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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 18.07.2005
Aktenzeichen: 16 Sa 937/03
Rechtsgebiete: TVG, VTV/Bau, ZPO


Vorschriften:

TVG § 1
VTV/Bau § 1 II
ZPO § 138
ZPO § 284
1. Werden von einem Betrieb Zäune, Spielgeräte; Pergolen und Fahrradständer in den Boden einbetoniert oder sonstwie eingelassen, handelt es sich dabei um bauliche Leistungen iSv § 1 Abs.2 VTV/Bau

2. Behauptet die ZVK/Bau im Rechtsstreit mit einem Arbeitgeber um Verpflichtungen aus den Sozialkassentarifverträge des Baugewerbe, im einzelnen angeführte, als baulich zu qualifizierende Leistungen seien von den beschäftigten Arbeitnehmern kalenderjährlich arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt worden, stellt die ZVK dies durch Benennung der beschäftigten Arbeitnehmer unter Beweis und tritt der Arbeitgeber diesem Vorbringen mit einer ins einzelnen gehenden Aufstellung der Stundenleistungen der Arbeitnehmer entgegen, die ein Überwiegen nichtbaulicher Leistungen ergibt, ist in der Regel eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der benannten Arbeitnehmer durchzuführen.


Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 14. Mai 2003 - 7 Ca 3622/01 - teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, über den bereits vom Arbeitsgericht ausgeurteilten Betrag von € 12.284,88 hinaus weitere € 19.090,64 (i.W.: Neunzehntausendneunzig 64/100 Euro) zu zahlen.

Im übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 7/10, der Beklagte 3/10 zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Zahlungs- und Auskunftsverpflichtungen des Beklagten nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes für den Zeitraum Dezember 1996 bis Dezember 2002.

Der Kläger ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der Beklagte unterhält einen, 1953 bis 1986 von seinem Vater bzw. seinem Onkel und von 1986 bis 1993 von einer GmbH geführten Betrieb, von dem in den Jahren 1996 bis 2002 im Auftrag von Wohnungsbaugesellschaften und anderen Auftraggebern Außenanlagen von Baugrundstücken hergestellt und unterhalten wurden. Dabei wurden vom Betrieb des Beklagten Bodenmodellierungsarbeiten durchgeführt, Bäume gefällt, Gehölz gerodet, Teiche angelegt, Baumstützen und Rankgitter erstellt, Spielgeräte, Zäune, Pergolen, Bänke, Pflanzkübel, Fahrradständer, Papierkörbe und Gartentröge aufgestellt, Entwässerungsarbeiten durchgeführt, Pflanzungen vorgenommen, Rasen gesät, Vegetationsarbeiten durchgeführt, gärtnerische Pflegearbeiten ausgeführt, Treppen, Mauern und Fundamente erstellt, Tragschichten für Wege und Plätze angelegt sowie Platten-, Pflaster- und Natursteinarbeiten ausgeführt. Außerdem beschäftigte sich der Betrieb des Beklagten mit der Gartenplanung. Die Verteilung der betrieblichen Gesamtarbeitszeit auf die einzelnen Tätigkeiten ist zwischen den Parteien im Streit.

Bis 1993 waren die damaligen Rechtsträger des nunmehrigen Betriebs des Beklagten Mitglied im Verband des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus Niedersachsen - Bremen e.V. Im Jahr 2001 wurde ein erneuter Antrag auf Aufnahme gestellt. Monatliche Beiträge zur Winterbauförderung zahlt der Beklagte seit September 2001 über die Einzugsstelle Garten- und Landschaftsbau.

Beschäftigt wurden vom Beklagten in den Jahren 1999 bis 2001 folgende Arbeitnehmer in folgenden Zeiträumen:

(Anm. Dokumentationsstelle: Es folgen im Urteil Namen und Beschäftigungszeiten von 38 Arbeitnehmer in den Jahren 1998 bis 2002)

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei im gesamten Klagezeitraum ein baugewerblicher im tariflichen Sinn gewesen. Arbeitszeitlich überwiegend, nämlich zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit seien im Betrieb des Beklagten in allen Kalenderjahren des Klagezeitraums Pflastersteine verlegt, Natursteinmauern gebaut, Betonsockel erstellt, Gräben im Zusammenhang mit Kanalarbeiten ausgehoben und verfüllt worden, Garagenfundamente hergestellt, Drainagerohre verlegt sowie damit im Zusammenhang stehende Erdarbeiten ausgeführt worden. Anlässlich einer Prüfung durch das Hauptzollamt Hannover, hinsichtlich dessen Prüfberichts auf Bl. 56 - 58 d.A. Bezug genommen wird, sei dies festgestellt worden. Der Beklagte selbst habe auch in einem Gespräch mit einem der Betriebsberater des Klägers am 25. Juli 2001 mitgeteilt, dass er die Erdarbeiten im Zusammenhang mit Pflasterarbeiten, dem Bau von Natursteinmauern, dem Erstellen von Betonsockeln, dem Ausheben und Verfüllen von Gräben im Zusammenhang mit Kanalarbeiten sowie die damit zusammenhängenden Erdarbeiten auf ca. 60% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit schätze. Diese auf das Jahr 2001 bezogene Schätzung sei auch auf die gesamte vorherige Zeit der betrieblichen Tätigkeit zu übertragen. Dementsprechend schulde der Beklagte zum einen die sich aus den Bruttolohnfeststellungen des Hauptzollamts ergebenden Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Juni 1997 bis Dezember 2000 in Höhe von € 70.677,07, des Weiteren Angestelltenbeiträge für den Zeitraum Dezember 1996 bis Dezember 2000 in Höhe von € 1.514,40. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Aufstellung des Klägers (Bl. 32 - 42 u. Bl. 45 f. d.A., Bl. 128 f. d.A.) Bezug genommen. Außerdem sei der Beklagte zur Erteilung der tarifvertraglich normierten Auskünfte für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum Januar 2001 bis Dezember 2002 verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 72.181,49 (Vollbeiträge gewerbliche Arbeitnehmer Juni 1997 bis Dezember 2000 sowie Angestellten-Festbeiträge Dezember 1996 bis Dezember 2000 zu zahlen;

2. a) dem Kläger auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar 2001 bis Dezember 2002 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

2. b) wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) - in den Monaten Januar 2001 bis Dezember 2002 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

2. c) für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von insgesamt € 38.166,32 zu zahlen (zu 2. a) € 37.620,20 und zu 2. b) € 546,12).

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, sein Betrieb sei im gesamten Klagezeitraum kein baugewerblicher im tariflichen Sinn gewesen. Entgegen dem Vortrag des Klägers seien nicht die von diesem behaupteten Arbeiten arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden. Vielmehr hätten Gartenbauarbeiten im Mittelpunkt gestanden. Sämtliche Arbeiten seien ausschließlich im Bereich von Gartenaußenanlagen durchgeführt worden. Das ergebe sich aus tabellarischen Übersichten über die in den Jahren 1997 bis 2001 erbrachten Gesamtarbeitsstunden. Hinsichtlich der entsprechenden Aufstellungen wird auf Bl. 150 u. 153 d.A. Bezug genommen. Schließlich bestreite er die Höhe der Klageforderung, da diese nicht nachvollziehbar sei.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem am 14. Mai 2003 verkündeten Urteil den Beklagten zur Zahlung von € 12.284,88, nämlich den geforderten Beiträgen für den Zeitraum Dezember 1996 bis Dezember 1998, verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 302 - 320 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 09. Februar 2004 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Der Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe ihn zu Unrecht zur Zahlung von Beiträgen für das Jahr 1997 verurteilt. Entgegen dem Arbeitsgericht sei nämlich die von ihm in seiner Aufstellung unter der Rubrik "Teiche, Spielgeräte, Bänke, Zäune, Pergolen" aufgeführten Arbeiten typische Tätigkeiten des Gartenbaus. Das eigentliche Anlegen von Teichen nehme nicht mehr als 30% der insofern aufgeführten Arbeitszeit in Anspruch. Die übrige Arbeitszeit für die Teiche sei auf die gartenbauliche Aufbereitung der Außenanlage entfallen. Rankgitter dienten zur Sicherung von Gehölzen, Bäumen und Rankgewächsen, das entsprechende Material werde aus dem Gartenfachhandel bezogen und mit der Hand aufgestellt. Spielgeräte seien fertige Industrieprodukte, die lediglich ins Erdreich eingelassen würden. Zäune seien aus dem Gartenfachhandel bezogen und lediglich angebracht worden. Die Pergolen seien ebenfalls fertig aus dem Gartenfachhandel bezogen, die Pfosten teilweise im Boden eingelassen und mit Fertigbeton stabilisiert worden. Bänke seien komplett angeliefert und mit der Hand in den Boden eingelassen oder auch mit Beton stabilisiert worden. Pflanzkübel seien lediglich aufgestellt und mit Pflanzen befüllt worden. Bei den Fahrradständern handele es sich um fertige Industrieprodukte, die je nach Bodenbeschaffenheit eingelassen oder auch auf befestigte Flächen aufgedübelt würden. Papierkörbe würden je nach Bodenbeschaffenheit mit der Hand eingelassen bzw. betoniert. Gartentröge aufzustellen sei eine typische Tätigkeit des Garten- und Landschaftsbauers. Daraus ergebe sich, dass es sich bei allen unter der entsprechenden Rubrik durchgeführten Arbeiten, mit Ausnahme von 30% der auf die Teicherstellung entfallenden, nicht um bauliche, sondern um Gartenbauarbeiten handele. Hinsichtlich der Stundenaufstellungen für die Jahre von 1997 bis 2002 wird auf Bl. 451 - 461 d.A. Bezug genommen. Den ausgeurteilten Betrag für Dezember 1996 erkenne er aus wirtschaftlichen Gründen an, der Betrag sei bereits angewiesen und damit in Höhe von € 26,76 erledigt. Im Übrigen sei das arbeitsgerichtliche Urteil richtig. Insoweit sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass die von ihm als bauliche Tätigkeiten eingeordneten Drainagearbeiten nicht vollständig dem baulichen Bereich zuzuordnen seien. Insoweit seien nämlich Arbeiten enthalten, die die reine Trockenlegung von Vegetationsflächen beträfen. Beim Aufstellen von Treppen, Mauern und dem Erstellen von Fundamenten habe er bei seinem erstinstanzlichen Vortrag übersehen, dass in dieser Position auch die Erstellung von Trockenmauern aus Naturstein und Findlingen enthalten seien. Auch das seien keine baulichen Tätigkeiten. Unrichtig sei auch, dass die unter der Rubrik "Platten, Pflaster, Natursteine" aufgeführten Arbeiten in vollem Umfang dem Baubereich zugeordnet werden könnten. Nicht berücksichtigt worden sie, dass in den Arbeitsstunden auch Kieserlingsflächen, Gestaltungsfelsen sowie die gärtnerische Bearbeitung von Ökopflaster enthalten sei.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage mit Ausnahme eines Betrages von € 26,76 abzuweisen, hinsichtlich eines Betrages von € 26,76 werde Rechtsstreit für erledigt erklärt,

und die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zur Zahlung weiterer € 93.317,93 zu verurteilen sowie

2. a) dem Kläger auf dem vorgeschriebenen Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach dem Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar 2002 bis Dezember 2002 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

2. b) wie viele Angestellte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch - gesetzliche Rentenversicherung - (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten - ausgenommen sind geringfügig Beschäftigte im Sinn des § 8 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch (SGB IV) - in den Monaten Januar 2002 bis Dezember 2002 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden und welche Zusatzversorgungsbeiträge in den jeweils genannten Monaten angefallen sind;

2. c) für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Zustellung des Berufungsurteils erfüllt wird, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von insgesamt € 16.425,00 zu zahlen (für gewerbliche Arbeitnehmer € 16.155,00 und für Angestellte € 270,00)

3. die Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Er geht bezüglich des Zeitraum Januar bis Dezember 2001 von der Auskunfts- zur Zahlungsklage über und trägt vor, unter Berücksichtigung des durchschnittlichen Monatsverdienstes im Baugewerbe und einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 39 Stunden errechne sich bei 6 gewerblichen Arbeitnehmern ein Mindestbeitrag von € 33.048,00 für diesen Zeitraum, für Angestellte, bei einer beschäftigten Angestellten, ein Beitrag in Höhe von € 373,32. Soweit das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen habe, sei es fehlerhaft. Für 1998 sei das Arbeitsgericht selbst davon ausgegangen, dass, entsprechend dem Vortrag des Beklagten 6.882 Arbeitsstunden auf bauliche Tätigkeiten entfallen seien. Das seien jedoch 55,81% der Gesamtarbeitszeit. Für 2001 habe der Beklagte insgesamt 14.959 Arbeitsstunden angegeben, das Arbeitsgericht habe 7.899 Stunden baulicher Tätigkeit angenommen. Das seien ebenfalls mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit, nämlich 52,80%. Im Übrigen habe das Arbeitsgericht zu Unrecht eine Beweisaufnahme abgelehnt. Er habe bei verständiger Würdigung seines Vortrags bereits erstinstanzlich vorgebracht, dass jeder der von ihm als Zeugen benannten Arbeitnehmer jeweils zu mehr als 50% seiner persönlichen Arbeitszeit die bereits erstinstanzlich behaupteten baulichen Tätigkeiten durchgeführt habe. Entsprechend hätte Beweis erhoben werden müssen. Im Übrigen sei das Urteil des Arbeitsgerichts richtig. Hilfsweise mache er sich den Vortrag der Beklagtenseite zu Eigen. Der Arbeitszeitanteil für das Herstellen der Teiche, der baulich einzuordnen sei, habe bei 80% gelegen. Rankgitter seien stets einbetoniert oder angeschraubt worden. Für Spielgeräte gelte das gleiche, ebenso für Zäune, Pergolen, Fahrradständer und Papierkörbe. Damit handele es sich jeweils um Bauwerke. Nichts anderes gelte für Pflanzkübel und Gartentröge, da auch diese mit dem Boden fest verbunden seien.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von insgesamt 11 ehemaligen Arbeitnehmern des Beklagten als Zeugen im Wege der Rechtshilfe. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung am 09. Februar 2004 und 18. Juli 2005 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Beide gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufungen begegnen hinsichtlich des Wertes des jeweiligen Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO). Die Berufung des Beklagten ist freilich unzulässig, soweit er hinsichtlich eines Betrages von € 26,76 (Angestelltenbeitrag Dezember 1986) die Hauptsache einseitig für erledigt erklärt hat. Das folgt schon daraus, dass eine hinreichende Berufungsbegründung, wie erforderlich (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 - 4 ZPO) fehlt, weil keine tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte vorgebracht worden sind, die die Unrichtigkeit des arbeitsgerichtlichen Urteils insoweit ergeben sollen. Im Gegenteil beschränkt sich der Vortrag des Beklagten darauf, der entsprechende Betrag werde anerkannt. Im Übrigen sind beide Berufungen rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 520 ZPO) und damit zulässig.

Dass der Kläger mit seiner Berufung teilweise von der Auskunfts- zur Zahlungsklage übergegangen ist, ist prozessual nicht zu beanstanden. Ob diese Umstellung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO nicht als Änderung der Klage anzusehen ist, braucht nicht entschieden zu werden. Denn der Beklagte hat sich auf den geänderten Klageantrag im letzten Berufungstermin widerspruchslos eingelassen. Damit wird eine seitens des Beklagten unter Umständen notwendige Einwilligung in eine etwa geänderte Klage unwiderleglich vermutet (§§ 525, 267 ZPO). Die unterstellte Klageänderung kann auch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht in seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO). Das erstinstanzliche Vorbringen zur Klage, das sich mit der Frage der Geltung der Bautarifverträge für den Betrieb des Beklagten befasst, ist ohne weiteres berücksichtigungsfähig. Neues, die nunmehrige Höhe der Zahlungsklage betreffendes Vorbringen ist unstreitig geblieben. Unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz immer zu berücksichtigen.

In der Sache hat die Berufung des Klägers teilweise, nämlich, soweit er Zahlung für das Kalenderjahr 1998 verlangt, Erfolg. Im Übrigen ist sie, ebenso wie die Berufung des Beklagten, nicht begründet. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Der Kläger kann von dem Beklagten die geforderten Beitragszahlungen sowohl für das Jahr 1997 wie für das Jahr 1998 verlangen.

Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer § 24 Abs. 1 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12. November 1986 in der für die Kalenderjahre 1997 und 1998 gültigen Fassung, hinsichtlich der Angestellten § 25 VTV. Die in diesen Rechtsnormen statuierten Zahlungsverpflichtungen treffen den Beklagten für die vorgenannten Zeiträume, weil der VTV für ihn galt.

Ob der Beklagte Mitglied einer der tarifvertragschließenden Verbände des VTV war oder ist, spielt keine Rolle. Denn dieser Tarifvertrag war in sämtlichen für die Kalenderjahre 1997 und 1998 geltenden Fassungen für allgemeinverbindlich erklärt, so dass seine Rechtsnormen auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gelten (§§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 2 TVG).

Der Beklagte unterhielt in den Jahren 1997 und 1998 auch einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel.

Nach § 1 Abs. 2 VTV fallen unter den betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrages diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV (ständige Rechtsprechung seit BAG 18. Januar 1984, AP Nr. 60 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob hiernach bauliche Leistungen überwiegend erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf derartige bauliche Tätigkeiten entfällt. Nicht maßgeblich sind dagegen wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst oder handels- oder gewerberechtliche Kriterien (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG 28. April 2004, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ob die überwiegende Arbeitszeit auf bauliche oder nicht bauliche Leistungen entfällt, ist nach der Arbeitszeit innerhalb eines Kalenderjahres zu beurteilen, soweit sich die Tätigkeiten des Betriebes, wie im vorliegenden Fall, über ein Kalenderjahr erstrecken (vgl. BAG 22. April 1987, 12. Dezember 1988 und 25. Juli 2001, AP Nr. 82, 106 und 240 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Unerheblich ist, über welche Einzugsstelle die Beiträge zur Winterbauförderung eingezogen werden.

Nach diesen Maßstäben war der Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 1997 und 1998 ein baulicher im tariflichen Sinn.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass dies für das Kalenderjahr 1997 bereits aus den eigenen Ausführungen des Beklagten für dieses Kalenderjahr, die sich der Kläger zumindest hilfsweise zu Eigen gemacht hat, folgt.

Nach der Auflistung des Beklagten wurden in diesem Kalenderjahr insgesamt 10.338,0 Arbeitsstunden erbracht. Von diesen Stunden hat der Beklagte selbst die unter der Rubrik "Bodenmodellierung" aufgeführten Stunden zur Hälfte, und erstinstanzlich die unter den Rubriken "Drainage, Entwässerungsarbeiten", "Treppen, Mauern, Fundamente", "Tragschichten, Wege, Plätze" und "Platten-, Pflaster-, Natursteinarbeiten" aufgelisteten Arbeiten vollständig als baulich eingeordnet. Das ist auch zutreffend. Drainierungsarbeiten sind in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 2 VTV ausdrücklich genannt, das Erstellen von Fundamenten gehört zu den Tiefbauarbeiten des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 36, soweit insoweit Mauerarbeiten durchgeführt werden fällt es unter Nr. 23, soweit Betonarbeiten ausgeführt werden, unter Nr. 5 des § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV. Das Erstellen von Mauern gehört zu den Maurerarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 23), das Anlegen von Tragschichten für Wege und Plätze zählt zu den in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10 im Klammerzusatz aufgeführten Wegebauarbeiten, das Verlegen von Platten und das Pflastern gehört, gleichgültig ob es sich um Natur- oder Kunststeine handelt zu den Plattenlegearbeiten des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 15 bzw. zu den Pflasterarbeiten des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 32 VTV. Bodenmodellierungsarbeiten sind zwar, wie das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht notwendigerweise bauliche Tätigkeiten. Denn Erdbewegungsarbeiten im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 10 liegen nur dann vor, wenn die im Klammerzusatz genannten Tätigkeiten durchgeführt werden. Nachdem der Beklagte jedoch selbst insoweit einen Anteil von 50% baulicher Tätigkeiten einräumt, ist davon auszugehen, dass insoweit in der Tat nicht gartenbauliche Geländegestaltung sondern bautechnische Erdarbeiten ausgeführt worden sind. Das stellt der Beklagte auch im Berufungsrechtszug nicht in Frage.

Die vorstehend genannten Arbeiten summieren sich für das Kalenderjahr 1997 auf 4.991 Arbeitsstunden. Darüber hinaus ebenfalls als baulich anzusehen sind weitere 558 Arbeitsstunden, nämlich die auf das Aufstellen von Spielgeräten (120 Arbeitsstunden), Zäunen (180 Arbeitsstunden), Pergolen (120 Arbeitsstunden) und Fahrradständern (60 Arbeitsstunden) entfallenden Arbeitsstunden, ferner 78 Arbeitsstunden, die auf das Anlegen von Teichen ohne Begrünungsarbeiten entfallen sind.

Das Aufstellen von Spielgeräten, Zäunen, Pergolen und Fahrradständern im Außenbereich von Gebäuden bzw. Gebäudeanlagen erfüllt die Merkmale der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Zu den in dieser Bestimmung genannten, als baulich zu qualifizierenden Leistungen, gehören nämlich alle Leistungen, die der Erstellung eines Bauwerks dienen. Ein Bauwerk ist dann erstellt, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Demzufolge gehören zu den baulichen Leistungen im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV alle Leistungen, die irgendwie, wenn auch nur auf einem kleinen oder speziellen Gebiet der Vollendung des Bauwerks zu dienen bestimmt sind (vgl. BAG 05. September 1990 und 07. Juli 1999, AP Nr. 135 und 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Bei den vorgenannten Gegenständen handelt es sich um Bauwerke im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Denn unter Bauwerk verstehen die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes irgendwie mit der Erde verbundene oder infolge ihrer eigenen Schwere auf ihr ruhende, aus Baustoffen und Baumaterialien mit baulichem Gerät hergestellte Anlagen (vgl. BAG 28. März 1990, AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Kammerurteil vom 08. Januar 2001 - 16 Sa 80/00 - AR-Blattei 370.8 Entscheidung 196). Diese Voraussetzungen erfüllen Zäune, Pergolen, Spielgeräte und Fahrradständer. Denn diese werden notwendigerweise fest mit dem Erdboden verbunden und bestehen aus Baumaterial, gleichgültig ob es sich dabei um Holz, Kunststoff oder Metall handelt. Ob diese Gegenstände nur in den Boden eingelassen oder auch einbetoniert werden, spielt keine Rolle. Die Möglichkeit der zerstörungsfreien Entfernung aus dem Erdreich ist kein Merkmal des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV (vgl. Kammerurteil vom 10. August 1992 - 16 Sa 1725/91). Soweit der Beklagte insoweit in seinen Aufstellungen nach Materialbeschaffung, Erdarbeiten, Montage und weiter differenziert hat, spielt das keine Rolle. Den eigentlichen baulichen Tätigkeiten, nämlich der standfesten Aufstellung der vorgenannten Objekte sind nämlich auch solche Tätigkeit kraft Zusammenhangs zuzurechnen, die zur Erbringung der eigentlichen baulichen Leistungen bei natürlicher Betrachtungsweise von Nöten sind. Dazu gehört auch die Materialbeschaffung.

Dass schließlich die Anlage von Teichanlagen eine bauliche Leistung im Sinn von § 1 Abs. 2 Abschnitt II ist hat das Arbeitsgericht ausgeführt und wird vom Beklagten, soweit es sich um die eigentliche Anlage des Teichs ohne die Gestaltung des Außenbereichs handelt, auch nicht in Abrede gestellt.

Damit summieren sich bauliche Leistungen im Kalenderjahr 1997 nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten auf 5.549 Arbeitsstunden. Das sind 53,66% der Gesamtarbeitszeit dieses Kalenderjahres, so dass bauliche Leistungen im Betrieb des Beklagten in diesem Kalenderjahr arbeitszeitlich überwiegend ausgeführt worden sind.

Für 1998 ergibt sich, entgegen dem Arbeitsgericht, das sich offenbar verrechnet hat, weil die von ihm angenommenen 6.882 bauliche Arbeitsstunden mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit sind, nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten ebenfalls ein Überwiegen baulicher Tätigkeiten im Betrieb.

Die Gesamtarbeitszeit summierte sich nach dem Vortrag des Beklagten in diesem Jahr auf 12.330 Arbeitsstunden. Auf die als baulich anzusetzenden Rubriken "Bodenmodellierungsarbeiten" (50%), "Drainage ...", "Treppen ...", "Trageschichten ..." und "Platten ..." entfielen 5.342 Arbeitsstunden. Rechnet man, wie vorstehend für 1997 ausgeführt, das Aufstellen von Spielgeräten (215 Arbeitsstunden), von Zäunen (320 Arbeitsstunden), von Pergolen (180 Arbeitsstunden) und von Fahrradständern (90 Arbeitsstunden) hinzu, ergeben sich 6.255 Arbeitsstunden. Das sind 50,73% der Gesamtarbeitszeit. Damit überwogen auch in diesem Kalenderjahr bauliche Leistungen arbeitszeitlich.

Handelt es sich damit beim Betrieb des Beklagten sowohl 1997 wie 1998 um einen baugewerblichen im tariflichen Sinn, so schuldet der Beklagte dem Kläger die geforderte Beitragszahlung. Der Höhe nach sind das für 1997 die vom Arbeitsgericht zutreffend errechneten € 12.284,88, nämlich für Angestellte (Januar bis Dezember 1997) € 367,68 und für gewerbliche Arbeitnehmer (Juni bis Dezember) € 11.890,44. Für 1998 sind es € 18.717,32 für gewerbliche Arbeitnehmer und € 373,32 für Angestellte, zusammen also € 19.090,64.

Soweit der Beklagte die Beitragsforderung der Höhe nach bestreitet, hat das Arbeitsgericht das Notwendige gesagt. Nachdem der Kläger die Berechnung der Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer, bezogen auf die einzelnen Arbeitnehmer im Einzelnen dargelegt hatte, war es prozessual Sache des Beklagten, hierauf substantiiert zu erwidern. Weil er dies unterlassen hat, gilt der klägerische Vortrag als zugestanden (§ 138 Abs. 2 ZPO). Angestelltenbeiträge sind Festbeiträge, die sich nach der Zahl der beschäftigten Angestellten richten. Unbestritten hat der Kläger vorgebracht, dass ein Angestellter bzw. eine Angestellte durchgehend in den Jahren 1997 und 1998 beschäftigt war.

Hinsichtlich der Jahre 1999 bis 2002 hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, so dass die Berufung des Klägers insoweit nicht begründet ist. Denn insoweit fehlt für das Klagebegehren eine Rechtsgrundlage.

Der Kläger kann weder die geforderte Zahlung nach §§ 24, 25 VTV bzw., ab 01.01.2000 nach §§ 18, 19 VTV vom 20. Dezember 1999, noch die verlangten Auskünfte nach § 21 VTV vom 20. Dezember 1999 verlangen. Denn der VTV in den vorgenannten Fassungen galt für den Betrieb des Beklagten in diesen Kalenderjahren nicht. Der Beklagte unterhielt nämlich in diesen Kalenderjahren keinen baulichen Betrieb im tariflichen Sinn. Insoweit gilt:

Richtig ist, dass der Kläger seine Klage auch insoweit schlüssig begründet hat. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag des Klägers ist das Vorbringen des Beklagten erheblich. Auf die Rubriken "Bodenmodellierungsarbeiten" (50%), "Teiche ...", "Drainage ...", "Treppen ...", "Trageschichten ..." und "Platten ..." entfielen nach dem Vortrag des Beklagten 4.764 Arbeitsstunden. Rechnet man die Arbeitszeiten für das Aufstellen von Spielgeräten (120 Arbeitsstunden), von Zäunen (170 Arbeitsstunden), von Pergolen (220 Arbeitsstunden) und Fahrradständern (105 Arbeitsstunden) hinzu, ferner 126 Arbeitsstunden für das Anlegen von Teichen und unterstellt man, dass auch das Aufstellen von Bänken (65 Arbeitsstunden), Pflanzkübeln (34 Arbeitsstunden), Papierkörben (32 Arbeitsstunden) und Gartentrögen (24 Arbeitsstunden) eine bauliche Leistung ist, erhöht sich die Stundenzahl für bauliche Tätigkeiten auf insgesamt 5.660. Das sind bei einer Gesamtarbeitszeit von 12.497 Arbeitsstunden lediglich 45,55% der Gesamtarbeitszeit.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist das Aufstellen von Baumstützen und Rankgittern keine bauliche Leistung. Denn insoweit wird kein Bauwerk erstellt, sondern ein Naturgewächs gesichert. Damit fehlt der von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV geforderte bauliche Bezug dieser Arbeiten. Daran ändert sich auch nichts, wenn das Rankgitter, wie der Kläger behauptet, mithilfe von Dübeln fest mit dem Boden verbunden wird. Denn eine solche Befestigung dient lediglich der Standsicherheit, führt jedoch nicht zur erforderlichen baulichen Prägung der Arbeiten.

Soweit der Kläger schließlich meint, die auf die eigentliche Teicherstellung entfallenden Arbeitszeitanteile seien mit 30% zu gering angesetzt, richtigerweise müssten es 80% sein, ist er beweisfällig geblieben. Zwar hat er insoweit sämtliche beim Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer als Zeugen benannt. Der Beweisantritt des Klägers ist jedoch zu unbestimmt. Denn es bleibt unklar, was der Kläger in das Zeugnis der als Zeugen benannten Arbeitnehmer stellen will. Denn weder behauptet der Kläger, sämtliche Arbeitnehmer hätten bei Teichbauarbeiten mitgearbeitet und könnten, einzeln oder in ihrer Zusammenfassung, angeben, welche Arbeitszeitanteile auf das Erstellen des Teiches und welche auf das Erstellen der Außenanlage entfallen sind, noch hat er Tatsachen vorgetragen, aus denen sich entnehmen ließe, dass alle oder einzelne Arbeitnehmer zuverlässige Angaben darüber machen könnten, wie sich eine solche Arbeitszeitverteilung in der Regel darstellte. Mangels derartiger Angaben liefe eine Beweisaufnahme auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Auch für das Kalenderjahr 2000 ist der Vortrag des Beklagten erheblich. Nach der Rubrikaufstellung des Beklagten ohne die Rubrik "Teiche ..." entfielen auf bauliche Tätigkeiten 5.320,5 Arbeitsstunden. Rechnet man für Teicherstellung 87 Arbeitsstunden, für den Aufbau von Spielgeräten 110 Arbeitsstunden, für das Aufstellen von Zäunen 120 Arbeitsstunden, für das Errichten von Pergolen 170 Arbeitsstunden und für das Aufstellen von Bänken, Pflanzkübeln, Fahrradständern, Papierkörben und Gartentrögen die angegebenen Arbeitszeiten hinzu, ergeben sich 6.007,5 Arbeitsstunden. Das sind bei 12.794 insgesamt nach dem Vortrag des Beklagten geleisteten Arbeitsstunden 46,96% der Gesamtarbeitszeit.

2001 fielen nach dem Vortrag des Beklagten 14.959 Arbeitsstunden an. Entsprechend der Verteilung wie für 2000 entfielen auf bauliche Tätigkeiten 7.381 Arbeitsstunden. Das sind 49,34% der Gesamtarbeitszeit dieses Jahres. Zu 7.899 Arbeitsstunden ist das Arbeitsgericht nur deshalb gelangt, weil es die gesamten unter der Rubrik "Teiche ..." angeführten Arbeitsstunden (1.335 Stunden) den baulichen Tätigkeiten zugerechnet hat. Abzurechnen sind jedoch 210 Arbeitsstunden die auf das Errichten von Baumstützen und Rankgittern entfallen sind sowie 308 Arbeitsstunden, die nach dem Vortrag des Beklagten der gärtnerischen Ausgestaltung von Teichen dienten.

2002 sollen nach dem Vortrag des Beklagten insgesamt 11.673 Arbeitsstunden geleistet worden sein. Baulich sind nach dem Beklagtenvorbringen entsprechend den Ausführungen für die Vorjahre 5.244 Arbeitsstunden. Das sind 44,92% der Gesamtarbeitszeit dieses Jahres.

Die im Übrigen vom Beklagten angegebenen Arbeiten des Fällens von Bäumen, des Rodens von Gehölz, des Pflanzens, Rasensäens und der Durchführung von Vegetationsarbeiten sind ebenso wie gärtnerische Pflegearbeiten und Tätigkeiten der Gartenplanung keine baulichen Leistungen. Solche, herkömmlicherweise dem Garten- und Landschaftsbau zuzuordnenden Tätigkeiten haben mit dem Baugewerbe nämlich nichts zu tun. Beim Garten- und Landschaftsbau handelt es sich nämlich um einen vom Baugewerbe getrennten Wirtschaftszweig.

Weil danach das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Kalenderjahre 1999 bis 2002 schlüssig und der Vortrag des Beklagten erheblich ist, war es Sache des Klägers, seinen Vortrag zu beweisen. Das ist ihm nicht gelungen.

Entgegen dem Arbeitsgericht ist der Vortrag des Klägers auch unter Berücksichtigung der Einlassung des Beklagten ausreichend substantiiert. Bei Auskunfts- und Beitragsklagen genügt der Kläger, der die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass im Betrieb des beklagten Arbeitgebers überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt werden (vgl. BAG 28. März 1990, AP Nr. 130 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er behauptet, die vorgetragenen, als baulich zu qualifizierenden Tätigkeiten hätten mehr als 50% der Arbeitszeit der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in Anspruch genommen (vgl. BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 258/03; BAG 28. April 2004, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; Kammerurteil vom 06. Juni 2005 - 16 Sa 1999/03). Das rechtfertigt sich daraus, dass der Kläger regelmäßig keinen näheren Einblick in die nur dem Prozessgegner bekannten Geschehensabläufe hat und ihm nähere Darlegungen in der Regel unmöglich sind. Unmögliches kann vom Kläger nicht verlangt werden, zumal dieser verpflichtet ist, die tarifvertraglich normierten Beiträge rechtzeitig und vollständig von den tarifunterworfenen Arbeitgebern einzuziehen (§ 32 Abs. 1 VTV vom 20. Dezember 1999 = § 89 VTV vom 12. November 1986 in der für 1999 gültigen Fassung).

Soweit das Arbeitsgericht demgegenüber Angaben über den Umfang der betrieblichen Gesamtarbeitszeit für erforderlich angesehen hat, hat es die klägerische Darlegungsobliegenheit überspannt. Denn der genaue Arbeitszeitumfang ist dem Kläger regelmäßig nicht bekannt. Im Übrigen hat der Kläger sich hier erkennbar die vom Beklagten angegebenen Gesamtarbeitsstundenzahlen pro Jahr jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht. Der Verweis des Arbeitsgerichts auf das Urteil der Berufungskammer vom 25. Juni 2001 (16 Sa 1559/00) trägt die arbeitsgerichtlichen Ausführungen nicht. Denn in jenem Fall ging es nicht um den Arbeitszeitumfang, sondern um die Frage, ob überhaupt beweisbedürftige Tatsachen in das Wissen der benannten Zeugen gestellt worden waren.

Der Vortrag des Klägers ist auch nicht deshalb unsubstantiiert, weil er auf die dezidierten Stundenaufstellungen des Beklagten nicht im Einzelnen eingegangen ist. Richtig ist, dass denjenigen, der vorgibt, über Insiderwissen zu verfügen, eine erweiterte Substantiierungslast trifft, wenn der Gegner seinen Behauptungen mit einer in die Einzelheiten gehenden gegenteiligen Sachdarstellung entgegentritt (vgl. BGH 17. Februar 1987, NJW-RR 1987, 754, 755). So ist es hier jedoch nicht. Der Kläger hat nie vorgegeben, über genaue Einzelheiten hinsichtlich der Aufteilung der im Betrieb des Beklagten geleisteten Stunden zu verfügen, sondern lediglich, im Lichte der Ermittlungen des Hauptzollamts und des behaupteten Gesprächs des Beklagten mit einem seiner Betriebsberater, Behauptungen über das arbeitszeitlich überwiegende Geschehen im Betrieb des Beklagten aufgestellt. Dass der Kläger insoweit nicht ins Blaue hinein vorgetragen hat, folgt schon daraus, dass der Beklagte selbst die Durchführung baulicher Tätigkeiten einräumt und lediglich der arbeitszeitliche Umfang derselben zwischen den Parteien im Streit ist. Bei dieser Sachlage kann auch die ins Einzelne gehende Stundenaufstellung des Beklagten prozessual nicht dazu führen, dass der Kläger mehr als hier behauptet, vorzutragen hat. Denn durch die Einlassung des Beklagten ist der klägerische Vortrag nicht etwa unschlüssig oder unklar geworden, vielmehr stehen sich widerstreitende Behauptungen über die Verteilung der Arbeitszeit auf bestimmte Tätigkeiten gegenüber.

Den ihm obliegenden Beweis für die Richtigkeit seines Vortrags über das arbeitszeitlich überwiegende Geschehen im Betrieb des Beklagten hat der Kläger nicht geführt.

Für das Kalenderjahr 1999 ist der Kläger bereits beweisfällig geblieben. Die Arbeitszeiten der beschäftigten Arbeitnehmer summierten sich auf 87 Mann-Monate. Im Einzelnen gilt für die einzelnen Arbeitnehmer:

 NameMM
Bxxxxxx, Txxxxxx12
Sxxxxxxxx, Sxxxxxxxx12
Wxxxxxxxx, Exxxx12
Wxxxxxxxx, Kxxxx12
Rxxxxxx, Jxxxx12
Kxxxxxxx, Hxxxxxx6
Uxxxxxxxxx, Jxxxx4
Fxxxxx, Exxxx3
Dxxxxxxxx, Jxxxx4
Rxxxxxxxx, Lxxxxx6
Wxxxxxxxxx, Zxxxxxxx4

Die Zeiten, für die, wie für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt von Nöten (§ 373 ZPO), ladungsfähige Anschriften der vom Kläger als Zeugen benannten Arbeitnehmer vorlagen, summieren sich auf 76 Mann-Monate. Da sich der Kläger einer näheren Quantifizierung des behaupteten Zeitanteils (mehr als 50%) bauliche Tätigkeiten durch die Arbeitnehmer enthalten hat, rechtfertigt der eigene Vortrag des Klägers lediglich die Annahme, dass jeder der Arbeitnehmer zu 51% seiner persönlichen Arbeitszeit im Klagezeitraum die behaupteten Tätigkeiten ausgeführt hat (ständige Kammerrechtsprechung, vgl. z.B. Kammerurteil vom 27. August 2001 - 16 Sa 1228/00). Selbst wenn daher alle ordnungsgemäß benannten Zeugen den klägerischen Vortrag bestätigen würden, errechneten sich von der Gesamtarbeitszeit lediglich 44,53% bauliche Leistungen, nämlich 51% von 76 Mann-Monaten.

Für die Jahre 2000 bis 2002 hat die durchgeführte Beweisaufnahme den Vortrag des Klägers nicht bestätigt.

2000 fielen an Gesamtarbeitszeit 95,38 Mann-Monate an. Insoweit gilt bezüglich der einzelnen Arbeitnehmer:

 Name MM
Bxxxxxx, Txxxxxx12
Sxxxxxxxx, Sxxxxxxxx2,87
Wxxxxxxxxx, Exxx12
Wxxxxxxxxx, Kxxx12
Hxxxx, Pxxxx -Txxxxx9,37
Wxxxxxxxx, Jxxxx3,2
Kxxx, Mxxxx5
Rxxxxxx, Jxxxx12
Kxxxxxxx, Hxxxxxx12
Rxxxxxxx, Rxxxxxx3,2
Nxxxx, Kxxxxxxx0,87
Nxxxx, Axxxxxxx2,87
Wxxxxxx, Bxxxxxxx2
Uxxxxxxxx, Jxxxx3
Gxxxx, Jxx Pxxxx3

Vernommen wurden von den in diesem Jahr beschäftigten Arbeitnehmern 6 Arbeitnehmer, die 53,24 Mann-Monate abdecken. Von diesen Zeugen (Bxxxxxx, Sxxxxxxxx Sxxxxxxxx, Hxxxx, Kxxx, Rxxxxxx, Kxxxxxxx) hat keiner den Sachvortrag des Klägers bestätigt. Vielmehr haben alle Zeugen den Anteil der vom Kläger behaupteten Tätigkeiten an ihrer Arbeitszeit mit deutlich weniger als 50% angegeben. Bei diesem Ergebnis der Beweisaufnahme kann unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger ladungsfähige Anschriften weiterer 5 Zeugen mit 13,27 Mann-Monaten (Wxxxxxxxxx, Rxxxxxxxx, Kxxxxxxx Nxxxx, Uxxxxxxxxx und Gxxxx) trotz Auflage nicht angegeben hat und ein Zeuge (Kxxx Wxxxxxxxx) mit 12 Mann-Monaten verstorben ist, nicht davon ausgegangen werden, dass arbeitszeitlich überwiegend die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten durchgeführt worden sind.

2001 betrug die Gesamtarbeitszeit 118,27 Mann-Monate. Sie verteilte sich wie folgt:

 NameMM
Bxxxxxx, Txxxxxx12
Sxxxxxxxx, Sxxxxxxxx3
Wxxxxxxxx, Exxxx12
Wxxxxxxxx, Kxxx12
Hxxxx, Pxxxxx-Txxxxx12
Wxxxxxxxx, Jxxxx3,17
Kxxx, Mxxx3
Kxxxxxxx, Hxxxxxx12
Rxxxxxxx, Rxxxxxx3
Nxxxx, Kxxxxxxx3
Wxxxxxx, Bxxxxxxx2,3
Uxxxxxxxx, Jxxxx2,33
Cxxxx-Dxxxxxx, Axxxxx2
Kxxxxxx, Ixxxxx6,83
Cxxxxxxx, Axxxxxx2,73
Gxxxx, Jxx Pxxxx3,67
Gxxxx, Axxxxxx3,67
Kxxxx, Jxxxxx-Exxxxx11,67
Mxxxxxxxxx, Rxxxx2,87
Mxxx, Axxxxxx2
Sxxxxxx, Bxxxxxxx2,5

Vernommen wurden 8 Arbeitnehmer (Bxxxx, Sxxxxx, Sxxxxxxxx, Hxxxx, Kxxx, Kxxxxxxx, Cxxxx-Dxxxxxx, Kxxxxxx und Mxxx) mit zusammen 49,83 Mann-Monaten. Von diesen Zeugen hat lediglich der Arbeitnehmer Mxxx ausgesagt, Pflasterarbeiten und Gartenarbeiten hätten sich bei ihm die Waage gehalten, alle anderen Zeugen haben angegeben, sie hätten die vom Kläger behaupteten Tätigkeiten zu deutlich weniger als 50% ihrer Arbeitszeit ausgeführt. Weil der Kläger für 9 Arbeitnehmer (Wxxxxxxxx, Rxxxxxxx, Kxxxxxxx Nxxxx, Uxxxxxxxxx, Gxxxx, Gxxxx, Kxxxx und Bxxxxxxx Sxxxxxxx) mit 35,74 Mann-Monaten ladungsfähige Anschriften nicht angegeben hat und der mit 12 Mann-Monaten anzusetzende Arbeitnehmer Wxxxxxxxx verstorben ist, ist auch bei diesem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen, dass zu mehr als 50% der betrieblichen Gesamtarbeitszeit dieses Kalenderjahres bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden sind.

2002 betrug die Gesamtarbeitszeit 114,76 Mann-Monate. Für die einzelnen Arbeitnehmer errechnen sich:

 NameMM
Bxxxxxx, Txxxxxx12
Sxxxxxxxx, Sxxxxxxxx2,93
Wxxxxxxxx, Exxx12
Wxxxxxxx, Kxxx12
Hxxxx, Pxxxx -Txxxxxx9
Wxxxxxxxx, Jxxxx3
Kxxx, Mxxxx3
Kxxxxxxx, Hxxxxxx12
Rxxxxxxx, Rxxxxxx3
Nxxxx, Kxxxxxxx2,93
Uxxxxxxxxx, Jxxxx3
Kxxxxxxx, Ixxxxx12
Cxxxxxxx, Axxxxxx3,23
Dxxxxxxx, Dxxxxxx7,67
Gxxxx, Axxxxxx3,4
Pxxxxxxxx, Sxxxxxxxx7,37
Sxxxxxxx, Bxxxxxxx3,23
Wxxxxxxxxxx, Gxxxxx3

Vernommen wurden 8 Arbeitnehmer mit 65,97 Mann-Monaten, nämlich Bxxxxx, Sxxxxxx, Sxxxxxxxx, Hxxxx, Kxxx, Kxxxxxxx, Kxxxxxx, Dxxxxxxxx und Pxxxxxxxx. Von diesen Arbeitnehmern hat lediglich der Zeuge Pxxxxxxxx (beschäftigt 7,37 Mann-Monate) ausgesagt, er habe überwiegend bauliche Leistungen erbracht, nämlich zu 60% Pflasterarbeiten. Alle anderen Zeugen haben angegeben, sie hätten zu weit mehr als 50% ihrer persönlichen Arbeitszeit nicht die vom Kläger behaupteten Arbeiten durchgeführt. Bezüglich 8 Zeugen (Wxxxxxxxx, Rxxxxxxx, Kxxxxxxx Nxxxx, Uxxxxxxxxx, Cxxxxxxx, Gxxxx, Bxxxxxxx Sxxxxxxx und Wxxxxxxxxxx) mit zusammen 24,79 Mann-Monaten hat der Kläger keine ladungsfähigen Anschriften angegeben, der Zeuge Wxxxxxxxx ist, wie bereits ausgeführt, verstorben. Bei dieser Sachlage kann ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachvortrag des Klägers bewiesen ist.

Das für den Kläger negative Ergebnis der Beweisaufnahme wird auch nicht durch den Prüfbericht des Hauptzollamts Hannover überspielt. Zu Recht hat bereits das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der Indizwert des Prüfberichts gering ist, weil dieser auf Umsatzzahlen abhebt. Zudem ergibt sich aus dem Prüfbericht selbst, dass ein Großteil der Rechnungen nur allgemeine Tätigkeitsbeschreibungen enthielt, die es unmöglich machten, den Gegenstand der entsprechenden Aufträge hinreichend genau zu erkennen. Dann ist der Prüfbericht auch nicht ansatzweise geeignet, die Berufungskammer von der Richtigkeit des klägerischen Vortrags zu überzeugen.

Schließlich ist auch der behauptete Inhalt des vom Betriebsberater des Klägers mit dem Beklagten geführten Gesprächs nicht im Stande, den klägerischen Vortrag über das arbeitszeitlich überwiegende betriebliche Geschehen im Betrieb des Beklagten zu beweisen. Jedenfalls angesichts der für den Kläger negativen Beweisaufnahme können bloße "Einschätzungen" des Beklagten selbst in dem Gespräch mit dem Betriebsberater den erforderlichen Beweis nicht erbringen. Denn nichts spricht dafür, dass die in jenem Gespräch gegebenen Einschätzungen des Beklagten richtiger sind als der Vortrag des Beklagten im Rechtsstreit. Aus diesem ergibt sich, wie ausgeführt, für die Kalenderjahre 1999 bis 2002 nicht ein arbeitszeitliches Überwiegen baulicher Tätigkeiten.

Kann danach nicht davon ausgegangen werden, dass es sich beim Betrieb des Beklagten in den Kalenderjahren 1999 bis 2002 um einen baugewerblichen im tariflichen Sinn handelt, schuldet der Beklagte dem Kläger für diese Kalenderjahre weder die im Berufungsrechtszug geforderte Zahlung noch die verlangten Auskünfte.

Da beide Parteien im Rechtsstreit teils obsiegt haben, teils unterlegen sind, waren die Kosten verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung

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