiten durchführen, ist eine Ersetzung der Tarifgebundenheit durch AVE nur unter Beachtung der vorerwähnten Einschränkungsklausel erfolgt. Damit ist ein Abbruchbetrieb, dessen Leistungen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit anderen in dem Betrieb oder in der selbständigen Betriebsabteilung in erheblichem Umfang anfallenden baulichen Leistungen steht, nicht etwa vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen, wie Betriebe der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genannten Art. Vielmehr fehlt es bei einem solchen Betriebsinhaber, soweit er nicht Mitglied einer der Bautarifvertragsparteien ist, an der erforderlichen, für die Geltung des Tarifvertrages notwendigen subjektiven Voraussetzung. Diese subjektive Voraussetzung der Geltung des Tarifvertrages als notwendiges Merkmal für die Begründung von Rechten aus dem Tarifvertrag darzutun und im Streitfall zu beweisen, ist jedoch nach der allgemeinen Regel über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rechtsstreit Sache desjenigen, der aus dem Tarifvertrag Ansprüche herleitet, also im vorliegenden Fall Sache des Klägers. Das entspricht ständiger Rechtsprechung der erkennenden Kammer (vgl. zuletzt Kammerurteil vom 29. November 2004 - 16 Sa 610/04; ausführlich: Kammerurteil vom 21. August 1995 - 16 Sa 1529/94). Auch das BAG geht von einer entsprechenden Darlegungs- und - im Streitfall - Beweispflicht des Klägers aus (vgl. BAG 24. Januar 1990 und 28. März 1990, AP Nr. 125 und 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Dem widerstreitet auch nicht der Umstand, dass der 9. Senat des BAG (vgl. BAG 25. Januar 2005, EzA § 1 AEntG Nr. 8) davon ausgeht, dass der vom Kläger in Anspruch genommene Arbeitgeber, der sich auf Einschränkungen der AVE für Betriebe beruft, die unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie fallen, für die Tatsachen, die zur Einschränkung der AVE führen, darlegungs- und beweispflichtig sein soll. Abgesehen davon, dass diese Ansicht in ihrer Allgemeinheit angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht über jeden Zweifel erhaben ist, betrifft sie eine andere Fallkonstellation als im vorliegenden Fall. Die insoweit vom BAG herangezogenen Einschränkungen der AVE (I der AVE vom 17. Januar 2000 und vom 30. Oktober 2002, BAnz. Nr. 20 vom 29. Januar 2000 und BAnz. Nr. 218 vom 22. November 2002) beschränken die AVE dann, wenn die Merkmale der fachlichen Geltungsbereichsbestimmungen der in der Anlage bezeichnenden Tarifverträge für den in Anspruch genommenen Arbeitgeber erfüllt sind. Insoweit mag in der Tat einiges dafür sprechen, dass derjenige, der sich auf diese Einschränkungsregel beruft, für die sie begründenden Tatsachen nicht nur darlegungs-, sondern, aus dem Gesichtspunkt der Sachnähe, auch beweispflichtig ist. Auf den vorliegenden Fall ist das nicht übertragbar. Denn hier geht es nicht um die Frage, ob der Betrieb des Beklagten unter den Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrages fällt, sondern darum, ob arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt worden sind, die von dem für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst werden.

Dem Kläger kommen auch keine Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast zugute.

Daraus, dass, wie unstreitig ist, der Beklagte jedenfalls bis zum Jahr 1997 arbeitszeitlich überwiegend Durchbrucharbeiten durchführte, kann nicht nach den Regeln des Anscheinsbeweises hergeleitet werden, dass dies auch im Klagezeitraum so war. Der Anscheinsbeweis für einen ursächlichen Zusammenhang ist dann geführt, wenn ein typischer Geschehensablauf feststeht, bei dem nach der Lebenserfahrung aus einem bestimmten unstreitigen oder bewiesenen Sachverhalt auf eine bestimmte Folge oder umgekehrt aus einem feststehenden Erfolg auf eine bestimmte Ursache zu schließen ist. Dabei sind bei der Bewertung eines Geschehens als typisch alle bekannten Umstände einzubeziehen (vgl. BGH 04. Dezember 2000, NJW 2001, 1140, 1141). Für einen typischen Geschehensablauf ist freilich ein gesicherter Erfahrungssatz unverzichtbar. Dieser muss in jederzeit überprüfbarer Weise zu formulieren sein, weil es sich anderenfalls lediglich um ein Vorurteil handelte (vgl. BAG 28. Januar 1993, AP Nr. 3 zu § 13 Einigungsvertrag).

Danach können die Grundsätze des Anscheinsbeweises im vorliegenden Fall nicht greifen. Die Berechtigung einer Kontinuitätserwartung dergestalt, dass in der Vergangenheit aufgetretene Arbeitszeitverteilungen sich auch in der Zukunft fortsetzen würden, besteht nämlich bei einem Betrieb, der, wie hier der des Beklagten, unterschiedliche arbeitstechnische Zielsetzungen, nämlich Durchbruch- und Abbrucharbeiten, verfolgt, nach der Lebenserfahrung nicht. Im Gegenteil ist es gang und gäbe, dass sich, abhängig von den Marktverhältnissen, nämlich der Auftragslage, der arbeitszeitliche Schwerpunkt jedenfalls bei solchen Mischbetrieben verschiebt, bei denen tariflich unterschiedlich zu qualifizierende Arbeiten mit der gleichen Betriebsorganisation, insbesondere den gleichen maschinellen Hilfsmitteln, durchgeführt werden.

Genauso ist es hier. Bohr- und Sägegeräte werden sowohl für Durchbruch-, wie auch für Abbrucharbeiten verwendet. Bei dieser Sachlage darauf zu schließen, dass das, was in der Vergangenheit einmal war, sich auch so in der Zukunft fortsetzte, wäre mangels irgendwelcher empirischer Anhaltspunkte bloße Spekulation (vgl. Kammerurteil vom 21. August 1995 - 16 Sa 1529/94).

Richtig ist freilich, dass die Art der ausgeübten betrieblichen Tätigkeit in der Vergangenheit Indizwirkung für die Zukunft haben kann (vgl. BAG 22. April 1987, AP Nr. 82 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Diese Indizwirkung ist jedoch hier durch den Vortrag des Beklagten erschüttert, er habe ab 1997 den Schwerpunkt der betrieblichen Tätigkeit bewusst auf Abbrucharbeiten verlagert. Denn angesichts des Fehlens jeglicher Notwendigkeit zur Änderung der betrieblichen Organisation spricht zumindest ebenso viel für diesen Vortrag des Beklagten wie für die Fortschreibung der betrieblichen Arbeitszeitverteilung der Vergangenheit in die Zukunft (vgl. Kammerurteile vom 17. August 1992 - 16 Sa 1610/91 und vom 11. Juli 1994 - 16 Sa 1826/93).

Dass im Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2002 und 2003 arbeitszeitlich überwiegend Durchbrucharbeiten in der vom Kläger geschilderten Form durchgeführt worden sind, hat der Kläger nicht zu beweisen vermocht.

Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme ergibt sich Folgendes:

Kalenderjahr 2002:

Die Arbeitszeit der unstreitig beschäftigten Arbeitnehmer summierte sich auf 144,92 Mann-Monate. Bei Beschäftigung von Arbeitnehmern in Teilen eines Monats ist von der Berechnungsformel "30 geteilt durch Anzahl der Beschäftigungstage im Monat" auszugehen (Rechtsgedanke § 18 Abs. 2 BBiG; vgl. Kammerurteil vom 04. März 2002 - 16 Sa 1863/99). Hinzuzurechnen sind weitere 12 Mann-Monate, weil nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Beklagten über die im Tatbestand bezeichneten Arbeitnehmer hinaus ein weiterer Arbeitnehmer im Kalenderjahr 2002 in Vollzeit beschäftigt war. Damit ergeben sich insgesamt 156,92 Mann-Monate.

Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass mehr als die Hälfte der Arbeitszeit dieses Kalenderjahres auf die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten entfallen ist. Denn die Zeugenaussagen haben das klägerische Vorbringen nicht bestätigt.

Im Einzelnen:

Der Arbeitnehmer Xxxx Xxxxx (Beschäftigungszeit 11,3 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe beinahe jeden Tag Löcher gebohrt und Fenster und Türen ausgeschnitten und nur gelegentlich ganze Wände und Balkone (= Abbrucharbeiten) entfernt. Das rechtfertigt es 90% seiner Arbeitszeit, mithin 10,17 Mann-Monate als bauliche Durchbrucharbeiten entsprechend dem klägerischen Vorbringen zu qualifizieren.

Der Zeuge Xxxxxx Xxxxxx (Beschäftigungszeit 11,3 Mann-Monate) hat ebenfalls ausgesagt, er habe weit überwiegend Türen und Fenster ausgeschnitten und Löcher in Wände und Böden gebohrt, nur selten habe er ganze Balkone ab- und komplette Decken herausgeschnitten. Auch das rechtfertigt es, 90% seiner Arbeitszeit den behaupteten Durchbrucharbeiten zuzurechnen (10,17 Mann-Monate).

Der Zeuge Xxxxxx Xxxxxx (Beschäftigungszeit 8,93 Mann-Monate) hat angegeben, er habe nach seiner Erinnerung mehr ganze Wände, Decken, Balkone und Böden geschnitten als Öffnungen für Türen, Fenster und Aufzugsschächte. Zu 30% - 40% habe er Löcher gebohrt, die dazu bestimmt waren, Rohre durch das Fundament durchzuführen. Das rechtfertigt es, 60% seiner Tätigkeit (5,4 Mann-Monate) als Durchbrucharbeiten einzuordnen, weil jeweils 30% seiner persönlichen Gesamtarbeitszeit auf Durchbrucharbeiten durch Sägen und 30% auf Bohrarbeiten entfallen sind.

Der Zeuge Xxxxxxxx Xxxxx (Beschäftigungszeit 11,46 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe mehr gebohrt als geschnitten, wobei er nicht immer gewusst habe, wozu die Bohrungen bestimmt gewesen seien. Geht man, entsprechend seiner Aussage, davon aus, dass die Schneidearbeiten fast ausschließlich auf das Herausschneiden von Tür- und Fensteröffnungen entfielen, und 40% seiner Arbeitszeit ausmachten, rechtfertigt das lediglich einen Anteil von 40% (4,58 Mann-Monate) seiner Tätigkeit im Sinne des klägerischen Vortrags. Denn nach der Aussage des Zeugen bleibt es ohne weiteres möglich, dass die durchgeführten Bohrungen zum überwiegenden, ja sogar ausschließlichen Teil, Hilfs- bzw. Transportbohrungen für Abbrucharbeiten im Sinn des Vortrags des Beklagten waren. Denn der Zeuge hat ausdrücklich angegeben, er habe nur selten gewusst, wofür die Löcher waren.

Der Zeuge Xxxxxxxx Xxxx (Beschäftigungszeit 4 Mann-Monate) hat bekundet, er habe zu 70% Sägearbeiten durchgeführt, wobei mehr ganze Wände zerteilt als Türen und Fenster herausgeschnitten worden seien. Von den restlichen Arbeiten seien 30% Bohrungen für Versorgungsarbeiten und 70% Hilfsbohrungen für Schneidearbeiten (= Abbruch) gewesen. Daraus ergibt sich ein Anteil von maximal 30% der Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers (1,2 Mann-Monate) im Sinne des klägerischen Vortrags.

Der Zeuge Xxxxx Xxxx (Beschäftigungszeit 8,83 Mann-Monate) hat angegeben, er habe in etwa gleichem Zeitumfang gebohrt und gesägt. Von den Schneidearbeiten seien 60% auf Fenster und Türen, der Rest auf ganze Wände und Balkone entfallen, bei den Bohrarbeiten habe es sich um Kernbohrungen gehandelt, welcher Anteil der Bohrarbeiten auf Bohrungen von Versorgungsleitungen entfallen sei, könne er nicht sagen. Das rechtfertigt nicht mehr als einen Anteil von 40% (3,53 Mann-Monate) Arbeiten im Sinne des klägerischen Vortrags. Kernbohrungen können ohne weiteres auch bei Abbrucharbeiten anfallen (vgl. Hess. LAG 20. August 2001 - 10 Sa 1739/00). So kann es sich, im Sinn des Beklagtenvortrags, um Bohrungen zur Vermeidung von Überschnitten bei der Zerteilung von Wänden und Decken gehandelt haben. Andere Zwecke der Bohrarbeiten als die vom Zeugen nicht mit einem bestimmten Prozentsatz angegebenen Bohrungen für Versorgungsleitungen hat der Kläger selbst nicht behauptet.

Der Zeuge Xxxxx Xxxxx hat nach seinen Angaben lediglich im Lager und bei der Reparatur von Maschinen gearbeitet, nicht aber auf Baustellen. Damit muss seine Arbeitszeit anteilig den produktiven Bereichen der Durchbruch- und Abbrucharbeiten zugeordnet werden, weil es sich bei den von ihm durchgeführten Arbeiten um typische Hilfstätigkeiten für beide produktive Bereiche gehandelt hat.

Der Zeuge Xxxxxxx Xxxxxx hat ausgesagt, er habe zu etwa 25% gebohrt, im Übrigen geschnitten. Beim Schneiden seien ganze Wände, Böden und Decken das meiste gewesen, nur ca. 15% seinen auf Schneidearbeiten für Fenster entfallen. Daraus ergibt sich ein Anteil der vom Kläger behaupteten Arbeiten von nicht mehr als 25% (2,23 Mann-Monate), weil bauliche Sägearbeiten danach 11,25% der Arbeitszeit dieses Zeugen ausmachten und höchstens die Hälfte der durchgeführten Bohrarbeiten den vom Kläger behaupteten entsprachen.

Der Zeuge Xxxxxx Xxxxxx (Beschäftigungszeit 8,93 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe mehr gebohrt, beim Schneiden seien es ca. 60% ganze Wände und Böden, der Rest Türen und Fenster gewesen. Wofür die Bohrarbeiten bestimmt gewesen seien, könne er nicht sagen. Daraus kann allenfalls ein Anteil von 25% der Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers (2,23 Mann-Monate) als Durchbrucharbeiten eingeordnet werden, weil bezüglich der Bohrarbeiten nichts dafür spricht, dass sie dem vom Kläger behaupteten Zweck dienten.

Der Zeuge Xxxxxxx Xxxx (Beschäftigungszeit 10,77 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe mehr, nämlich zu 80% gebohrt, wobei er nicht gewusst habe, wofür die Löcher seien. Daneben habe er mehr Fenster und Türen geschnitten. Wände habe er auch geschnitten, aber nicht viel, er schätze den Anteil auf 30%. Diese Aussage des Zeugen lässt eine auch nur einigermaßen plausible Verteilung seiner Arbeitszeit auf unterschiedliche Tätigkeiten nicht zu. So will der Zeuge zu 30% ganze Wände zerschnitten haben, gleichzeitig aber zu 80% gebohrt haben und mehr Fenster und Türen als ganze Wände zerschnitten haben. Das erlaubt es, wenn überhaupt, nur von einem Anteil von 20% Arbeiten im Sinne des klägerischen Vorbringens (2,15 Mann-Monate) auszugehen.

Der Zeuge Xxxxxxx Xxxxx hat bekundet, er habe zu etwa 60% Schneidearbeiten ausgeführt und dabei zu etwa 60% Fenster, Türen und Tore geschnitten, ansonsten ganze Wände und Balkone, aber nicht so oft, Decken und Böden auch. Bei den Bohrarbeiten habe er nicht immer gewusst, wofür die Bohrungen gewesen seien. Das lässt es lediglich zu, 56% der Arbeitszeit dieses Zeugen (36% Schneiden von Öffnungen für Fenster und Türen, 20% Bohrungen für Versorgungsleitungen), also 5,71 Mann-Monate den vom Kläger behaupteten Arbeiten zuzuordnen.

Der Zeuge Xxxxxxxx Xxxx (Beschäftigungszeit 4,3 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe Böden abgeschnitten, alte Treppen abgeschlagen und Bodenfundamente abgeschnitten. Türen und Fenster habe er nicht gemacht, er habe Stützpfeiler abgeschnitten, er habe auch, wenn bei Säulen Überhänge waren, diese abgeschnitten. Insgesamt sei die Hauptarbeit das Herausbrechen, also Abbruch gewesen, er schätze das auf 80%. Da der Zeuge weiter ausgesagt hat, 10% - 20% seiner Arbeit seien auf das Bohren von Löchern entfallen, deren Zweck er nicht weiter qualifizieren konnte, rechtfertigt das lediglich die Annahme, dass 10% der Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers (0,43 Mann-Monate) auf die vom Kläger behaupteten Arbeiten entfallen sind.

Der Zeuge Xxxxxxxx Xxxxx (Beschäftigungszeit 11,87 Mann-Monate) hat angegeben, er habe Bohr-, Schneide-, Säge- und Pressarbeiten vorgenommen. Dabei habe es ein Verhältnis von 60% Bohr- zu 40% Schneidearbeiten gegeben. Bei den Schneidearbeiten habe er zur Hälfte Öffnungen für Türen, Fenster und Toren und zur anderen Hälfte ganze Wände und Decken geschnitten. Wozu die Bohrarbeiten bestimmt gewesen seien, habe er nicht gewusst. Daraus lässt sich lediglich ableiten, dass ein Anteil von etwa 20% der Arbeitszeit dieses Arbeitnehmers (2,33 Mann-Monate) auf die vom Kläger behaupteten Durchbrucharbeiten entfallen ist.

Der Zeuge Xxxxxx Xxxxx (Beschäftigungszeit 11 Mann-Monate) hat ausgesagt, er habe zu 70% Öffnungen gebohrt, geschnitten habe er nicht. Wofür die Bohrungen gewesen seien, habe er meistens nicht gewusst. Insoweit mag zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass 70% der Arbeitszeit dieses Zeugen (7,7 Mann-Monate) auf die von ihm behaupteten Tätigkeiten entfallen sind.

Der Zeuge Xxxxxxx Xxxxxxxx (Beschäftigungszeit 4,37 Mann-Monate) hat angegeben, er habe zu 70% Bohrungen vorgenommen, wobei er nur manchmal gewusst habe, wozu diese bestimmt gewesen seien, im Übrigen habe er Öffnungen für Fenster und Türen geschnitten. Daraus kann nicht mehr abgeleitet werden, als dass ein Anteil von maximal 50% (2,19 Mann-Monate) der Arbeit dieses Zeugen Tätigkeiten im Sinne des klägerischen Vortrags enthalten hat, wenn man davon ausgeht, dass jedenfalls ein Teil der Bohrungen für Versorgungsleitungen bestimmt waren.

Der Zeuge Xxxxx Xxxxx (Beschäftigungszeit 1,3 Mann-Monate) hat bekundet, er habe zu 70% Türausschnitte und Fensteröffnungen geschnitten, im Übrigen Bohrungen zur Verlegung von Kabelleitungen ausgeführt. Das sind zu 100% Arbeiten im Sinne des klägerischen Vortrags (1,3 Mann-Monate).

Bei diesem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht davon ausgegangen werden, dass im Kalenderjahr 2002 arbeitszeitlich überwiegend die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten durchgeführt worden sind. Aus den Zeugenaussagen ergibt sich, wie vorstehend dargelegt, dass maximal 61,32 Mann-Monate der Arbeitszeit der vernommenen Arbeitnehmer auf Durchbrucharbeiten im klägerischen Sinn entfallen sind. Selbst wenn man, entsprechend der Behauptung des Klägers, 70% der Arbeitszeit der nicht vernommenen Arbeitnehmer (zusammen 10,13 Mann-Monate) hinzurechnet, also weitere 7,1 Mann-Monate hinzuaddiert, ergeben sich insgesamt nur 68,42 Mann-Monate. Das sind weniger als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit. Die Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxx Xxxxx ist nämlich entsprechend dem Verhältnis der baulichen Durchbruchtätigkeiten (68,42 Mann-Monate) und den Abbrucharbeiten (76,5 Mann-Monate) zu verteilen.

Für das Kalenderjahr 2003 ergibt sich nach der Beweisaufnahme:

Die Gesamtarbeitszeit der unstreitig beschäftigten Arbeitnehmer belief sich auf 67,65 Mann-Monate. Da nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten in diesem Kalenderjahr weitere 2 Arbeitnehmer vollzeitig beschäftigt waren, errechnet sich eine Gesamtbeschäftigungszeit von 91,65 Mann-Monaten. Als baulich entsprechend dem klägerischen Vortrag sind aufgrund der Beweisaufnahme und den Ausführungen zum Kalenderjahr 2002 anzusehen 90% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxx Xxxxxx (10,8 Mann-Monate), 60% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxx Xxxxxx (5,96 Mann-Monate), 30% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxxxx Xxxx (2,99 Mann-Monate), 25% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxx (2,48 Mann-Monate), 25% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxx Xxxxxx (2,48 Mann-Monate), 56% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxx Xxxxx (5,04 Mann-Monate), 10% der Arbeitszeit des Arbeitnehmers Xxxxxxxx Xxxx (1 Mann-Monat). Das ergibt 30,75 Mann-Monate und damit ebenfalls deutlich weniger als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit dieses Kalenderjahres.

Bei dem dargelegten Ergebnis der Beweisaufnahme kann keine Rede davon sein, dass erwiesen wäre, dass der klägerische Vortrag richtig ist. Insoweit darf bereits nicht außer Betracht bleiben, dass es problematisch ist, inwieweit man Angaben von Zeugen über die Häufigkeit ähnlicher Vorfälle glauben kann. Nach Angabe von Experten sind Zeugen nämlich völlig überfordert, wenn man von ihnen konkrete Häufigkeitsangaben über Beobachtungen und Ereignisse verlangt, zu denen es vermutlich öfter als 10-mal gekommen ist (vgl. Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 3. Aufl. 1992, S. 61). Auch Schätzungen von Zeugen sind typischerweise ungenau (vgl. Arnsen, a.a.O., S. 60). Das ist auch alles andere als verwunderlich. Bewusst wird ein Vorgang der Außenwelt nämlich nur wahrgenommen, wenn eine entsprechende Aufnahmebereitschaft besteht (E. Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 3. Aufl. 1987, Rz 702). Demgegenüber kann fehlende Aufnahmebereitschaft nicht dadurch ersetzt werden, dass für zunächst uninteressante Einzelheiten später Interesse auftaucht. Denn nicht ins Bewusstsein eingedrungene äußere Vorgänge sind gewöhnlich für immer verloren, nachträgliches "sich Erinnern" ist dann nichts anderes, als Einbildung und Fantasie (vgl. E. Schneider, a.a.O., Rz 718).

Genau diese Bedenken bestehen im vorliegenden Fall im Hinblick auf die von den Zeugen vorgenommenen Schätzungen. Schätzungen sind per se ungenau, fehlen stützende Hinweise für ihre Richtigkeit, besteht die greifbare Gefahr, dass sie nichts anderes wiedergeben, als nachträgliche Bewertungen vergangener Ereignisse, nicht aber die Wiedergabe von Tatsachen, die sich in der Vergangenheit ereignet haben. Hält man sich dies vor Augen, so spricht nichts dafür, dass die Zeugen, aus deren Aussagen sich ein Anteil von weniger als 50% Durchbrucharbeiten an ihrer persönlichen Gesamtarbeitszeit ergibt, sich eher verschätzt haben sollen als die Zeugen, die anderes bekundet haben. Bei dieser Sachlage konnte die Berufungskammer nicht den erforderlichen, Zweifeln Schweigen gebietenden Grad an Gewissheit dafür erlangen, dass der klägerische Sachvortrag bezüglich der Kalenderjahre 2002 und 2003 zutrifft.

Steht nach alledem nicht fest, dass vom Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 2002 und 2003 arbeitszeitlich überwiegend Durchbrucharbeiten in der vom Kläger geschilderten Art und Weise durchgeführt worden sind, so treffen den Beklagten für die Klagemonate auch keine Zahlungs- und Auskunftsverpflichtungen.

Ebenso wenig begründet ist die Zinsklage des Klägers. Soweit Zinsen für im Jahr 2002 angefallene Beiträge verlangt werden, folgt das bereits daraus, dass Beitragsschulden für dieses Jahr seitens des Beklagten nicht bestanden haben. Soweit der Kläger in seiner Zinsrechnung auch eine zu verzinsende Forderung für November 2001 eingesetzt hat, ist er beweisfällig geblieben. Von den von ihm benannten Zeugen waren nämlich lediglich die Herren Xxxxx und Xxxx auch im Jahr 2001 beschäftigt. Dass es sich bei diesen beiden Arbeitnehmern um die einzigen 2001 beim Beklagten tätigen Arbeitnehmer gehandelt hat, hat der Kläger selbst nicht behauptet.

Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung