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Damit Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinne angenommen werden kann, muss der Arbeitnehmer gemäß § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu 2 Nachtschichten herangezogen werden. Es genügt nicht, dass die Schichtpläne regelmäßig Nachtschichten vorsehen. Vielmehr müssen sie für die Zahlung einer Wechselschichtzulage tatsächlich innerhalb des tarifvertraglich vorgesehenen Zeitraumes geleistet werden.

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Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. Januar 2008 - 4 Ca 303/07 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung einer tariflichen Wechselschichtzulage.

Die Klägerin war seit 1989, zuletzt aufgrund des Änderungsvertrages mit Wirkung ab 01. Mai 2003, mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 28 Stunden als Krankenschwester in dem ursprünglich von dem Landeswohlfahrtsverband Hessen unterhaltenden Zentrum für A beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TVöD Anwendung.

Mit Wirkung zum 19. Dezember 2007 wurde das Zentrum für A privatisiert und als Zentrum für A gGmbH in das Handelsregister eingetragen. Aufgrund des Landesbezirkstarifvertrages Nr. 37/06 (Landesbezirklicher Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten aufgrund der Gründung von gemeinnützigen Gesellschaften mit beschränkter Haftung beim Landeswohlfahrtsverband Hessen) ist die Beklagte in das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin eingetreten.

Außerhalb arbeitsfreier Zeiten wie Urlaub oder Krankheit leistet die Klägerin monatlich mindestens 2 Nachtdienste, zuletzt am 31. Juli 2006. In der Zeit vom 07. August bis 24. August 2006 befand sich die Klägerin im Erholungsurlaub und vom 06. September bis 08. September 2006 war sie wegen der Erkrankung ihres 12-jährigen Kindes von der Arbeitsleistung befreit. Am 20. September 2006 leistete die Klägerin sodann wieder einen Nachtdienst. In den Monaten August und September 2006 zahlte der Landeswohlfahrtsverband Hessen an die Klägerin lediglich eine ihrer Teilzeitarbeit entsprechende anteilige Schichtzulage, nicht aber eine dementsprechende Wechselschichtzulage. Mit Schreiben vom 23. März 2007 machte die Klägerin die Differenz zwischen der Schichtzulage und der Wechselschichtzulage für die Monate August und September 2006 erfolglos geltend. Mit ihrer Klage nimmt sie die Beklagte auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen Schicht- und Wechselschichtzulage in der zwischen den Parteien rechnerisch außer Streit stehenden Höhe von 89,81 € brutto für die Monate August und September 2006 in Anspruch. Wegen des unstreitigen Sachverhalts, des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils - Bl. 38 - Bl. 40 d. A. - ergänzend Bezug genommen.

Mit dem am 11. Januar 2008 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Zahlungsklage stattgegeben und die Berufung zugelassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, § 21 Satz 1 TVöD-K regele für die Fälle der Entgeltfortzahlung in welcher Höhe und in welcher Zusammensetzung die Klägerin ihre monatliche Vergütung beanspruchen könne. Danach seien im Falle der Inanspruchnahme von Erholungsurlaub im Sinne des § 26 Abs. 1 TVöD-K wie auch bei der Arbeitsbefreiung wegen Erkrankung eines Kindes im Sinne des §29 TVöD-K das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weiterzuzahlen. Wegen der vollständigen Entscheidungsgründe wird auf Bl. 40 - Bl. 42 d. A. ergänzend Bezug genommen. Gegen dieses am 10. März 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 09. April 2008 Berufung eingelegt und diese mit dem beim Hess. Landesarbeitsgericht am 07. Mai 2008 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte verfolgt ihr Klageabweisungsbegehren unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens weiter. Sie meint, dass der Klägerin die Zulage nicht zustehe, da sie nicht in dem vom Tarifvertrag vorgesehenen Umfang Nachtschichtarbeit geleistet habe. Auf die Protokollerklärung zu §27 TVöD-K könne sie sich nicht berufen, da sie ausschließlich für den Sonderurlaub gelte. Über die Vorschrift zur Entgeltfortzahlung könne sie lediglich für den Zeitraum ihres Erholungsurlaubs die Wechselschichtzulage verlangen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 11. Januar 2008 - 4 Ca 303/07 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und meint unter Hinweis auf das Rundschreiben des BMI vom 22.12.2005, das die Protokollerklärung zu den Absätzen 1 und 2 des § 27 TVöD einen allgemeinen Grundsatz enthalte. Danach stehe die Unterbrechung durch bezahlten Urlaub und durch Arbeitsbefreiung der Zahlung einer Wechselschichtzulage nicht entgegen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 28.11.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 a ArbGG statthaft, da sie im Urteil des Arbeitsgerichts zugelassen worden ist. Ferner ist sie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO auch form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden.

B

In der Sache hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen ist abzuändern, da die Zahlungsklage unbegründet ist. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Wechselschichtzulage für die Monate August und September 2006. Die Voraussetzungen des als Anspruchsgrundlage allein in Betracht kommenden § 8 Abs. 5 TVöD - AT in Verbindung mit § 48 Abs. 2 TVöD - Besonderer Teil - Krankenhäuser (BT-K) liegen nicht vor, denn die Klägerin hat in der Zeit vom 21.07.2006 bis 20.09.2006 tatsächlich keinen Nachtdienst geleistet.

I.

1.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Regelungen des TVöD - BT-K gemäß § 40 Abs. 1 a TVöD-BT-K Anwendung, da die Beklagte Trägerin eines Krankenhauses ist, in dem die Klägerin als Krankenschwester beschäftigt wird.

2.

Damit Wechselschichtarbeit im tariflichen Sinne angenommen werden kann, muss der Arbeitnehmer gemäß § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu 2 Nachtschichten herangezogen werden. Es genügt nicht, dass die Schichtpläne regelmäßig Nachtschichten vorsehen. Vielmehr müssen sie für die Zahlung einer Wechselschichtzulage tatsächlich innerhalb des tarifvertraglich vorgesehenen Zeitraumes geleistet werden. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrages.

a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrages hat entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Zu ermitteln ist der maßgebliche Sinn der Erklärung, ohne am Buchstaben zu haften. Bei einem nicht eindeutigen Tarifwortlaut ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnorm mit zu berücksichtigen, sofern und soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen berücksichtigt werden muss, weil nur aus ihm und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben bei entsprechender Auswertung des Tarifwortlauts und des tariflichen Gesamtzusammenhangs im Einzelfall noch Zweifel, so kann zur Ermittlung des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien auf weitere Kriterien wie die Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages zurückgegriffen werden. Eine Bindung an eine bestimmte Reihenfolge bei den heranzuziehenden Auslegungsmitteln gibt es nicht. Im Zweifel ist eine Tarifauslegung zu wählen, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Lösung führt (vgl. BAG 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 14; BAG 23.05.2007 - 10 AZR 323/06 - Rn. 15 zitiert nach Juris; BAG 20.03.2002 - 10 AZR 501/01 - Rn. 37 zitiert nach Juris; BAG 12. November 1999 - 2 AZR 80/98 - NZA 1999, 489).

b) Aus dem Wortlaut des § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K, nach dem der Beschäftigte zum Nachtdienst "herangezogen" werden muss, ergibt sich, dass allein die Einteilung zum Nachtdienst in einem Schichtplan nicht genügt. Vielmehr müssen die Nachtdienste innerhalb bestimmter Zeiträume tatsächlich geleistet werden. Eine Bestätigung erfährt dies im Zusammenhang mit § 8 Abs. 5 TVöD - AT, der fordert, dass die Beschäftigten Wechselschichtarbeit "leisten". Auch damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die bloße Einteilung in einem Schichtplan nicht ausreichend ist (vgl. dazu BAG 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21 zitiert nach Juris).

Soweit das Arbeitsgericht die Rechtsansicht vertritt, dass sich aus § 21 Satz TVöD-BT-K die Fortzahlung der Zulage ergebe, vermag sich dem die Berufungskammer nicht anzuschließen. Die tarifliche Regelung besagt nur, welche Zulagen zum Arbeitsentgelt zählen und während der Dauer der aufgelisteten Entgeltfortzahlungstatbestände weiter zu zahlen sind. Davon zu unterscheiden ist aber die im Streitfall zu beantwortende Rechtsfrage, ob überhaupt ein Anspruch auf die Zulage besteht. Wenn also der Tarifvertrag darauf abstellt, dass die besonderen Belastungen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten entstehen, innerhalb bestimmter Zeiträume anfallen müssen, kann aus den Vorschriften über die Entgeltfortzahlung nicht hergeleitet werden, dass die aufgrund der tariflich vorgesehenen Entgeltfortzahlungstatbestände auftretenden zeitlichen Unterbrechungen rechtlich ohne Belang für die Zahlung einer Wechselschichtzulage sein sollen.

Ferner ergibt sich aus Sinn und Zweck der Zulage, dass die Wechselschicht innerhalb der Zeitspanne des § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K geleistet werden muss. Die Zulage soll die besonderen Belastungen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten in bestimmten Zeiträumen entstehen, ausgleichen (vgl. BAG 27.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (886); BAG 24.09.2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21 zitiert nach Juris). Die monatlich zu zahlende Zulage muss daher noch in einem angemessenen zeitlichen Bezug zu der zu vergütenden Erschwernis stehen (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (886). Dieser zeitliche Zusammenhang zu der abzugeltenden Erschwernis ist nicht mehr gewahrt, wenn man Unterbrechungen, die dadurch entstehen, dass einer der in § 21 TVöD-AT aufgelisteten Entgeltfortzahlungstatbestände - §§ 22, 26, 27 und 29 TVöD-AT - eingreift, unberücksichtigt lassen würde. Im Übrigen werden die Erschwernisse, die durch einen Wechsel von nur 2 Schichten eintreten bereits durch die tarifvertragliche Schichtzulage - die die Klägerin erhalten hat - ausgeglichen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird ihre Rechtsansicht nicht durch die Protokollerklärung zu § 27 TVöD gestützt. In Satz 2 bestimmt sie im Zusammenhang mit der Regelung des Zusatzurlaubs für die Frage, ob ständige Wechselschicht oder ständige Schichtarbeit vorliegt, dass eine Unterbrechung durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 TVöD-BT-K unschädlich ist. Die Protokollerklärung äußert sich mithin lediglich zur Abgrenzung der ständigen gegenüber der nicht ständigen Wechselschichtarbeit. Bei Beschäftigten, deren gesamtes Arbeitsverhältnis durch ständige Wechselschicht bzw. - Schichtarbeit gekennzeichnet ist, ändert eine längere Arbeitsunterbrechung, während der faktisch keine Schicht oder Wechselschichtarbeit geleistet wird, nichts an der Qualifizierung, auch wenn eine Weiterzahlung der Schicht - oder Wechselschichtzulage aufgrund der fehlenden Voraussetzungen zu unterbleiben hat. Bei der Wechselschichtzulage handelt es sich nicht um eine Zulage, die aufgrund eines einmal gegebenen Tatbestandes durchlaufend in jedem Monat gezahlt wird, sondern um eine Zulage, die je nach den tatsächlichen Verhältnissen in einem Monat zu zahlen ist, in einem anderen Monat wiederum nicht (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (887)). Etwas anderes folgt im Übrigen auch nicht aus dem Rundschreiben des BMI vom 22.12.2005. Es befasst sich ebenso wie die Protokollerklärung nur mit der Abgrenzung der ständigen von der nicht ständigen Wechselschicht - und Schichtarbeit. Die im Streitfall zu beantwortende Rechtsfrage wird in dem Rundschreiben überhaupt nicht angesprochen. Das Auslegungsergebnis der Regelungen des TVöD-BT-K entspricht auch der zu § 33 a BAT ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Nach ihr ist die Regelung des BAT dahingehend zu verstehen, dass die Nachtdienststunden tatsächlich geleistet sein müssen und durch Urlaub oder Krankheit ausgefallene Nachtschichtarbeit bei der Ermittlung der Zahl der für die Wechselschichtzulage erforderlichen Nachtdienststunden nicht mitzurechnen ist (vgl. BAG 07.02.1996 - 10 AZR 203/94 - NZA 1996, 885 (886)).

II.

Auch der im Termin von der Prozessbevollmächtigten der Klägerin schlagwortartig in den Raum gestellte Aspekt der Diskriminierung verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Die tariflichen Vereinbarungen sind nicht gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, sie verstoßen nicht gegen das in Abs. 1 geregelte Benachteiligungsverbot. Nach dieser Vorschrift ist unter anderem eine Entgeltbenachteiligung von Frauen gegenüber Männern auch bei geschlechtsneutral gefassten Regelungen verboten, wenn diese wesentlich mehr Angehörige des einen oder des anderen Geschlechts tatsächlich benachteiligen, es sei denn, die Maßnahme ist gemäß § 8 AGG objektiv gerechtfertigt und hat nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun. Ein Verstoß gegen das Verbot der mittelbaren Diskriminierung beim Arbeitsentgelt ist indessen nicht feststellbar, da weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass § 48 Abs. 2 TVöD-BT-K erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betrifft. Die Tarifvertragsparteien haben keine Gruppe von Arbeitnehmern gebildet, die der Arbeit fernbleiben, weil ein Kind erkrankt ist und der Betreuung bedarf. Die Vorschrift betrifft alle Arbeitnehmer, die nicht innerhalb des tarifvertraglich vorgesehenen Zeitraumes die erforderliche Anzahl an Nachtschichten leisten, also z. B. auch Arbeitnehmer mit einer Erkrankung, Urlaub oder unentschuldigten Fehltagen. Dass in dieser Arbeitnehmergruppe Frauen überrepräsentiert wären, kann nicht einfach unterstellt werden.

Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot dürfte aber selbst dann nicht vorliegen, wenn der objektive Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung als erfüllt anzusehen wäre. Die in §§ 3 Abs. 2 und 8 AGG genannten Rechtfertigungsgründe sind tatbestandlich nebeneinander anzuwenden und stehen in keinem sich gegenseitig ausschließenden Spezialitätsverhältnis. Während es für § 8 auf eine direkte berufsbezogene Rechtfertigung ankommt, muss nach § 3 Abs. 2 AGG bei einer mittelbaren Diskriminierung ein sachlicher Grund gegeben sein. Ein objektiver, die Ungleichbehandlung rechtfertigender Grund liegt auch dann vor, wenn die Gewährung der Vergünstigung an die an sich ausgenommene Gruppe, zu einer Veränderung des Leistungszwecks, der Art der Leistung, führen würde. Genau dies wäre die Folge einer Gleichbehandlung. Der Anspruch auf eine Wechselschichtzulage wird eingeräumt, um die besonderen Belastungen auszugleichen, die durch den ständigen Wechsel der Arbeitsschichten in den tarifvertraglich vorgesehenen Zeiträumen entstehen (vgl. BAG 07.02.1996 a. a. O.; BAG 24.09.2008 a. a. O.). Mit diesem Leistungszweck steht es in Übereinstimmung, wenn Fehlzeiten, die zu einer Überschreitung der tariflich vorgesehenen Zeitspanne führen, anspruchschädlich sind. Wären demgegenüber Kinderbetreuungszeiten anspruchsunschädlich, würde der an sich von Rechts wegen nicht zu beanstandende Zweck der Wechselschichtzulage eine Veränderung erfahren (vgl. zum Vorstehenden BAG 05.09.1995 - 3 AZR 216/95 - NZA 1996, 261 (264)).

C

Da die Klägerin unterlegen ist, hat sie die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs.1 ZPO zu tragen.

D

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, weil eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen über die Grenze des Hess. Landesarbeitsgerichts hinaus betroffen ist.

Ende der Entscheidung