Judicialis Rechtsprechung

1. Die Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Verhandlungspflichten vor der Einleitung eines Einigungsstellenbestellungsverfahrens ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern gegebenenfalls eine der Begründetheit eines Antrages nach §§ 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG, 98 ArbGG. Sie unterliegt lediglich der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 98 Abs. 1 Satz 2 BetrVG.

2. Der Einigungsstelle obliegt die Prüfung des rechtlichen Rahmens ihres Regelungsermessens einschließlich der Feststellung der im Betrieb geltenden Tarifverträge. Besteht über diese Frage nach innerbetrieblichen Verhandlungen kein Einvernehmen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, sind die Verhandlungen gescheitert.

3. Für die Prüfung der offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle maßgeblich sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt des letzten Anhörungstermins.

4. Die Notwendigkeit von Feststellungen über die betrieblichen Verhältnisse rechtfertigt für sich nicht die Bestellung von mehr als zwei Beisitzern pro Seite.

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Tenor:

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Mai 2005 - 9 BV 5/05 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen hinsichtlich des Tenors zu 2) abgeändert:

Die Zahl der Beisitzer wird auf zwei pro Seite festgesetzt.

Im Übrigen wird der Antrag zu 2) zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten über die Bestellung einer Einigungsstelle.

Die zu 2) und 3) beteiligten Arbeitgeberinnen betreiben einen Gemeinschaftsbetrieb in A mit etwa 1.000 Arbeitnehmern, der vom antragstellenden Betriebsrat repräsentiert wird. Die Arbeitnehmer arbeiten in etwa sechzig zum Betrieb gehörenden Niederlassungen in Hessen. Die Beteiligten schlossen im Jahr 1997 eine Betriebsvereinbarung zur Einführung der Vierzig-Stunden-Woche (nachfolgend: BV 97), die vom Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Mai 2005 gekündigt wurde. Da der Betriebsrat der Auffassung ist, dass der Betrieb fachlich dem eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden vorsehenden Manteltarifvertrag für den Hessischen Groß- und Außenhandel unterfällt, unterbreitete er den Arbeitgeberinnen im Jahr 2004 einen Vorschlag einer neuen Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche. Die Arbeitgeberinnen machten im Jahr 2005 einen Gegenvorschlag unter Zugrundelegung einer Vierzig-Stunden-Woche und stellten sich auf den Standpunkt, der Betrieb gehöre nicht zum Groß- und Außenhandel, sondern zum Einzelhandel. In einer Verhandlung vom 22. Februar 2005 erörterten die Beteiligten ausschließlich die Frage der maßgeblichen Wochenarbeitszeit, ohne zu einer Einigung zu gelangen. Aufgrund eines Beschlusses vom 17. März 2005 erklärte der Betriebsrat mit Schreiben vom 21. März 2005 die Verhandlungen für gescheitert. Er schlug die Bildung einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Arbeitsgericht Offenbach am Main B mit jeweils vier Beisitzern pro Seite vor. Nachdem die Arbeitgeberinnen der Bildung der Einigungsstelle widersprachen, verfolgt der Betriebsrat dieses Anliegen im vorliegenden Verfahren weiter.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, das Volumen der wöchentlichen Arbeitszeit sei von der Einigungsstelle als Vorfrage zu klären. Die Besetzung mit vier Beisitzern pro Seite sei erforderlich. Er benötige neben der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur Beurteilung der Frage der Tarifgeltung auch die Teilnahme eines Gewerkschaftssekretärs. Wegen der unterschiedlichen Öffnungszeiten der verschiedenen Niederlassungen sei zudem die Teilnahme von mindestens zwei Betriebsratsmitgliedern erforderlich.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1. zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle zur Regelung der Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG Herrn B, Richter am Arbeitsgericht Offenbach, hilfsweise Herrn C, Richter am Arbeitsgericht Gießen, zu bestellen,

2. die Zahl der von dem Antragsteller einerseits und den Beteiligten zu 2) und 3) andererseits zu benennenden Beisitzer auf je vier Personen festzusetzen.

Die Arbeitgeberinnen haben zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Ansicht vertreten, mangels innerbetrieblicher Verhandlungen zur Verteilung der Arbeitszeit fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge. Die Einigungsstelle sei zur Entscheidung der Rechtsfrage, welchem Tarifvertrag der Betrieb unterfällt, nicht befugt. Wegen der Person des vom Betriebsrat vorgeschlagenen Vorsitzenden bestünden zwar keine Bedenken, wohl aber wegen der durch die Anreise aus Offenbach zu erwartenden Kosten.

Wegen der Tatsachenfeststellungen des Arbeitsgerichts und des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Beteiligten wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat nach dem Hauptantrag zu 1) erkannt und die Zahl der Beisitzer auf drei pro Seite festgesetzt. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, die Anträge seien zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Anträge fehle nicht, da durch den Austausch der Entwürfe einer neuen Betriebsvereinbarung und das Gespräch vom 22. Februar 2005 innerbetrieblich ernsthafte Verhandlungen geführt worden seien. Der Grund von deren Scheitern sei nicht erheblich. Die Einigungsstelle sei gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG nicht offensichtlich unzuständig. Gegen die Person des vom Betriebsrat vorgeschlagenen Vorsitzenden bestünden keine Bedenken, auch erscheine die Entfernung Offenbach - A nicht als übermäßig weit. Da wegen der Vielzahl betrieblicher Außenstellen mindestens zwei Betriebsratsmitglieder sowie ein rechtskundiger externer Beisitzer teilnehmen müssen, sei die Zahl der Beisitzer auf drei pro Seite festzusetzen.

Die Arbeitgeberinnen haben den gegen am 27. Mai 2005 zugestellten Beschluss am 09. Juni 2005 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie halten an ihren erstinstanzlichen Einwendungen fest und sind der Auffassung, die BV 97 enthalte eine abschließende Regelung des Regelungskomplexes Arbeitszeit. Eine neue Betriebsvereinbarung könne nicht erzwungen werden. Zudem sei eine Besetzung mit zwei Beisitzern pro Seite ausreichend, da die verschiedenen Niederlassungen strukturell gleichartig seien.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberinnen wird auf den Schriftsatz vom 09. Juni 2005 Bezug genommen.

Die Arbeitgeberinnen beantragen,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Mai 2005 - 9 BV 5/05 - abzuändern und die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise die Zahl der Beisitzer auf zwei pro Seite festzusetzen und hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht D, wiederum hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht E, sowie wiederum hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht F als Vorsitzenden zu bestellen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 10. August 2005 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zum Teil begründet.

1. Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig.

Der Betriebsrat hat insbesondere ein Rechtsschutzinteresse. In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die Frage an, ob der Betriebsrat seinen betriebsverfassungsrechtlichen Verhandlungspflichten (§§ 74 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1, 87 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) genügt hat. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit des Antrags nach § 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG in Verbindung mit § 98 ArbGG.

Allerdings hat die erkennende Kammer in der Vergangenheit die Erfüllung der Verhandlungspflicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses geprüft (LAG Frankfurt am Main 12. November 1991 - 4 TaBV 148/91 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 39, zu II 1; ohne Einordnung in die Zulässigkeits- oder die Begründetheitsprüfung dagegen spätere Entscheidungen der Kammer, etwa Hess. LAG 29. November 1994 - 4 TaBV 112/94 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 43, zu II 1; 13. Juni 2003 - 4 TaBV 187/03 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 41, zu II 1 a; 08. Juni 2004 - 4 TaBV 55/04 - n.v., zu II 1). Daran hält die Kammer nicht fest. Zwar wird diese Auffassung auch von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur vertreten (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 16. Oktober 1991 - 12 TaBV 10/91 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 21, zu b; LAG Hamburg 27. Oktober 1997 - 4 TaBV 6/97 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 30, zu c; LAG Hamm 09. August 2004 - 10 TaBV 81/04 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 43, zu B II 2; Pünnel in Pünnel/Isenhardt Die Einigungsstelle des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 4. Aufl. Rz 33; ErfK-Eisemann 5. Aufl. § 98 ArbGG Rz 2; Hauck in Hauck/Helml ArbGG 2. Aufl. § 98 Rz 2; Richardi BetrVG 9. Aufl. § 76 Rz 64).

Diese Einordnung berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass der Antrag gem. §§ 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG, 98 ArbGG ein Gestaltungsantrag ist, da mit seiner Stattgabe durch die angestrebte gerichtliche Entscheidung die Rechtslage umgestaltet werden soll. Bei einer Gestaltungsklage besteht ein Rechtsschutzinteresse immer bereits dann, wenn die Rechtslage nur durch die begehrte gerichtliche Entscheidung antragsgemäß geändert werden kann (Stein/Jonas-Schumann ZPO 21. Aufl. vor § 253 Rz 102; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 63. Aufl. Grundzüge § 253 Rz 43). Ein Gestaltungsantrag ist zulässig, wenn der Antragsteller das Bestehen des Gestaltungsanspruchs behauptet und die Gestaltung nicht ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung erreichen kann. Ob die materiellen Voraussetzungen der Gestaltungsentscheidung vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Im Einigungsstellenbestellungsverfahren reicht daher die Behauptung einer Partei aus, einen Anspruch auf die Bestellung der Einigungsstelle zu haben. Die Frage der hinreichenden Erfüllung der Verhandlungspflicht ist - wenn überhaupt, s.u. II 2 a - eine Frage der Begründetheit des Antrags. Dies hat insbesondere zur Folge, dass die Beschränkung auf die Offensichtlichkeitsprüfung nach § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch für die Erfüllung der Verhandlungspflicht gilt (so im Ergebnis auch LAG Niedersachsen 07. Dezember 1998 - 1 TaBV 74/98 - LAGE 1979 § 98 Nr. 35, zu II 1 c; Hess. LAG 13. Juni 2003 a.a.O., zu II 1 a; ebenso trotz einer Prüfung des Rechtsschutzinteresses LAG Hamm 09. August 2004 a.a.O., zu B II 2).

2. Die Anträge sind nur hinsichtlich der Zahl der Beisitzer nicht begründet.

a) Die Einigungsstelle ist für die Regelung der Meinungsverschiedenheit der Beteiligten zuständig, zumindest aber nicht offensichtlich unzuständig im Sinne von § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberinnen ist die Beurteilung der Rechtsfrage, welcher Tarifvertrag für den Betrieb fachlich einschlägig und welche wöchentliche Arbeitszeit daher für die Belegschaft gilt, keineswegs der Beurteilung der Einigungsstelle entzogen. Eine Einigungsstelle ist bei ihren Entscheidungen allerdings an geltendes Recht einschließlich der im Betrieb geltenden Tarifverträge gebunden (vgl. nur GK-BetrVG-Kreutz 7. Aufl. § 76 Rz 126; ErfK-Kania a.a.O. § 76 BetrVG Rz 22 - 24). Sie muss diesen rechtlichen Rahmen indessen in eigener Verantwortung feststellen, um den Umfang ihres Ermessensspielraums bestimmen zu können, innerhalb dem sie tätig wird (vgl. Richardi a.a.O. § 76 Rz 121, 122; Kania a.a.O. § 76 BetrVG Rz 23). Dazu gehört bei der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten auch und gerade die Feststellung, welche Tarifverträge im Betrieb gelten. Diese Prüfung steht regelmäßig zu Beginn des Einigungsstellenverfahrens (Isenhardt in Pünnel/Isenhardt a.a.O. Rz 232 - 235). Dadurch wird der gerichtliche Rechtsschutz entgegen der Ansicht der Arbeitgeberinnen keineswegs beschränkt. Der Spruch der Einigungsstelle unterliegt im Gegenteil der unbeschränkten Rechtskontrolle durch die Arbeitsgerichte (vgl. nur BAG 18. Januar 1994 - 1 ABR 43/93 - BAGE 75/261, zu B I; 27. Juni 1995 - 1 ABR 3/95 - BAGE 80/222, zu B I; 25. Januar 2000 - 1 ABR 1/99 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 137, zu B I 1).

Die Uneinigkeit der Beteiligten über die ihre Regelungsbefugnis nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 , 3 BetrVG begrenzenden Tarifnormen führt weiter zu der Schlussfolgerung, dass der Betriebsrat hinreichend über eine Einigung verhandelt und das Scheitern der Verhandlungen annehmen durfte. Verbreitet wird in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte ohnehin angenommen, dass jede Betriebspartei in ihrer Entscheidung frei ist, wann sie Verhandlungen für gescheitert erklärt und dass es für die Bestellung der Einigungsstelle ausreicht, wenn sich eine Seite auf Verhandlungen nicht einlässt, wenn Verhandlungen also überhaupt nicht stattgefunden haben (etwa LAG Baden-Württemberg 16. Oktober 1991 a.a.O., zu b; LAG Niedersachsen 07. Dezember 1998 - 1 TaBV 74/98 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 35, zu II 1 c; LAG Hamm 09. August 2004 a.a.O., zu B II 2).

Demgegenüber erscheint es in Hinblick darauf, dass die §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1 BetrVG von den Betriebsparteien ernsthafte Verhandlungsbereitschaftfordern, vorzugswürdig, mit der bisherigen Rechtsprechung der Kammer zu verlangen, dass die Seite, die die Bildung der Einigungsstelle anstrebt, vorher zumindest einen ernsthaften Verhandlungsversuch unternommen hat. Ist dies geschehen, kann jedoch schon zur Verhinderung von Verzögerungsstrategien und einer damit verbundenen Entwertung des Einigungsstellenverfahrens jede Seite frei entscheiden, ob sie die Verhandlungen außerhalb der Einigungsstelle für nicht mehr aussichtsreich erachtet und daher die Bestellung einer Einigungsstelle betreibt (LAG Frankfurt am Main 12. November 1991 a.a.O., zu II 1.; Hess. LAG 22. November 1994 a.a.O., zu II 1; 13. Juni 2003 a.a.O., zu II 1 a; 08. Juni 2004 a.a.O., zu II 1 a). Ob ernsthafte Verhandlungen von dieser Seite geführt wurden, unterliegt im Bestellungsverfahren zudem nur einer Überprüfung anhand des Maßstabs der Offensichtlichkeit von § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG (s.o. II 1).

Der Betriebsrat hat einen ernsthaften Verhandlungsversuch in diesem Sinn unternommen. Er hat einen Entwurf einer neuen Betriebsvereinbarung vorgelegt und mit der Arbeitgeberin am 22. Februar 2005 ernsthaft über die Frage des Volumens der zu verteilenden Wochenarbeitszeit verhandelt. Mehr war in freien Verhandlungen von ihm nicht zu verlangen. Da das Volumen der zu verteilenden Arbeitszeit die Ausgangsfrage für eine Regelung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG ist, hätten weitere Verhandlungen außerhalb der Einigungsstelle nur Erfolg versprochen, wenn der Betriebsrat entgegen seiner Überzeugung seinen Rechtsstandpunkt zum Umfang der Wochenarbeitszeit aufgegeben hätte. Dies verlangt die Verhandlungspflicht nicht. Haben beide Seiten unterschiedliche Rechtsstandpunkte, ist es gerade Aufgabe der Einigungsstelle, im Wege einer Zwangschlichtung eine Lösung zu erzielen. Vor der Bestellung der Einigungsstelle ist keine Seite verpflichtet, ihren Rechtsstandpunkt ganz oder teilweise aufzugeben (vgl. Kreutz a.a.O. § 74 Rz 24, 25; Kania a.a.O. § 74 BetrVG Rz 8; HaKo-BetrVG-Lorenz § 74 Rz 3; Richardi a.a.O. § 74 Rz 12).

Dahinstehen kann schließlich, ob die BV 97 vor dem Ablauf der Kündigungsfrist nach § 77 Abs. 5 BetrVG am 19. August 2005 trotz des dem Betriebsrat zustehenden Initiativrechts Verhandlungen über den Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung entgegenstand. Dies ist jedenfalls mit dem Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr der Fall (§ 77 Abs. 6 BetrVG). Maßgeblich für die Entscheidung nach § 98 ArbGG ist nicht die Sachlage bei Einleitung des Bestellungsverfahrens, sondern die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung (vgl. LAG Nürnberg 21. August 2001 - 6 TaBV 24/01 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 37, zu II 1; Hess. LAG 13. Juni 2003 a.a.O., zu II 2).

b) Gegen die Person des Vorsitzenden haben die Arbeitgeberinnen auch mit der Beschwerde keine durchgreifenden Einwände vorgebracht. Der Hinweis auf die räumliche Entfernung zwischen Kassel und Offenbach überzeugt bereits deshalb nicht, weil die Arbeitgeberinnen mit der Richterin am Arbeitsgericht Frankfurt am Main G und dem Richter am Arbeitsgericht Hanau D alternativ zwei ähnlich weit entfernt lebende Kollegen vorgeschlagen haben. Die Bedenken, dass der Vorsitzende mit der Überprüfung, Auslegung oder Anwendung eines möglichen Einigungsstellenspruchs befasst werden könnte, da die Arbeitgeberinnen auch Niederlassungen im Arbeitsgerichtsbezirk Offenbach unterhalten, greifen ebenfalls nicht durch. Die Beteiligung an einer Einigungsstelle führt in entsprechender Anwendung von § 41 Nr. 6 ZPO zum Ausschluss von der Ausübung des Richteramts (LAG Frankfurt am Main 23. Juni 1988 - 12 TaBV 66/88 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 12, zu II 2 a bb).

c) Begründet ist die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Bestellung von mehr als zwei Beisitzern pro Seite richtet. Nach ganz überwiegender Auffassung ist eine Bestellung von zwei Beisitzern pro Seite im Regelfall angemessen (etwa Hess. LAG 22. November 1994 a.a.O., zu II 2; LAG Schleswig-Holstein 13. September 1990 - 4 TaBV 19/90 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 35, zu 3.2; 04. Februar 1997 - 1 TaBV 3/97 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 44, zu 1; LAG München 15. Juli 1991 - 4 TaBV 27/91 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 38; Pünnel a.a.O. Rz 36; GK-ArbGG-Leinemann Stand Juni 2005 § 98 Nr. 56; Matthes in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 5. Aufl. § 98 Rz 31; Hauck a.a.O. § 98 Rz 6; ErfK-Eisemann a.a.O. § 98 Rz 7; Kreutz a.a.O. § 76 Rz 38; Worzalla in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock BetrVG 6. Aufl. § 76 Rz 33; Etzel Betriebsverfassungsrecht 8. Aufl. Rz 1387; jeweils m.w.N. auch zu den Gegenansichten). Eine solche Besetzung gewährleistet einerseits die Präsenz sowohl betriebsexternen juristischen als auch betriebsinternen Sachverstands in der Einigungsstelle. Andererseits vermeidet sie eine Verkomplizierung der Abstimmungs- und Entscheidungsprozesse in der Einigungsstelle sowie unverhältnismäßige Kosten durch die Heranziehung mehrerer externer Beisitzer.

Der vorliegende Sachverhalt rechtfertigt eine Abweichung von diesem Regelsatz nicht. Dass der Betriebsrat nicht zwei betriebsexterne Beisitzer benötigt, hat das Arbeitsgericht zutreffend angenommen. Auch ein einzelner Rechtsanwalt oder ein einzelner Gewerkschaftssekretär gewährleistet hinreichende juristische Sachkompetenz für die anstehenden tarif- und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen. Schließlich ist nicht nachvollziehbar, warum mehr als ein betriebsinterner Beisitzer erforderlich sein soll. Einen vollständigen Überblick über die Besonderheiten aller sechzig zum Betrieb gehörenden Niederlassungen können auch zwei betriebsinterne Beisitzer nicht haben. Die Einigungsstelle wird daher erforderlichenfalls ohnehin durch Beweiserhebung die erforderlichen Informationen zu ermitteln haben. Dazu müssen die Informationsträger nicht Mitglieder der Einigungsstelle sein. Es genügt, wenn sie ihre Kenntnisse der Einigungsstelle als Vertreter der Betriebspartner oder als Zeugen vermitteln.

Ende der Entscheidung