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2. Zum Verhältnis des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB n. F. zu § 615 Satz 3 BGB n. F.

Aktenzeichen: 17 Sa 1066/03

Verkündet laut Protokoll am 28. November 2003

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht Kammer 17 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2003

durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. Becker als Vorsitzenden die ehrenamtliche Richterin Schorn und den ehrenamtlichen Richter Koch-Panzner als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Darmstadt vom 13. Mai 2003 - 8 Ca 245/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte handelnd als Prozeßstandschafterin für die Vereinigten Staaten von Amerika auf Zahlung von Arbeitsentgelt nach einer unwirksamen Kündigung in Anspruch.

Der Kläger ist 54 Jahre alt und hat seit dem 03. April 1982 ein Arbeitsverhältnis mit den US-Streitkräften. Er war dort als Reprofotograf/Plattenmacher beschäftigt. Kraft einzelvertraglicher Inbezugnahme ist die Anwendung des Tarifvertrages AL II vom 16. Dezember 1966 in der jeweils gültigen Fassung vereinbart. Zuletzt erfolgte eine Eingruppierung des Klägers in der Lohngruppe G 7.

Am 26. April 2000 haben die US-Streitkräfte eine Kündigung ausgesprochen, die zum 30. November 2000 wirken sollte. Gegen diese Kündigung hat der Kläger Kündigungsschutzklage sowie Klage auf Weiterbeschäftigung beim Arbeitsgericht in Darmstadt erhoben. Das Arbeitsgericht in Darmstadt hat mit einem Urteil vom 6. Februar 2001 - 8 Ca 223/00 - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der US-Streitkräfte vom 26. April 2000 nicht aufgelöst worden ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Plattenmacher in der Lohngruppe G 7/Endstufe in der Dienststelle der ... weiter zu beschäftigen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Hessische Landesarbeitsgericht mit einem Urteil vom 15. Januar 2002 - 15 Sa 681/01 - die Klage auf Weiterbeschäftigung abgewiesen und im Übrigen die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Sowohl auf das Urteil des Arbeitsgerichts in Darmstadt vom 06. Februar 2001 (Bl. 273 - 282 d.A. - 8 Ca 223/00) als auch auf das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 15. Januar 2002 (Bl. 310 - 317 d.A. - 8 Ca 223/00 /15 Sa 681/01) wird Bezug genommen.

Die monatliche Vergütung des Klägers für die Zeit vom 01. Dezember 2000 bis zum 31. Mai 2001 hat jeweils € 4218.48 (DM 8250,67) und für die Zeit ab dem 01. Juni 2001 bis einschließlich 30. April 2003 jeweils € 4324,39 (DM 8.457,79) betragen. Hinzu wäre die Zahlung des Urlaubsgeldes für das Jahr 2001 in Höhe von € 635,54 (DM 1.243,02), die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2001 in Höhe von € 1958,88 (DM 3.831,26) und die Zahlung eines Urlaubsgeldes für das Jahr 2000 in Höhe von € 613,39 (DM 1.199,70) gekommen. Damit beläuft sich das vom Kläger geforderte Arbeitsentgelt zum 30. April 2003 auf insgesamt € 127.980,01 brutto.

Der Kläger ist seit dem 01. Dezember 2000 arbeitslos und hat im Zeitraum vom 01. Dezember 2000 bis zum 30. April 2003 Arbeitslosengeldzahlungen in Höhe von € 43.675,19 netto erhalten.

Bei den US-Streitkräften ist es zu Umstrukturierungsmaßnahmen gekommen, die auch zur Folge hatten, dass die Tätigkeit des Klägers als Reprofotograf entfallen ist. Die US-Streitkräfte können die Arbeitsleistungen des Klägers als Reprofotograf nicht annehmen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die von ihm geltend gemachten Ansprüche sich aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs gem. § 615 Satz 1 BGB ergeben würden. Auch stamme die Entscheidung, die Tätigkeit des Klägers als Reprofotograf entfallen zu lassen ausschließlich aus der Sphäre der Beklagten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 127.980,01 brutto abzüglich € 43.675,79 netto zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass aufgrund der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Klägers als Reprofotograf der Tatbestand des § 275 BGB i.V.m. § 323 BGB verwirklicht sei. Das Hessische Landesarbeitsgericht habe auch in seinem Urteil vom 15. Januar 2002 zu Recht festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf Beschäftigung als Plattenmacher mit voller Arbeitszeit und bisheriger Entlohnung habe.

Hierzu hat die Beklagte behauptet, dass von der früheren Tätigkeit als Reproduktionsfotograf die Teil-Tätigkeit als Plattenmacher mit einem sehr geringen Zeitaufwand, nämlich eine Stunde werktäglich, übrig geblieben sei.

Das Arbeitsgericht in Darmstadt hat mit einem am 13. Mai 2003 verkündeten, der Beklagten am 10. Juni 2003 zugestellten Urteil - 8 Ca 245/02 - der Klage stattgegeben. Wegen des Inhalts dieses Urteils wird auf Bl. 46 - 54 d.A. Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 09. Juli 2003 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung auf den 10. September 2003 mit einem am 05. September 2003 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die für den Annahmeverzug erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlägen, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien mit der Tätigkeit des Klägers als Reprofotograf nicht durchführbar sei. Auch sei sowohl durch das Arbeitsgericht als auch durch das Hessische Landesarbeitsgericht nicht über die vom Kläger geschuldete Arbeitsleistung entschieden worden.

Die Beklagte behauptet, dass es sich bei der Stelle des Klägers als Reprofotograf um eine einzelne Stelle gehandelt habe. Daneben sei der Kläger als Plattenmacher nur in geringem Umfang beschäftigt worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 13. Mai 2003 - 8 Ca 245/02 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger ist der Ansicht, dass sich aus der Tatsache der Abweisung der Klage im Hinblick auf den Weiterbeschäftigungsanspruch keinerlei Nachteile hinsichtlich der geltend gemachten Forderungen ergäben. Es liege allein im Risikobereich der US-Streitkräfte, wenn sie den Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist faktisch nur noch zu veränderten Bedingungen hätte beschäftigen können.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Darmstadt vom 13. Mai 2003 - 8 Ca 245/02 - ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO.

II.

In der Sache kann die Berufung der Beklagten keinen Erfolg haben, weil sie unbegründet ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben.

1.

Die Klage ist begründet, weil dem Kläger ein Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte in Höhe des geltend gemachten Arbeitsentgelts für die Zeit vom 01. Dezember 2000 bis einschließlich 30. April 2003 zusteht. Dieser Anspruch ergibt sich für den Zeitraum vom 01. Dezember 2000 bis einschließlich zum 31. Dezember 2002 aus § 324 Abs. 1 BGB a.F., für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis einschließlich 30. April 2003 aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. Die Arbeitsleistung war in dem vorgenannten Zeitraum für den Kläger unmöglich, wobei aber die Beklagte die Leistungsunmöglichkeit zu vertreten hat, was zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers in der geltend gemachten Höhe, die zwischen den Parteien unstreitig ist, führt.

2.

Der Kläger stand im Klagezeitraum vom 01. Dezember 2000 bis zum 30. April 2003, nachdem das Hessische Landesarbeitsgericht - 15 Sa 681/01 - rechtskräftig die Unwirksamkeit der von den US-Streitkräften am 26. April 2000 ausgesprochenen Kündigung festgestellt hat, zu den Bedingungen des ursprünglichen Arbeitsvertrags mit den ihm zustehenden, der Höhe rechnerisch unstreitigen Gehaltszahlungen in einem Arbeitsverhältnis mit den US-Streitkräften. Von diesem Betrag, € 127.980,01, sind die an den Kläger an Arbeitslosengeld zugeflossenen Zahlungen in Höhe von € 43.675,79 netto abzuziehen, weil dem Kläger insoweit kein Schaden entstanden ist.

3.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist sein Anspruch auf Vergütung aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit § 611 Abs. 1 BGB jedenfalls ab dem 01. November 2000 nicht gemäß den §§ 293 ff. i.V.m. § 615 Satz 1 BGB auch ohne Erbringung der von ihm den US-Streitkräften geschuldeten Arbeitsleistung erhalten geblieben. Der Kläger war nämlich ab dem 01. November 2000 außer Stande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, § 297 BGB, weil die US-Streitkräfte unstreitig zumindest ab diesem Zeitpunkt eine Umstrukturierungsmaßnahme durchgeführt haben, bei der die Tätigkeit des Klägers als Reprofotograf entfallen ist. Gleichzeitig hat das Hessische Landesarbeitsgericht - 15 Sa 681/01 - festgestellt, dass der Kläger nicht mehr zu unveränderten Arbeitsbedingungen beschäftigt werden konnte. Unmöglichkeit der Leistung schließt aber Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs aus (BAG, Urteil vom 18. August 1961 - 4 AZR 132/60 - AP Nr. 20 zu § 615 BGB; BAG, Urteil vom 18. Dezember 1986 - 2 AZR 34/86 - EzA § 615 BGB Nr. 53; Staudinger/Richardi, BGB, 13. Aufl., § 615 RdNr. 40 ff.).

4.

Der Anspruch des Klägers auf Vergütung für den Zeitraum vom 01. Dezember 2000 bis zum 31. Dezember 2002 besteht aber als Schadensersatzanspruch weiter, weil die ihm obliegende Leistung aus einem Grund unmöglich geworden ist, den die US-Streitkräfte als Gläubigerin der Arbeitsleistung des Klägers zu vertreten hat, § 324 Abs. 1 BGB. Diese Vorschrift ist für den vorgenannten Zeitraum anzuwenden, denn nach § 5 Satz 1 zu Art. 229 EGBGB sind auf Schuldverhältnisse, die vor dem 01. Januar 2003 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzuwenden. Ab dem 01. Januar 2003 gilt dann gem. § 5 Satz 2 zu Art. 229 EGBGB das BGB in der ab dem 01. Januar 2003 gültigen Fassung.

Der Kläger konnte im hier streitbefangenen Zeitraum zumindest nicht mehr als Reprofotograf und auf der Grundlage des tatsächlichen Vorbringens der Beklagten überhaupt nicht mehr für die US-Streitkräfte arbeiten, weil die Umstrukturierungsmaßnahme, die bei den US-Streitkräften stattgefunden hatte, den Arbeitsplatz und die Tätigkeiten des Klägers als Reprofotograf entfallen lassen hat. Die Beklagte hat immer wieder darauf abgestellt, dass die übrig gebliebenen Tätigkeiten als Plattenmacher derart geringfügig anfielen, dass von einer Annahmemöglichkeit der Arbeitsleistungen des Klägers nicht mehr ausgegangen werden könne. Der Kläger hat dieses Vorbringen in der Berufungsverhandlung am 28. November 2003 nicht mehr eigens bestritten.

Zwar war die Entscheidung der US-Streitkräfte, die Umstrukturierungsmaßnahmen durchzuführen, Ausfluss ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit. Nach der Risikoverteilung in Arbeitsverhältnissen (BAG, Urteil vom 09. März 1983 - 4 AZR 301/80, EzA § 615 BGB Betriebsrisiko Nr. 9, unter 1. c) d.Gr.; Hess. LAG, Urteil vom 19. Mai 1998 - 9 Sa 1877/97, unter I. 1. b) d.Gr.) gehen aber die finanziellen Folgen solchen unternehmerischen Handelns grundsätzlich zu Lasten des Arbeitgebers, hier den US-Streitkräften und damit der Beklagten. Nach der Lehre vom Betriebsrisiko muss nämlich der Arbeitgeber, dem die wirtschaftliche Initiative und das Entscheidungsrecht in Fragen der Betriebsführung zusteht, insoweit die Verantwortung und damit die Folgen tragen, die sich daraus ergeben, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und die Entgegennahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber aus Gründen unmöglich wird, die im betrieblichen Bereich liegen. Er hat mithin das Risiko der Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aus im Betrieb liegenden Gründen schlechthin zu tragen und bleibt, sofern nicht durch Einzelvertrag und Kollektivvereinbarung eine andere Regelung getroffen ist, zur Lohnfortzahlung verpflichtet, auch wenn diese Gründe nicht betriebstechnische Störungsursachen haben oder auf einem Versagen der sachlichen oder persönlichen Mittel des Betriebs beruhen (BAG, Urteil vom 09. März 1983 - 4 AZR 301/80, unter 1. c) d.Gr.).

Die Beklagte hat in ihrem tatsächlichen Vorbringen immer wieder darauf abgestellt, dass die Arbeitsleistung des Klägers auf der Grundlage ihrer Umstrukturierung unmöglich geworden sei. Auf der Grundlage dieses tatsächlichen Vorbringens sind dann keine Gesichtspunkte ersichtlich, die eine andere Lastenverteilung veranlassen würden.

5.

Ab dem 01. Januar 2003 ergibt sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch für den Zeitraum bis einschließlich 30. April 2003 gem. § 5 Satz 2 zu Art. 229 EGBGB aus § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. Wie oben festgestellt, ist die Arbeitsleistung des Klägers auf der Grundlage seines bisherigen Arbeitsvertrages unmöglich geworden. Gemäß § 275 Abs. 1 BGB n.F. ist dann der Anspruch auf die Leistung ausgeschlossen, soweit sie für den Schuldner, hier den Kläger, unmöglich ist. Wenn aber der Gläubiger für den Umstand, aufgrund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 BGB n.F. nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, so behält der Schuldner, hier der Kläger, den Anspruch auf die Arbeitsleistung, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. Da aber von der Unmöglichkeit der Leistung des Klägers auf der Grundlage des bisherigen Arbeitsvertrages bzw. der bisherigen Tätigkeit auszugehen ist, kommt es auf die Frage der rechtlichen Abgrenzung zwischen § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB im Verhältnis zu § 615 Satz 3 BGB nicht an. Der Gesetzgeber hat die Unmöglichkeit der Leistung in § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelt, wenn der Gläubiger den Eintritt der Unmöglichkeit zu vertreten hat. Durch § 615 Satz 3 BGB wird dann klargestellt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich die Risiken aus dem betrieblichen Bereich zu tragen hat, da er den Betrieb leitet und organisiert. Aufgrund der systematischen Stellung des § 615 S. 3 BGB ist aber davon auszugehen, dass die Anwendung dieser Norm den Annahmeverzug des Arbeitgebers voraussetzt (Palandt-Putzo, 63. Aufl. 2004, § 615 BGB Rdnr. 21).

Da für den vorliegenden Fall allerdings von einer Leistungsunmöglichkeit des Klägers auszugehen ist, ist das Vertretenmüssen im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vor dem Hintergrund der durch die Novellierung des § 615 S. 3 BGB getroffenen Risikoverteilung zu beurteilen und zu bejahen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, weil die Berufung der Beklagten erfolglos bleibt.

Für die Zulassung der Revision ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Ende der Entscheidung