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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 21.09.2005
Aktenzeichen: 8 Sa 827/04
Rechtsgebiete: BGB, BetrVG, ZPO


Vorschriften:

BGB § 313
BetrVG § 87 I Nr. 10
ZPO § 256
ZPO § 259
1. Der Mitbestimmung des Betriebsrates gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterfallen auch kollektive Regelungen von Übergangsgeldern für die Zeit zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Eintritt des Versorgungsfalles.

2. Der Arbeitnehmer hat ausnahmsweise zu beweisen, dass der Betriebsrat nicht mitbestimmt hat, wenn eine Überbrückungsregelung unbeanstandet seit fast 20 Jahren durchgeführt wurde und kein Anlass zu Zweifeln an ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Wirksamkeit bestand.


Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 20.01.2004 - 12 Ca 12749/02 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, nach welchen Regelungen der Kläger nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Erreichen des 60. Lebensjahres von der Beklagten neben einer Pensionskassenrente eine Ausgleichsrente (Übergangsgeld) von der Beklagten verlangen kann.

Der am xx.xx.xxxx geborene Kläger trat aufgrund Anstellungsvertrags vom 02. Oktober 1969 ab 01. Januar 1970 als Außendienstmitarbeiter in die Dienste der AAA AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. Diese gehörte schon damals zur BBB Gruppe Deutschland, die aus einer Vielzahl von Unternehmen bestand.

In Ziffer 11 des Arbeitsvertrages ist geregelt, dass das Vertragsverhältnis längstens bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres gilt.

In Ziffer 12 des Arbeitsvertrages ist geregelt:

"Mit Rücksicht darauf, dass die AAA Angestellten-Pensionskasse normalerweise eine Altersrente erst vom 65. Lebensjahr an zahlt (Art. 1 f der Versicherungsbestimmungen), wird AAA für die Zeit vom 60. bis 65. Lebensjahr des Vertreters aufgrund des Art. 3 Ziff. 1 der Versicherungsbestimmungen folgende Sonderleistungen der Pensionskasse erwirken:

a) Zahlung der Firmen- und Mitgliederbeiträge zur Pensionskasse in gleicher Höhe wie im Pensionierungszeitpunkt (60. Lebensjahr).

b) Zahlung der gleichen Rente wie die, welche er von der Pensionskasse ab Vollendung des 65. Lebensjahres aufgrund der bisher gezahlten und gemäß a) weiter zu zahlenden Beiträge erhalten wird.

c) Zahlung eines anteiligen Ausgleiches für die Angestelltenversicherungsrente nach Maßgabe des beigefügten "Sonderanhanges"; etwaige vorzeitige Leistungen der Rentenversicherung der Angestellten wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit werden auf diese Ausgleichsrente angerechnet.

Während der Dauer dieser Überbrückungsregelung darf der Vertreter nur aufgrund einer vorherigen schriftlichen Einwilligung von AAA für eine andere Firma der Lebensmittel- oder damit verwandten Branche tätig werden; anderenfalls erlöschen die zu a - c genannten Ansprüche."

Mit Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 20. Mai 1974 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 15 d.A.) erfolgten für den Kläger günstige Veränderungen gegenüber dem ursprünglichen Arbeitsvertrag. In dem Sonderanhang, Stand 01. Januar 1974 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 13 u. 14 d.A.), ist im Einzelnen eine Überbrückungsrente aus einer Pensionskassenrente und einer Ausgleichsrente für die Angestelltenversicherungsrente geregelt, die für die Zeit zwischen der Vollendung des 60. Lebensjahres und des 65. Lebensjahres gezahlt wird. Danach beträgt die Ausgleichsrente 50% der Beitragsbemessungsgrenze in der Angestelltenversicherung bzw. des letzten Einkommens, wenn dieses niedriger ist als die Beitragsbemessungsgrenze. Gesetzliche Renten, die nach Beginn der Ausgleichsrente einzahlen, werden zu 50% auf die Ausgleichsrente angerechnet.

Unter dem 17. Februar 1984 bot die Beklagte dem Kläger eine Ergänzung zum Anstellungsvertrag hinsichtlich der Überbrückungsregelung für die vorzeitige Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst an. Danach sollte das Übergangsgeld (Ausgleichsrente) für das 61. - 63. Lebensjahr auf 60% angehoben werden aber mit der Vollendung des 63. Lebensjahres oder bei früherem Bezug einer gesetzlichen Rente enden. Für die Zeit danach sollte nur noch die Pensionskassenrente ungekürzt und auf dem Niveau des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum 65. Lebensjahr gezahlt werden. Der Kläger unterzeichnete wie die Beklagte diese Ergänzung zum Anstellungsvertrag.

Sowohl die ursprüngliche Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres und die daran anschließende Ausgleichsrente wie auch die Änderung im Jahr 1984 hatte die Beklagte und ihre Schwestergesellschaften mit sämtlichen, mehreren 100 Außendienstmitarbeitern der BBB Gruppe gleichermaßen vereinbart. Ein betroffener Arbeitnehmer der BBB c GmbH erklärte sein Einverständnis nicht, weshalb der Arbeitgeber eine Änderungskündigung beabsichtigte. Wegen eines tarifvertraglichen Zustimmungserfordernisses beantragte der Arbeitgeber beim Betriebsrat des "GV Außendienst" dessen Zustimmung zur Änderungskündigung und führte ein Beschlussverfahren mit dem Ziel der Ersetzung der Zustimmung durch, das erfolglos blieb (Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 04. Juni 1986 - 7 BV 3/85). Die Akten des Verfahrens waren beigezogen.

Der Kläger war seit 1987 Betriebratsvorsitzender. Er schied mit Vollendung des 60. Lebensjahres aus den Diensten der Beklagten. Nachdem seine monatliche Vergütung zuletzt € 4.700,00 brutto und ca. € 2.700,00 netto betrug, erhält er seit seinem Ausscheiden gemäß der Überbrückungsregelung von 1984 bis Vollendung des 63. Lebensjahres von der Beklagten ein Übergangsgeld von € 3.700,00 sowie eine Firmenrente von € 986,00. Ab Vollendung des 63. Lebensjahres wird der Kläger gesetzliche Altersrente von etwa € 1.600,00 erhalten sowie weiterhin die Firmenrente, während die Beklagte ab dann die Zahlung des Übergangsgelds einstellen will.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für die Änderung der Überbrückungsregelung durch die Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 17. Februar 1984 sei die Geschäftsgrundlage entfallen. 1984 habe es noch keinen Rentenabschlag gegeben, wenn die gesetzliche Rente vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wurde. Nunmehr müsse ein Abschlag von 0,3% für jeden Monat, um den die Rente vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, hingenommen werden. Bei Rentenbezug ab Vollendung des 63. Lebensjahres betrage der Abschlag 7,2%. Die Überversorgung, die zur Änderung der ursprünglichen Regelung des Übergangsgeldes geführt habe, liege nicht mehr vor. Geschäftsgrundlage für die Ergänzung von 1984 sei gewesen, dass die gesetzliche Altersrente ungekürzt und ohne Abschlag ausgezahlt wird. Der Rentenabschlag betrage für ihn monatlich über € 100,00. In Verbindung mit den bereits durch die Änderung von 1984 hingenommenen Einbußen trete dadurch eine für den Kläger unzumutbare Äquivalenzstörung ein, die die Geschäftsgrundlage für die Ergänzung vom 17.02.1984 entfallen lasse. Deshalb müssten die früheren Regelungen von 1974 weiter gelten.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31.12.2004 eine Überbrückungsrente nach Maßgabe des "Sonderanhangs Erläuterung der Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst (Stand 01. Januar 1974)" in Verbindung mit der Ergänzung zum Anstellungsvertrag des Klägers vom 20.05.1974 sowie in Verbindung mit dem Schreiben der Firma AAA GmbH "Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst" vom 20.05.1974 zu bezahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 29.12.2007 bis zum 29.12.2009 eine Überbrückungsrente in Höhe von € 2.422,50 brutto monatlich zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Geschäftsgrundlage für die Ergänzung vom 17.02.1984 sei nicht entfallen. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass durch die Regelung von 1984 die Nettoversorgung sich von 80% auf 88% verbessert habe. Es sei nicht Vertragsgrundlage gewesen, dass die Regelungen der gesetzlichen Rente unverändert bleiben, insbesondere kein Rentenabschlag eingeführt wird. Jedenfalls fehle es an einer Äquivalenzstörung.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit Urteil vom 20. Januar 2004, auf das verwiesen wird.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

Wegen der für die Zulässigkeit der Berufung erheblichen Daten wird auf das Protokoll vom 17. November 2004 (Bl. 162 d.A.) verwiesen.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er macht weiter geltend, die Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 17. Februar 1984 sei nicht wirksam. Die Übergangsregelung sei eine einheitsvertragliche Versorgungsregelung gewesen. Deren Abänderung, auch durch Einzelverträge, habe der Mitbestimmung des Betriebsrats bedurft. Der Betriebsrat sei nicht beteiligt worden und habe einer Abänderung nicht zugestimmt.

Nach der Regelung von 1974 stünden dem Kläger von Ende Dezember 2007 bis Ende Dezember 2009 eine Überbrückungsrente von monatlich € 2.422,50 brutto zu.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2004 - 12 Ca 12749/02 - abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31.12.2004 eine Überbrückungsrente nach Maßgabe des "Sonderanhangs Erläuterung der Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst (Stand 01. Januar 1974)" in Verbindung mit der Ergänzung zum Anstellungsvertrag des Klägers vom 20.05.1974 sowie in Verbindung mit dem Schreiben der Firma AAA GmbH "Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst" vom 20.05.1974 zu bezahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 29.12.2007 bis zum 29.12.2009 eine Überbrückungsrente in Höhe von € 2.422,50 brutto monatlich zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie hält die Feststellungsklage für unzulässig. Die zuständigen Betriebsräte seien umfassend über die geplante Änderung der Überbrückungsregelung - die sog. Reisenden-Regelung - sei 1983 umfassend informiert worden und der Auffassung gewesen, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht bestehe und daher keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden könne. Nach den Beratungen seien alle Beteiligten einig gewesen, dass das jetzt so in Ordnung sei und die Änderungen durch Individualvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgeschlossen werden sollten. Es sei somit eine entsprechende Regelungsabrede zustande gekommen.

Jedenfalls sei es treuwidrig, wenn sich der Kläger nunmehr auf eine angeblich fehlende Zustimmung von Betriebsratsgremien beruft. Er habe selbst als Betriebsratsvorsitzender dutzende von Fällen des Ausscheidens vergleichbarer Außendienstmitarbeiter begleitet und habe gewusst, dass auf diese die Übergangsregelung von 1984 angewendet wird.

Es bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da die Änderung durch einzelvertragliche Ergänzung zum Arbeitsvertrag erfolgt sei und jedenfalls das Übergangsgeld keine betriebliche Altersversorgung sei.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen aa und bb, die unvereidigt blieben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 27. April 2005 (Bl. 243 - 245 d.A.) verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Die Klage ist auch mit dem auf Feststellung gerichteten Hauptantrag zulässig. Der Kläger hat für seinen Feststellungsantrag das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse. Die Parteien streiten gerade darüber, ob dem Kläger Ansprüche nach den im Antrag genannten Regelungen von 1974 oder den der Ergänzung von 1984 zustehen. An der alsbaldigen Klärung, welche Grundlage seine Ansprüche habe und - daraus folgend - wie lange der Anspruch auf Übergangsgeld besteht, hat er ein rechtliches Interesse. Die Möglichkeit, eine Klage auf künftige Leistungen nach § 259 ZPO zu erheben, beseitigt das Feststellungsinteresse nicht (BAG vom 08.06.1999 - 3 AZR 113/98 - zu A. I. 2. d.Gr.; BAG vom 15.01.1992, AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu I. 2. d.Gr.). Gerade die von der Beklagten aufgeführten Schwierigkeiten, schon jetzt die Höhe des Übergangsgeldes, das dem Kläger ab 2008 nach seiner Auffassung zusteht, zu bestimmen, lässt die Feststellungsklage als die prozessökonomischste Möglichkeit für die Durchsetzung der vom Kläger in Anspruch genommenen Ansprüche erscheinen.

II.

Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger steht Ausgleichsrente (Übergangsgeld) nicht nach der Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 20. Mai 1974 in Verbindung mit dem Sonderanhang, Stand 01. Januar 1974, zu, sondern allein nach der Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 17.02.1984.

1.

Der Kläger kann die Anwendung der Regelungen von 1974 nicht wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage des Vertrages über die Ergänzung des Anstellungsvertrages vom 17.02.1984 verlangen. Das hat das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt. Das Berufungsgericht folgt den Gründen des Arbeitsgerichts. Festzuhalten ist: Für den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist nur der seit 1992 eingeführt Abschlag bei vorzeitiger Inanspruchnahme der gesetzlichen Rente zu berücksichtigen. Sämtliche sonstigen Verschlechterungen der Übergangsregelung von 1984 gegenüber der von 1974 standen bereits bei Abschluss des Vertrags über die Ergänzung des Anstellungsvertrages vom 17.02.1984 fest und ergaben sich aus diesem. Wenn der Gesetzgeber aber den Empfängern der gesetzlichen Altersrente für den Fall einer vorgezogenen Inanspruchnahme bestimmte Nachteile aufbürdet, haben sie diese selbst zu tragen und können sie regelmäßig nicht auf den Arbeitgeber abwälzen. Eine Korrektur dieses Ergebnisses mithilfe der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ist ausgeschlossen (BAG vom 20.06.2000 - 3 AZR 52/00 - EzA § 242 BGB Geschäftsgrundlage Nr. 6, zu B. II. 2. c) d.Gr.).

2.

Die Ergänzung vom 17.02.1984 ist auch nicht unwirksam wegen mangelnder Mitbestimmung des Betriebsrats. Fehlt einer Maßnahme die erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrats ist auch jede individualrechtliche Umsetzung der Maßnahme unwirksam (BAG GS 03. Dezember 1991 - GS 2/90 - BAGE 69, 134, 170; BAG vom 21.01.2003 - 3 AZR 30/02 - DB 2003, S. 2130). Die Änderung der Überbrückungsregelung von 1974 im Jahr 1984 bedurfte der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dem Kläger ist jedenfalls nicht der Beweis gelungen, dass der Betriebsrat nicht zugestimmt hat.

a) Die Änderung der Überbrückungsregelung von Mitarbeitern im Außendienst unterlag der Mitbestimmung des zuständigen Betriebsrats.

Hinsichtlich der Übergangsregelung für Außendienstmitarbeiter bestand ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Dabei ist unerheblich, ob es sich bei dieser Übergangsregelung um betriebliche Altersversorgung handelt oder nicht. Während bei der Überbrückungsregelung von 1974 für das Vorliegen betrieblicher Altersversorgung spricht, dass die Ausgleichsrente über die Pensionskasse erfolgen sollte und als Sonderregelung hinsichtlich einer herabgesetzten Altersgrenze für Außendienstmitarbeiter angesehen werden konnte, handelt es sich bei dem Übergangsgeld nach der Überbrückungsregelung 1984 eher nicht um betriebliche Altersversorgung, sondern um eine Leistung für die Zeit zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Eintritt des Versorgungsfalls. Das kann aber dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich bei der Ausgleichsrente und dem Übergangsgeld um Lohn im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, nämlich einen tätigkeitsbezogenen Vergütungsbestandteil ähnlich der betrieblichen Altersversorgung. Sowohl die Ausgestaltung der Überbrückungsregelung 1974 wie auch der Überbrückungsregelung 1984 war demgemäß Lohngestaltung. Es wurde festgelegt, nach welchen Kriterien und auf welcher Grundlage Ausgleichsrente bzw. Überbrückungsgeld geleistet werden sollten. Diese Entlohnungsgrundsätze und deren Änderung waren mitbestimmungspflichtig. Es handelte sich auch um einen kollektiven Tatbestand. Die Regelung sollte für sämtliche Außendienstmitarbeiter nicht nur der AAA AG und ihrer Rechtsnachfolgerin, sondern auch sämtlicher Schwestergesellschaften unter dem Dach der BBB Deutschland gelten. Die Festlegung wie auch die Änderung dieser Regelungen unterlagen als Entlohnungsgrundsätze dem Mitbestimmungsrecht des zuständigen Betriebsrats.

b) Die Mitbestimmung hinsichtlich der Änderung durch die Überbrückungsregelung 1984 konnte jedenfalls nicht in der Weise erfolgen, dass die Betriebsparteien durch eine Betriebsvereinbarung normativ die Regelung von 1974 änderten. Eine solche Betriebsvereinbarung wäre unwirksam gewesen. Die Überbrückungsregelung, die bereits seit 1960 in verschiedenen Fassungen galt, war jeweils einzelvertraglich mit den Außendienstmitarbeitern vereinbart. Es handelte sich somit um eine vertragliche Einheitsregelung. Diese konnte durch Betriebsvereinbarung nicht wirksam verschlechtert werden (BAG GS vom 16.09.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972). Eine Begrenzung und damit Verschlechterung der bis dahin geltenden Überbrückungsregelung war aber Inhalt und Ziel der Überbrückungsregelung 1984.

Das meinten die Betriebsparteien offensichtlich, als sie bei ihren Verhandlungen davon ausgingen, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gegeben sei.

c)Das Mitbestimmungsrecht konnte allerdings in anderer Weise ausgeübt werden: Möglich und zulässig wäre eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat dahingehend gewesen, den Inhalt von Änderungsverträgen, die den Mitarbeitern angeboten werden sollten, festzulegen. Dies konnte sowohl in einer Betriebsvereinbarung wie in einer Regelungsabrede erfolgen. Die Parteien konnten sich einigen - oder durch Spruch der Einigungsstelle die Einigung ersetzen lassen -, dass der Arbeitgeber mit den Außendienstmitarbeitern Verträge über bestimmte Veränderungen der Überbrückungsregelung abschließen konnte. Für die Ausübung der Mitbestimmung war dabei nicht der Abschluss einer förmlichen Betriebsvereinbarung erforderlich. Sie konnte auch durch eine sog. Regelungsabrede formfrei und auch konkludent erfolgen (BAG vom 21.01.2003, a.a.O.). Schweigen oder widerspruchslose Hinnahme der Vorschläge des Arbeitgebers bedeutet allerdings keine Zustimmung des Betriebsrats (BAG vom 21.01.2003, a.a.O.).

d) Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, ob eine Mitbestimmung wenigstens im letztgenannten Sinn erfolgt ist. Vielmehr hat die Kammer aufgrund des Vortrags der Parteien und der Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung zu keiner Überzeugung darüber gelangen können, ob ein zuständiger Betriebsrat zugestimmt hat, dass Änderungsverträge mit den Außendienstmitarbeitern der Beklagten entsprechend dem Vertrag mit dem Kläger vom 17.02.1984 abgeschlossen werden können oder nicht.

Aus dem Vortrag der Parteien lässt sich schon nicht mit Sicherheit entnehmen, welches Gremium für die Mitbestimmung zuständig gewesen wäre. So hat es unter dem Dach der BBB Deutschland wohl mehrere Gesamtbetriebsräte gegeben und es spricht manches dafür, dass es auch bei der AAA AG, die außer in xxx einen Betrieb in ccc hatte, einen Gesamtbetriebsrat gab. Bestimmtes hierzu haben weder die Parteien vorgetragen noch ergibt es sich eindeutig aus den Aussagen der Zeugen. Desgleichen bleibt auch Status und Rolle des von der Beklagten aufgeführten Außendienstausschusses unklar. Ob dieser Außendienstausschuss der BBB-Gruppe irgendwelche betriebsverfassungsrechtlichen Funktionen hinsichtlich der AAA AG, der damaligen Arbeitgeberin des Klägers, hatte, ist zumindest ungewiss. Nach allem muss davon ausgegangen werden, dass das betriebsverfassungsrechtlich zuständige Gremium der Betriebsrat des Betriebs xxx der AAA AG war, bei der der Kläger angestellt war. Das Gericht konnte weder feststellen, dass ein Gesamtbetriebsrat bestand, noch, ob dieser nach § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig gewesen wäre.

Aus den Aussagen der Zeugen aa und bb konnte die Kammer weder die Überzeugung gewinnen, dass der Betriebsrat, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber, der Änderung der Übergangsregelung mit bestimmtem Inhalt zugestimmt hätte oder nicht. Der Zeuge aa hat zwar ausgesagt, dass er ausschließen könne, dass der Betriebsrat sich 1983/1984 mit der Frage einer Änderung der Regelung für die Bezahlung zwischen dem 60. und 65. Lebensjahr beschäftigt hat oder einen Beschluss darüber gefasst hat. Auf Vorhalte konnte der Zeuge aber nicht ausschließen, dass eine solche Befassung in seinen Abwesenheitszeiten stattfand. Weiterhin ergibt sich aus seinen sonstigen Aussagen, dass der Kläger, der selbst von der Übergangsregelung betroffen war, sich an diese weder in ihrer ursprünglichen noch in der geänderten Form oder sonst an irgendetwas in diesem Zusammenhang erinnern konnte. Die Aussage, dass er es ausschließen könne, dass der Betriebsrat sich 1983/1984 mit der Frage einer Änderung der Regelung befasst hatte, erscheint deshalb nicht glaubhaft. Diese Aussage muss zudem im Zusammenhang gesehen werden mit den Anschreiben des Klägers an den Zeugen, in denen der Kläger darauf hinwies, dass es bei der Aussage darauf ankomme, dass ein Antrag zur Änderung der Reisendenregelung weder vom Unternehmen an den Betriebsrat AAA gestellt wurde noch dass es einen Punkt auf der Tagesordnung der Betriebsratssitzungen gab und auch kein ordentlicher Beschluss gefasst worden sei. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im dem Anschreiben an den Zeugen beigefügten Schreiben seines Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen wird, dass es wichtig sei, dass die beiden Zeugen nicht nur erklären, sie könnten sich nicht erinnern, dass der Betriebsrat der Hauptverwaltung in xxx keinen Beschluss gefasst hat, sondern definitiv aussagen, dass ein solcher Beschluss nicht gefasst worden ist. Das kann erklären, dass der Zeuge sich zwar an nichts in diesem Zusammenhang erinnert aber aussagt, dass er ausschließen kann, dass ein Beschluss darüber gefasst wurde.

Aus der Aussage des Zeugen bb ergibt sich ebenfalls nichts darüber, ob der Betriebsrat xxx einer Änderung zustimmte oder nicht. Der Zeuge bb hat ausgesagt, dass er sich hinsichtlich der Änderung der Regelung für Außendienstmitarbeiter in den Jahren 1983 oder 1984 nicht erinnern kann, und zwar dass er sich weder daran erinnern kann, noch dass er ausschließen kann, dass es da etwas gab.

Auch die von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergeben kein eindeutiges Bild. Wohl ergibt sich daraus die Information einer Reihe von Betriebsratsgremien, u.a. einer Information über die sog. "Reisendenregelung" vom 11. Oktober 1983, an der auch der Zeuge bb, der damals Mitglied des Betriebsrats in xxx war, teilgenommen hatte. Es mag auch zutreffen, dass keiner der betroffenen Betriebsräte der Neuregelung widersprochen hat. Dass der Betriebsrat aber der Neuregelung zugestimmt hätte ergibt sich daraus nicht. Genauso wenig eindeutig ist das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Gewerkschaft NGG vom 06.12.1983 (Bl. 232 d.A.). Dort heißt es einerseits, dass eine Mitbestimmung des Betriebsrats nicht gegeben sei, da es sich um eine Änderung des Einzelarbeitsvertrages der Reisenden handelt und die Entscheidung, ob der Reisende der gewollten Änderung seines Arbeitsvertrages zustimmt, von diesem persönlich zu treffen sei. Andererseits wird ausgeführt, dass Klagen gegen Änderungskündigungen in diesem Zusammenhang wenig Aussicht auf Erfolg hätten. Abschließend wird betont, dass weder die Betriebsräte der Außendienstausschüsse noch die Teilnehmer des Gesprächskreises der Betriebsräte ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Änderung gegeben hätten, sondern im Gegenteil sich für eine materiell bessere und gerechtere Neuregelung ausgesprochen haben. Letzteres kann darauf hinweisen, dass die Betriebsräte tatsächlich ihre Zustimmung verweigert haben. Der Umstand, dass die Entscheidung über die Änderung den einzelnen Reisenden zugeschoben wird und gleichzeitig davon abgeraten wird, sich dagegen zu wehren, kann aber auch dafür sprechen, dass die beteiligten Betriebsräte damit einverstanden waren, dass der Arbeitgeber mit den einzelnen Außendienstmitarbeitern Änderungsverträge abschließt. Der Hinweis auf die fehlende Zustimmung und den Einsatz für eine bessere Regelung kann demgegenüber als ein organisationspolitisches "Hände-in-Unschuld-waschen" gesehen werden. Jedenfalls bietet dieses Flugblatt keine genügenden Indizien in der einen oder anderen Richtung, aus der das Gericht eine sichere Überzeugung gewinnen könnte.

e) Den Nachteil, dass nicht aufgeklärt werden konnte, ob der Betriebsrat zugestimmt hatte oder nicht, hat der Kläger zu tragen. Zwar hat grundsätzlich der Arbeitgeber die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass ein abändernder Vertrag wirksam ist und demgemäß ob der Betriebsrat zugestimmt hat. Unter besonderen Umständen kann es sich aber ergeben, dass der Arbeitnehmer die Beweislast trägt (vgl. BAG vom 21. Januar 2003, a.a.O., zu V. 2. d.Gr.). Solche Umstände lagen hier vor. Es handelt sich um ein viele Jahre, nämlich fast 20 Jahre vor Klageerhebung zurückliegendes Geschehen. Der Kläger hatte 1984 die Änderung durch Unterzeichnung der Ergänzung zum Anstellungsvertrag akzeptiert. Er war selbst seit 1987 im Betriebsrat und hat auch in Kenntnis des Ausscheidens einer Vielzahl von gleich betroffenen Arbeitnehmern niemals die betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeit geltend gemacht. Die Beklagte hatte keinerlei Anlass, an der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung von 1984 zu zweifeln. Der Kläger hat erstmals in der Berufungsbegründung dieses Argument aufgebracht. Es erscheint angemessen und richtig, dass es der Kläger ist, der die Nachteile daraus trägt, dass das betriebsverfassungsrechtliche Geschehen 20 Jahre zuvor nicht mehr aufklärbar ist.

3.

Auf die Frage, ob das Verlangen der Anwendung der Überbrückungsregelung 1974 treuwidrig ist, braucht nicht mehr eingegangen zu werden.

III.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen, da sie erfolglos blieb.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung war die Revision zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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