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Beginn der Entscheidung

Gericht: Hessisches Landesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 24.05.2002
Aktenzeichen: 9/2 Sa 1370/00
Rechtsgebiete: BGB, StGB, ZPO, ArbGG


Vorschriften:

BGB § 209
BGB § 209 Abs. 1
BGB § 212 Abs. 1
BGB § 823 Abs. 2
BGB § 852
StGB § 263
ZPO § 138 Abs. 1
ZPO § 138 Abs. 2
ZPO § 138 Abs. 3
ZPO § 301 Abs. 1
ZPO § 307
ZPO § 416
ZPO § 511
ZPO § 516
ZPO § 518
ZPO § 519
ArbGG § 8 Abs. 2
ArbGG § 64 Abs. 2
ArbGG § 66 Abs. 1
ArbGG § 67 Abs. 2 a.F.
ArbGG § 72 Abs. 2 Nr. 2
Die beklagte Prozesspartei ist im Zivilprozess nicht davon entbunden, das klägerische Vorbringen vollständig, substantiiert und wahr zu bestreiten, wenn sie sich dadurch einer (weiteren) von ihr begangenen Straftat bezichtigen würde (anders BVerfGE 56.44,45).
Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Teilurteil

Aktenzeichen: 9/2 Sa 1370/00

Verkündet laut Protokoll am 24.05.2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 9 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 24. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter am LAG Bram als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Illing und Metzger als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 28. Juli 2000 - 5 Ca 648/98 - wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche.

Die Klägerin produziert und montiert Kunststofffenster. Der Beklagte zu 1) belieferte die Klägerin ausweislich der von ihr als Anlage zum Schriftsatz vom 16. Februar 2000. zur Akte gereichten Rechnungskopien bereits seit 1964 mit Schrauben. Jedenfalls zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) ist unstreitig, dass der Beklagte zu 1) die Klägerin ausschließlich mit Schrauben der Firma H belieferte und er von dieser Firma auch keine Schrauben zum Weiterverkauf im eigenen Namen oder der weiter von ihm geführten Bezeichnungen seiner Firma erwarb.

Für die Firma H war der Beklagte zu 1) als Handelsvertreter tätig. An seinem Sitz unterhielt der Beklagte zu 1) ein von der Firma H bestücktes Lager, von dem aus die Lieferungen an die Kunden erfolgten. Die Lagerbestände wurden monatlich mit der Firma H abgeglichen. Fehlbestände wurden dabei zu keinem Zeitpunkt festgestellt. Der Vertrieb der H-Schrauben war gemäß den zwischen dem Beklagten zu 1) und der Firma H getroffenen Vereinbarungen in der Weise abzuwickeln, dass die Lieferungen auf Lieferscheine der Firma H erfolgten. Die Rechnungsstellung und der Ausgleich der Rechnungen wurde unmittelbar zwischen der Firma H und den jeweiligen Kunden abgewickelt.

Neben den von der Firma R für Schraubenlieferungen gestellten und von der Klägerin unmittelbar gegenüber der Firma H ausgeglichenen Rechnungen stellte der Beklagte zu 1) auch eigene Rechnungen zunächst unter seinem Namen, sodann unter der Bezeichnung L B, später unter Nutzung der Initialen seiner Ehefrau unter der Bezeichnung I - B. Ab August 1994 trat er dann unter Nutzung seiner eigenen Initialen unter der auch in den entsprechenden Rechnungen ausgewiesenen Bezeichnungen L - B im Rechtsverkehr auf. Unter seinem eigenen Namen bzw. den vorgenannten weiter geführten Firmenbezeichnungen stellte der Beklagte gegenüber der Klägerin von 1984 bis 1995 für Schraubenlieferungen Rechnungen in einer Gesamthöhe von 588.883,60 DM netto aus, die von der Klägerin ausgeglichen wurden. Wegen der Einzelheiten der gleichzeitig auch als Lieferscheine dienenden Rechnungen wird auf die von der Klägerin als Anlage zum Schriftsatz vom 16. Februar 2000 zur Akte gereichten Kopien Bezug genommen.

Der Beklagte zu 2) war vom 1. Juni 1973 bis zum 18. September 1995 als Angestellter für die Klägerin tätig und unter anderem zuständig für die Annahme der Schraubenlieferungen durch den Beklagten zu 1). Die Lieferungen erfolgten nach von der Klägerin nicht bestrittenem übereinstimmenden Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) in der Weise, dass der Beklagte zu 1) einen Grossteil der angelieferten Schrauben unmittelbar an die einzelnen Arbeitsplätze verteilte und mit den jeweiligen Mitarbeitern auch unmittelbar den Bedarf für Nachlieferungen besprach. Der weit überwiegende Teil der vom Beklagten zu 1) ausgestellten Lieferscheine wurde vom Beklagten zu 2) unterzeichnet, ohne dass dieser jedoch im einzelnen die Lieferungen kontrollierte. Ein geringer Teil der als Anlage zum Klägerschriftsatz vom 16. Februar 2000 zur Akte gereichten Lieferschein-/Rechnungskopien wurde auch von anderen Mitarbeitern der Klägerin gegengezeichnet.

Veranlasst durch zwei kurz hintereinander erfolgte Inrechnungstellungen größerer Schraubenlieferungen stellte die Klägerin Anfang September 1995 Nachforschungen an. Im Rahmen dieser Nachforschungen gab der Beklagte zu 1) zunächst mit Schreiben vom 14. September 1995, das in Kopie als Anlage zur Klageschrift zur Akte gereicht wurde (Bl. 8 d. A.), und später ergänzt durch die schriftliche Aussage vom 4. April 1996 (Anlage zur Klageschrift Bl. 9 - 11 d. A.) an, dass er erstmals im Sommer 1993 eine geringere Menge Schrauben lieferte als im Lieferschein ausgewiesen. Der Beklagte zu 2) habe den Lieferschein nach Hinweis auf die Fehlmenge und einem später auch eingelösten Versprechen der Zahlung eines Schweigegeldes unterschrieben. In dieser Weise sei in der Zeit bis zum September 1995 regelmäßig ca. zwei Mal im Monat verfahren worden. Im Zusammenwirken mit dem Beklagten zu 2) habe er dadurch Fehlmengen in Höhe eines Warenwertes von höchstens 55.000,00 bis 60.000,00 DM verursacht; der Beklagte zu 2) habe als Schweigegeld jeweils 1/3 des Warenwertes der nicht gelieferten aber quittierten Schraubenlieferungen erhalten.

Aufgrund des vorgenannten Sachverhaltes wurden die Beklagten zu 1) und 2) durch zwischenzeitlich rechtskräftiges Strafurteil des Amtsgerichts Bad Arolsen vom 22. September 1998 - 1 Ds 215 Js 411018/96 - wegen gemeinschaftlichen Betruges verurteilt. Wegen der Einzelheiten des Strafurteils wird auf die mit Schriftsatz des Beklagten zu 1) vom 11. Februar 1999 zur Akte gereichte Kopie (Bl. 107 - 116 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

Der Beklagte zu 1) zahlte an die Klägerin als Ausgleich für den in der Zeit von Sommer 1993 bis September 1995 durch Fehllieferungen verursachten Schaden einen Betrag in Höhe von 55.000,00 DM.

Das Eingeständnis betrügerischer Handlungen nahm die Klägerin zum Anlass, die Geschäftsbeziehungen mit dem Beklagten zu 1) aufzugeben, das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 2) aufzulösen und die Schraubenlieferungen bzw. die Rechnungsstellungen für Schraubenlieferungen während der Zeit der Geschäftsbeziehung zum Beklagten zu 1) zu überprüfen. Sie stellte dabei einen Vergleich zwischen einem von ihr ermittelten und von den Beklagten der Höhe nach bestrittenen Durchschnittsschraubenverbrauch pro Fenstereinheit zu den sich auf der Grundlage der für H Schraubenzulieferungen gestellten Rechnung ergebenden Verbräuche an und ermittelte eine Differenz in Höhe eines Warenwertes in Höhe von 578.249,93 DM, der ihrer Auffassung nach daraus resultierte, dass die Beklagten zu 1) und 2) in der vom Beklagten zu 1) beschriebenen Art und Weise bereits vor dem Sommer 1993 in betrügerischer Weise zu ihren Lasten Fehllieferungen abgewickelt hatten. Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin mit am 3. September 1998 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Klage vor dem Landgericht Kassel, gerichtet auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) und 2) wegen betrügerischer Fehllieferungen durch Quittierung und Abrechnung tatsächlich nicht erfolgter Schraubenlieferungen erheben. Das Landgericht Kassel hat den Rechtsstreit durch rechtskräftigen Beschluss vom 10. November 1998 (Bl. 56 - 58 d. A.) an das Arbeitsgericht verwiesen.

Mit den Beklagten am 11. August 1999 zugestelltem Schriftsatz hat die Klägerin ihre Feststellungsklage umgestellt auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 533.883,60 DM. Dieser Betrag entspricht der Summe der vom Beklagten zu 1) von 1984 bis 1985 im eigenen bzw. im Namen der von ihm geführten Firmen gestellten Rechnungen ohne Mehrwertsteuer abzüglich des durch den Beklagten zu 1) erbrachten Schadensausgleichs für Fehllieferungen in der Zeit von Sommer 1993 bis September 1995 in Höhe von 55.000,00 DM.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Beklagten schuldeten als Gesamtschuldner den vorgenannten Betrag als Schadensersatz aufgrund unerlaubter Handlung und der Beklagte zu 2) darüber hinaus auch aufgrund schadhafter Verletzung der ihm aus dem Arbeitsverhältnis obliegenden Vertragspflichten. Sie hat behauptet, der Beklagte zu 1) habe an sie ausschließlich Schrauben des Herstellers H geliefert und selber, auch unter den von ihm weitergeführten Firmenbezeichnungen, weder bei der Firma H noch bei sonstigen Dritten Schrauben des Fabrikats H zum eigenen Weiterverkauf erworben. Dies bestätigten auch die Buchführungsunterlagen des Beklagten zu 1), die keinerlei Wareneinkaufsrechnungen für den Bezug von H-Schrauben oder Schrauben anderer Hersteller oder Lieferanten enthielten. Die Klägerin hat weiter behauptet, das vom Beklagten zu 1) in seiner Eigenschaft als freier Handelsvertreter der Firma H GmbH für diese Firma bei ihm unterhaltene Lager sei von der Firma H jeweils nur aufgrund konkreter Kundenbestellungen beschickt worden und hätte zu keiner Zeit Lagerdifferenzen oder Fehlbestände aufgewiesen. Dies bestätige auch die in der mündlichen Verhandlung vom 29. September 1999 in Kopie zur Akte gereichte Stellungnahme der Firma H (Bl. 175, 176 d. A.).

Die Klägerin hat weiter behauptet, der Beklagte zu 1) habe auch für keine andere Firma als die Firma H deren Schrauben vertrieben und H-Schrauben auch nicht durch Manipulation gegenüber anderen Kunden erlangt. Daraus ergebe sich, dass der Beklagte zu 1) nicht über H-Schrauben verfügt habe, die er auf eigene Rechnung habe verkaufen können. Den von ihm gestellten Rechnungen könnten damit keine entsprechenden Lieferungen zugrunde liegen. Die Summe der vom Beklagten selbst, d. h. auf eigenen oder den Namen der von ihm geführten Firmen in Rechnung gestellten Beträge sei daher der Schaden, den der Beklagte zu 1) unter Mithilfe des Beklagten zu 2) ihr durch betrügerische Handlungen zugefügt habe. Dass den Rechnungen keine entsprechenden Lieferungen gegenübergestanden hätten, belege auch der Vergleich zwischen der Zahl der pro Fenstereinheit unter Berücksichtigung von Schwund durchschnittlich benötigten Zahl an Schrauben und der sich unter Zugrundelegung der für H-Schraubenlieferungen gestellten Rechnungen ergebenden Verbräuche und dem Umstand, dass die nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen zum Beklagten zu 1) bezogenen Schraubenmengen wieder den Durchschnittsverbräuchen entsprechen würden.

Wegen der Behauptung der Klägerin zur Höhe des durchschnittlichen Bedarfs an H-Schrauben pro Fenstereinheit und der ausgehend von den gestellten Rechnungen ermittelten Verbräuche wird auf die Angaben der Klägerin im Schriftsatz vom 10. Februar 1999 sowie auf die als Anlage zu diesem Schriftsatz zur Akte gereichten Aufstellungen (Bl. 86 - 94 d. A.) sowie die Aufstellung der Klägerin im Schriftsatz vom 02. August 1999 (Bl. 140 - 141 d. A.) Bezug genommen.

Nach Auffassung der Klägerin habe für den Ausgleich dieses Schadens auch der Beklagte zu 2) einzustehen, da dieser in Kenntnis fehlender Lieferungen die Lieferscheine gegen Erhalt eines Schweigegeldes in Höhe eines Drittels der Fehlmenge gegengezeichnet und so eine Begleichung der Rechnungen durch sie veranlasst habe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 533.883,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 11. August 1999 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat behauptet, über die von ihm eingestandenen durch Betrugshandlungen in der Zeit von Sommer 1993 bis September 1995 verursachten Schäden hinaus habe er der Klägerin keine Schäden zugefügt. Den in der Zeit von Sommer 1993 bis September 1995 verursachten Schaden, der ausweislich des Strafurteils allenfalls einen Betrag in Höhe von 17.000,00 DM ergebe, habe er durch seine Zahlung in Höhe von 55.000,00 DM weit mehr als ausgeglichen. Aus den von ihm in eigenem bzw. im Namen der von ihn geführten Firmen gestellten Rechnungen könne ein Schaden nicht hergeleitet werden. Den Rechnungen hätten entsprechende Lieferungen zugrunde gelegen. Dies belege schon die Quittierung der Lieferscheine, die für entsprechende Lieferungen streiten würde. Gerade die Gegenzeichnung der Lieferscheine verbiete es der Klägerin aber auch nach Treu und Glauben nunmehr nach all den Jahren Scheinlieferungen zu behaupten. Die Klägerin habe die Verursachung eines entsprechenden Schadens durch ihn nicht hinreichend dargetan. Es sei zwar zutreffend, dass er ausschließlich Schrauben des Herstellers H an die Klägerin geliefert habe. Er habe auch zu keiner Zeit behauptet, dass er von der Firma H Schrauben zum eigenen Weiterverkauf erworben habe. Für die Firma F sei er als Handelsvertreter tätig geworden und habe für diese Schrauben verkauft, die dann den jeweiligen Kunden unmittelbar durch die Firma H in Rechnung gestellt worden seien. Es sei auch nicht zutreffend, dass das von ihm unterhaltene H-Schraubenlager von der Firma H lediglich aufgrund konkreter Kundenbestellungen bestückt worden sei. Es sei vielmehr so, dass er unabhängig von Kundenbestellungen monatliche Lieferungen erhalten und das Lager praktisch immer auf Vollbestand gehalten habe. Der zur Verfügung stehende Bestand habe jederzeit für die ausweislich der Lieferscheine erfolgten Lieferungen auch an die Klägerin mehr als ausgereicht. Es seien zu keinem Zeitpunkt Lagerfehlbestände aufgetreten. Ein Abgleich sei der Firma H auch jederzeit aufgrund der Weiterleitung der Lieferscheine nach erfolgter Lieferung möglich gewesen.

Zu einer Stellungnahme zu den übrigen von der Klägerin aufgestellten Behauptungen sei er prozessual nicht verpflichtet. Insbesondere seien ihm keine Angaben dazu abzuverlangen, ob und inwieweit er sich möglicherweise anderweitig H-Schrauben zum Weiterverkauf auf eigene Rechnung beschafft habe. Dies habe nichts mit der streitgegenständlichen Frage zu tun, ob die Lieferung auf seine eigenen Rechnungen, deren Erhalt bestätigt worden seien, die Klägerin auch erreicht hätten. Das Verlangen weiterer Darlegung würde eine rechtlich nicht gerechtfertigte Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast bedeuten. Höchst vorsorglich berufe er sich jedoch zum Beweis für die Lieferungen auf das Zeugnis der die Lieferscheine unterzeichnenden Mitarbeiter.

Auch aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Aufstellungen über Schraubenverbräuche ließen sich weder Rückschlüsse auf ein Fehlverhalten durch ihn herleiten noch sei durch sie ein von ihm verursachter Schaden der Höhe nach belegt. Schon die zugrunde gelegten Durchschnittsverbrauchswerte seien unrichtig. Darüber hinaus sei ein über den Durchschnittswerten liegender Verbrauch durch eine Unzahl von Ursachen denkbar.

Auch der Beklagte zu 2) ist der Auffassung, die Klägerin habe die Verursachung eines Schadens durch ihn nicht dargelegt. Er selbst habe zu keiner Zeit, auch nicht in der Zeit von Sommer 1993 bis September 1995, in der vom Beklagten zu 1) für diese Zeit behaupteten Art und Weise mit dem Beklagten zu 1) in betrügerischer Weise zu Lasten der Klägerin zusammengewirkt und diese gegen Erhalt eines Schweigegeldes geschädigt. Er habe zu keiner Zeit Schweigegeld erhalten und jederzeit auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten vertragsgemäß erfüllt. Er habe zu keiner Zeit Lieferungen in Kenntnis von Fehlmengen quittiert. l Er habe die vom Beklagten zu 1) vorgelegten Quittungen im Vertrauen darauf unterschrieben, dass die Lieferungen auch entsprechend erfolgt seien. Die Lieferungen habe er im einzelnen schon aufgrund der großen Stückzahl pro Karton und auch aufgrund der Tatsache betriebsüblicher Direktverteilung der Lieferung durch den Beklagten zu 1) an die jeweiligen Arbeitsplätze nicht überprüfen können. Aufgrund der jahrelangen beanstandungsfreien Lieferbeziehung habe auch keine Veranlassung zu Misstrauen gegenüber dem Beklagten zu 1) bestanden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass den vom Beklagten zu 1) in eigenem bzw. im Namen der von ihm geführten Firmen gestellten Rechnungen keine Lieferungen gegenüber gestanden hätten. Solche Behauptungen stelle die Klägerin in Kenntnis ihrer Unrichtigkeit unzulässigerweise ins Blaue hinein auf. Es sei mangels eigener Kenntnis auch zulässigerweise mit Nichtwissen zu bestreiten, dass der Beklagte zu 1) lediglich H-Schrauben geliefert habe, dass sein Lager keine Fehlbestände aufgewiesen und dass er sich nicht anderweitig Schrauben beschafft habe, mit denen er die Lieferungen habe sicherstellen können.

Auch durch die von der Klägerin gefertigten Übersichten sei ein entsprechender Schaden nicht dargetan. Die Klägerin sei schon von falschen Durchschnittsverbräuchen ausgegangen und lasse andere Ursachen für Fehlbestände, wie einen überproportionalen Anstieg des Ausschusses aufgrund erhöhter Produktion, den erhöhten Verbrauch aufgrund des Einbaus der Fenster und den Diebstahl bzw. die Unterschlagung durch Dritte außer Acht.

Beide Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Sie sind der Auffassung, mit der durch Schriftsatz vom 2. August 1999 erfolgten Klageänderung habe die Klägerin nicht die der Feststellungsklage zugrunde liegenden Schadensersatzansprüche beziffert, sondern verlange den Ersatz anderer, aus angeblichen den Rechnungen zugrunde liegenden Scheinlieferungen resultierende Schäden, auf die sich die Klägerin bis dahin nicht berufen habe. Auch wegen solcher Ansprüche habe die Verjährungsfrist bereits im Sommer 1995 zu laufen begonnen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Arbeitsgericht Kassel hat der Klage gegen den Beklagten zu 1) durch Urteil vom 28.7.2000 - 5 Ca 648/98 stattgegeben und die Klage gegen den Beklagten zu 2) abgewiesen. Es hat angenommen, der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Zahlung von 533.883,60 DM als Schadensersatz aufgrund unerlaubter Handlung gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit § 263 StGB zu.

Nach dem mangels notwendiger Streitgenossenschaft der Beklagten zu 1) und 2) unbeachtet der weitergehenden Einwendungen des Beklagten zu 2) zu beurteilenden Vorbringen der Klägerin und des Beklagten zu 1) müsse die Kammer für die Beurteilung des zwischen diesen bestehenden Prozessrechtsverhältnisses davon ausgehen, dass der Beklagte zu 1) die als Anlage zum Klägerschriftsatz von 16. Februar 2000 zur Akte gereichten Rechnungen über einen Gesamtnettobetrag in Höhe von 588.833,60 DM gestellt habe, ohne dass diesen Rechnungen H /-Schraubenlieferungen über diejenigen hinaus gegenüberstünden, die die Klägerin bereits gegenüber der Firma H beglichen habe. Durch Vorlage der Rechnungen habe der Beklagte zu 1) entsprechende Lieferungen vorgetäuscht und die Klägerin zur Zahlung der Rechnungsbeträge veranlasst. Die Summe der Rechnungsbeträge stelle mangels entsprechender Gegenleistung den der Klägerin entstandenen Schaden dar, den der Beklagte zu 1) abzüglich des erfolgten Schadensausgleichs in Höhe von 55.000,00 DM zu zahlen habe.

Mangels jedenfalls hinreichenden Bestreitens des entsprechenden Vertrages der Klägerin durch den Beklagten zu 1) müsse die Kammer von folgendem ausgehen:

1. Der Beklagte zu 1) habe ausschließlich Schrauben des Fabrikats H an die Klägerin geliefert. Dies habe der Beklagte zu 1) ausdrücklich zugestanden.

2. Der Beklagte zu 1) habe weder im eigenen noch unter den Namen der von ihm geführten Firmen H-Schrauben zum Verkauf auf eigene Rechnung bei der Firma H erworben. Auch dies habe der Beklagte zu 1) ausdrücklich bestätigt.

3. Der Beklagte zu 1) habe H-Schrauben zum Weiterverkauf auf eigene Rechnung an die Klägerin auch nicht von Dritten erworben. Zu dieser Behauptung habe der Beklagte zu 1) unter Hinweis auf eine fehlende Verpflichtung keine Stellung genommen und sich zu einer solchen auch nicht durch den Hinweis des Gerichtes veranlasst gesehen, dass dieses von einer Erklärungspflicht ausgehe.

Das Vorbringen der Klägerin sei gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen. Der Beklagte zu 1) sei nach Auffassung der Kammer gemäß den § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO verpflichtet, sich zu der Behauptung der Klägerin zu erklären. Im Rahmen des Zivilprozesses sei eine Partei selbst dann nicht von der Verpflichtung zu wahrheitsgemäßer Erklärung entbunden, wenn sie sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat oder einer Unehrenhaftigkeit bezichtigen müsse. Die Klägerin habe zur Ergänzung ihres Vorbringens, wenn auch pauschal, darauf verwiesen, dass Buchungsunterlagen, die entsprechende Einkäufe belegen würden, bei dem Beklagten zu 1) nicht vorhanden seien. Auch hierzu habe der Beklagte zu 1) keine Stellungnahme abgegeben und dieses Vorbringen nicht einmal, wozu er zumindest verpflichtet gewesen wäre, pauschal bestritten. Ohne das Vorhandensein von Buchungsunterlagen bestünden jedoch konkrete Anhaltspunkte für die Behauptung der Klägerin, dass H Schrauben vom Beklagten zu 1) nicht zugekauft worden seien. Damit handele es sich nicht mehr um eine Erklärung ins Blaue hinein, die den Beklagten zu 1) von einer Verpflichtung sich hierzu zu erklären, entbinden würde.

Aus denselben Gründen sei auch die Behauptung der Klägerin als zugestanden anzusehen, der Beklagte zu 1) habe H -Schrauben auch nicht für Dritte vermittelt oder sich in rechtswidriger Weise, z. B. durch Manipulationen von H-Schraubenlieferungen an andere Kunden entsprechende Schrauben zur Weiterveräußerung auf eigene Rechnung an die Klägerin verschafft. Auch insoweit sei der Beklagte zu 1), auch auf die Gefahr hin, sich einer Straftat zu bezichtigen, zur Erklärung verpflichtet. Auch insoweit handele es sich nicht um eine Erklärung ins Blaue hinein. Der Beklagte zu 1) habe nach nicht bestrittenem Vorbringen der Klägerin im Rahmen der mit ihm am 16. September 1995 und 4. April 1996 geführten Gespräche ausdrücklich erklärt, dass sich seine strafbaren Handlungen auf die Klägerin beschränkt hatten, er also bei anderen Unternehmen, mit denen er, I oder L in Geschäftsbeziehungen gestanden hätten, weder in gleicher noch ähnlicher Form Mengen unterschlagen, manipuliert und/oder falsche Lieferscheine präsentiert habe.

Weiter sei im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten zu 1) davon ausgehen, dass das bei diesem vorgehaltene und von der Firma H beschickte H Schraubenlager keine Fehlbestände aufgewiesen habe. Der Beklagte zu 1) verweise selbst darauf, dass die Bestände monatlich abgeglichen worden seien, die Firma H durch Erhalt der Lieferscheine über ausgelieferte Schrauben die Entwicklung der Bestände habe überprüfen können und Fehlbestände zu keiner Zeit aufgetreten seien.

Aus diesen Umständen könne nur der Schluss gezogen werden, dass dem Beklagten zu 1) keine H-Schrauben zur Verfügung gestanden hätten, die er auf eigene Rechnung an die Klägerin hätte verkaufen und zur Grundlage einer Lieferung entsprechend den gestellten Rechnungen hätte machen können. Ohne den Zukauf von H-Schrauben oder eine anderweitige Beschaffung von H-Schrauben könne der Beklagte zu 1) ohne Lagerfehlbestände keine weiteren Schraubenlieferungen an die Klägerin erbracht haben, als von dieser durch Ausgleich der von der Firma H selbst gestellten Rechnungen bereits bezahlt worden seien.

Einem Schadensersatzanspruch der Klägerin könne der Beklagte zu 1) auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass aufgrund der Quittierung der von ihm im eigenen bzw. im Namen der von ihm geführten Firmen gestellten Rechnungen/Lieferscheine von entsprechenden Lieferungen auszugehen sei. Die so ausgestellten Quittungen erbrächten lediglich einen gemäß § 416 ZPO formalen Beweis dafür, dass die jeweiligen Unterzeichner eine entsprechende Erklärung abgegeben hätten. Dies stehe aber zwischen den Parteien nicht in Streit. In materieller Hinsicht begründeten solche Privaturkunden lediglich eine tatsächliche Vermutung für eine inhaltliche Vollständigkeit und Richtigkeit. Diese für die Quittungen streitende Vermutung sei jedoch bereits dadurch erschüttert, dass nach dem klägerseits nicht bestrittenen Vortrag beider Beklagten davon ausgegangen werden müsse, dass der Beklagte zu 1) einen Grossteil seiner Lieferungen ohne vorherige Kontrolle durch die Quittungsunterzeichner an die einzelnen Arbeitsplätze verteilt habe und die Quittungen erst im Anschluss unterzeichnet worden seien. Damit stehe fest, dass die die Quittungen unterzeichnenden Mitarbeiter eine Erklärung über die Vollständigkeit der erfolgten Lieferungen aus eigener Anschauung nicht hätten abgeben können. Damit fehle es aber an der entscheidenden, die tatsächliche Vermutung rechtfertigenden Grundlage.

Die Verjährung der Schadensersatzansprüche sei durch die im September 1998 erhobene Feststellungsklage gemäß § 209 BGB unterbrochen worden.

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) bestünden nicht. Die Kammer könne nicht davon ausgehen, dass der Beklagte zu 2) in Kenntnis fehlender Lieferungen durch den Beklagten zu 1) die Lieferscheine quittiert hätte.

Gegen dieses ihr am 3.8.2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 28.8.2000 Berufung eingelegt und diese nach gleichzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist am 31.7.2001 begründet. Der Beklagte zu 1) hat gegen das ihm am 4.8.2002 zugestellte Urteil am 1.9.2000 per Telefax Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 6.11.2000 am 1.11.2000 per Telefax begründet.

Die Klägerin hält beide Beklagte für schadensersatzpflichtig. Sie ist der Auffassung, es obliege dem Beklagten zu 1) vorzutragen, wo er die Schrauben herhabe. Durch nebulöse Andeutungen über Straftaten könne er seiner Darlegungslast nicht entgehen. Der Kläger habe keine Zukäufe über die Fa. H getätigt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 28.7.2000 -5 Ca 648/98 - den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie EUR 272.970,35 nebst 4 % Zinsen seit dem 11.8.1999 zu zahlen und die Berufung des Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1) rügt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen weiterhin, die Klägerin habe im Hinblick auf einen etwaigen Zukauf von Schrauben von Dritten nicht genügend vorgetragen, so dass er sich hierzu nicht habe äußern müssen. Auf jeden Fall sei er aber von der Wahrheitspflicht entbunden, weil er sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat bezichtigen müsse. Das angefochtene Urteil leide darunter, dass verkannt werde, dass für den Streitgegenstand überhaupt nicht relevant sei, ob Drittkäufe erfolgt seien oder darüber Buchungsunterlagen vorlägen, da sämtliche Lieferungen an die Klägerin aus dem Lagerbestand der Fa. H bedient worden seien. Zukäufe seien deshalb nicht zwingend notwendig gewesen. Denkbar sei auch, dass er Zukäufe von Dritten statt H-Schrauben an andere H-Kunden geliefert habe. Hierzu müsse er sich jedoch nicht weiter äußern. Außerdem seien die Lieferungen quittiert worden. Es seien niemals Quittungen ohne Lieferungen erteilt worden. Das Arbeitsgericht habe deren Beweiskraft verkannt.

Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts in der Berufungsverhandlung vom 29.6.2001 konkretisierte der Beklagte zu 1) seinen Vortrag und behauptete, er habe Schrauben eines andere Fabrikats, die er dann anstelle von Schrauben der Fa. H an andere Kunden geliefert habe, bei den Firmen L B, in D, G B und D B und B bezogen.

Der Beklagte zu 1) erhielt sodann Gelegenheit, sein Vorbringen hinsichtlich der bezogenen Mengen der Schrauben, der Umsätze mit den Lieferanten und den Zeiträumen der Bezüge zu konkretisieren. Hierauf trug der Beklagte zu 1) schriftsätzlich vor, er habe von I sog. K-Schrauben gekauft. Ein bis zwei Mal im Monat sei er nach telefonischer Voranfrage zu den genannten Firmen gefahren. Er habe dort Schrauben gekauft und meistens sofort bar bezahlt. Er verfüge über keine Unterlagen mehr über die Zukäufe. Auch bei diesen Firmen gebe es keine Unterlagen mehr. Bei der Fa. H (später D), die es seit fünf Jahren nicht mehr gebe, habe er in ganz erheblichem Umfang Schrauben gekauft (Beweis: Zeugnis B). 90 % der Zukäufe seien über die Fa. H erfolgt.

In der Berufungsverhandlung vom 24.5.2002 ergänzte er sein Vorbringen dahingehend, dass er alle ein bis zwei Wochen bei der Fa. H 50.000 bis 100.000 Schrauben gekauft habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 29.6.2001 und 24.5.2002 Bezug genommen.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Beklagten zu 1) als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 29.6.2001 verwiesen (Bl. 375 d. A.).

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen sind statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 ZPO, und begegnen hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken, § 64 Abs.2 ArbGG. Sie sind auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518, 519 ZPO, und damit insgesamt zulässig.

Die Berufung des Beklagten zu 1) ist jedoch nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 1) zu Recht stattgegeben. Über die Berufung des Beklagten zu 1) ist nach § 301 Abs. 1 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden, weil der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist. Hinsichtlich der Berufung der Klägerin ist die Beweisaufnahme fortzusetzen ist. Dass die Beklagten Streitgenossen sind, steht einem Teilurteil gegen den Beklagten zu 1) nicht entgegen. Das Berufungsgericht macht sich die zutreffende Begründung in den arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründen zu eigen und nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf Bezug. Die Berufung des Beklagten zu 1) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

Das Berufungsgericht folgt der Würdigung der vom Arbeitsgericht festgestellten Indizien nach nochmaliger Überprüfung unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens in vollem Umfang. Für den Zeitraum von etwa zwei Jahren von 1993 bis 1995 hat der Beklagte zu 1) eingestanden, nicht gelieferte Schrauben im Wert von etwa DM 55.000 bis 60.000 geliefert zu haben. Dies ergibt sich aus seiner schriftlichen Erklärung vom 14.9.1995 (Bl. 8 d. A.), aus seiner Aussage vom 4. April 1996, die er eidesstattlich versichert hat (Bl. 9 ff. d. A.) und seiner Vernehmung als Partei. Der Beklagte zu 1) hat bei seiner Vernehmung als Partei ausgesagt, er habe in der Zeit von 1993 bis 1995 Schrauben in Rechnung gestellt, die er nicht geliefert habe, und dem Beklagten zu 2), der dies gewusst hätte, Beträge von insgesamt DM 15.000 bis 20.000, etwa einem Drittel des Werts der Fehllieferungen, ausbezahlt. Der Beklagte hat zwar abgestritten, auch in der Zeit zuvor nicht gelieferte Schrauben in Rechnung gestellt zu haben, dies kann angesichts der zwingenden Indizien jedoch nicht wahr sein.

Die Tatsachen, der Beklagte zu 1) habe ausschließlich Schrauben des Fabrikats H an die Klägerin geliefert, was er ausdrücklich zugestanden habe, er habe weder im eigenen noch unter den Namen der von ihm geführten Firmen H Schrauben zum Verkauf auf eigene Rechnung bei der Firma H erworben, was er ebenfalls ausdrücklich bestätigt habe, und er habe H-Schrauben zum Weiterverkauf auf eigene Rechnung an die Klägerin auch nicht von Dritten erworben, lassen nur den Schluss darauf zu, dass den fraglichen Rechnungen des Beklagten zu 1) keine Warenlieferungen zugrunde gelegen hätten. Auf die zutreffende Würdigung in den arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründen, die das Berufungsgericht sich zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Der Schadensbetrag ergibt sich aus den Rechnungen über DM 588.883,60, die der Beklagte zu 1) unter seinem Namen oder unter den Firmierungen L B, I - Bv und L -B ausgestellt hat, und denen keine Schraubenlieferungen zugrunde lagen. Handelnder war dabei immer der Beklagte zu 1). Dass der Schadensbetrag der Höhe der Rechnungsbeträge entspricht ist auch deshalb plausibel, weil die Klägerin auch nach ihren Berechnungen des Schraubenverbrauchs, einer Soll/Ist-Verbrauchsrechnung, zu einem Schaden von DM 578.249,33 (Tabelle Bl. 15 d. A.) bzw. DM 567.000,91 gelangt (Bl. 88 d. A.). Es ist nicht erheblich, unter welcher Firmierung der Beklagte zu 1) die unerlaubten Handlungen begangen hat. Die Quittungen haben angesichts der Aussage des Beklagten zu 1) im Verhältnis zu ihm keinerlei Beweiskraft.

Die Behauptung des Beklagten zu 1), er habe Schrauben zugekauft und anderen Kunden diese zugekauften statt H-Schrauben verkauft, so dass er in der Lage gewesen sei, der Klägerin die berechneten H-Schrauben auch zu liefern, ist eine unglaubwürdige Schutzbehauptung. Diese Behauptung ist pauschal, unsubstantiiert und unplausibel. Nachdem der Beklagte zunächst weiterhin der bereits vom Arbeitsgericht abgelehnten Auffassung war, er müsse zu den behaupteten Zukäufen nichts vortragen, behauptete er nach einem Hinweis des Berufungsgerichts in der Berufungsverhandlung vom 29.6.2001, er habe Schrauben eines anderen Fabrikats, die er dann anstelle von Schrauben der Fa. H an andere Kunden geliefert habe, bei den Firmen L B in D, G B und D, B und B bezogen. Der Beklagte zu 1) erhielt sodann Gelegenheit, sein Vorbringen hinsichtlich der bezogenen Mengen der Schrauben, der Umsätze mit den Lieferanten und den Zeiträumen der Bezüge zu konkretisieren. Sein schriftsätzliches Vorbringen bis zur Fortsetzung der Berufungsverhandlung am 24.5.2002, also in etwa elf Monaten, ist ebenfalls vage, pauschal, unsubstantiiert, unplausibel, unglaubwürdig und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Der Beklagte zu 1) behauptet, er habe von I sog. K-Schrauben gekauft. Ein bis zwei Mal im Monat sei er nach telefonischen Voranfragen zu den genannten Firmen gefahren. Er habe dort Schrauben gekauft und meistens sofort bar bezahlt. Er verfüge über keine Unterlagen mehr über die Zukäufe. Auch bei diesen Firmen gebe es keine Unterlagen mehr. Bei der Fa. H (später D), die es seit fünf Jahren nicht mehr gebe, habe er in ganz erheblichem Umfang Schrauben gekauft (Beweis: Zeugnis B). 90 % der Zukäufe seien über die Fa. H erfolgt.

Dieses Vorbringen stellt kein hinreichendes Bestreiten im Sinne des § 138 Abs. 2 ZPO dar. Es geht um Schrauben im Wert von etwa DM 590.000. Nach der Tabelle der Klägerin sind dies fast 2 1/2 Millionen Schrauben. Dies ist selbst für einen Baugroßhandel eine ungeheure Menge. Diese will der Beklagte zu 1) abgeholt und in der Regel bar bezahlt haben, davon 90 %, also etwa 2 Millionen Schrauben für etwa DM 550.000 bei der Fa. H. Die Behauptung des Beklagten zu 1) ist, er habe bei der Fa. H Schrauben in erheblichem Umfang gekauft. Über welchen Zeitraum sich die Käufe erstreckt haben, trägt der Beklagte zu 1) nicht vor. Dass es hierüber keine Belege gebe, ist unplausibel und unglaubwürdig. Der Beklagte zu 1) unterlässt es, insoweit vorzutragen, wie sich die kaufmännische Abwicklung gestaltet haben soll. Dass er der Klägerin Schrauben für fast DM 590.000 verkauft habe, ohne die durch die Einkäufe entstandenen Kosten festzuhalten und die Vorsteuer in Abzug zu bringen, ist nicht nachvollziehbar. Wo die Belege hingekommen sein sollen, wird vom Beklagten zu 1) nicht vorgetragen. Der Beklagte zu 1) wählt dementsprechend für seine angeblichen Zukäufe einen Lieferanten, der seit fünf Jahren nicht mehr besteht. Einkaufspreise, die der Beklagte zu 1) bei derartigen Mengen noch in etwa in Erinnerung haben müsste, werden von ihm nicht genannt. Mit seiner Pauschalbehauptung, er habe in erheblichem Umfang bei der Fa. H Schrauben zugekauft, vermeidet es der Beklagte zu 1), sich festzulegen. Durch den angebotenen Zeugenbeweis kann die erforderliche Substantiierung des Schraubenzukaufs nicht ersetzt werden, weil dies ein unzulässiger Beweisermittlungsantrag oder Ausforschungsbeweis wäre. Dies sind Beweisanträge, die nicht dem Beweis der vom Beweisführer vorgetragenen Tatsachen dienen, sondern der Beschaffung von Tatsachen und Ausfüllung unsubstantiierten Vorbringens durch Zeugenaussagen (Hess. LAG Urteil vom 7.6.2002 - 9 Sa 440/01 -; Hess. LAG Urteil vom 27. Juli 2001 - 9/2 Sa 1844/00 -; Hess. LAG Urteil vom 29. Oktober 1999-2 Sa 3006/98 - Juris; Hess. LAG Urteil vom 22. Oktober 1999 - 2 Sa 576/99 - Juris; Hess. LAG Urteil vom 9. Juli 1999-2 Sa 2093/98 - LAGE § 1 BeschFG 1985/1996 Klagefrist Nr. 84 Baumbach-Hartmann, ZPO; 57. Aufl., Einf. § 284 Rz. 27 ff.; Zöller-Greger, ZPO, 18. Aufl., vor § 284 Rz. 5). Eine Beweisaufnahme über unsubstantiiertes Tatsachenvorbringen ist unzulässig, weil die Substantiierung Sache der Partei, nicht des Zeugen ist.

Soweit der Beklagte zu 1) in der Berufungsverhandlung vom 24.5.2002 sein Vorbringen dahingehend ergänzt hat, dass er alle ein bis zwei Wochen bei der Fa. H 50.000 bis 100.000 Schrauben gekauft habe, bleiben der Zeitraum der Zukäufe und die Höhe der Umsätze immer noch offen. Aber selbst wenn man sein Vorbringen als ausreichendes Bestreiten ansieht, ist es nicht zuzulassen, weil es verspätet ist. Neue Verteidigungsmittel sind nach § 67 Abs. 2 ArbGG a.F. in der Berufungserwiderung vorzubringen. Der Beklagte zu 1) bekam nach ausgiebiger rechtlicher Erörterung seiner Bestreitenslast in der ersten Berufungsverhandlung vom 29.6.2001 eine entsprechende Auflage unter Fristsetzung bis zum 31.8.2001, auf die er nur pauschalen Vortrag hielt. Trotz deutlicher Substantiierungsrüge durch die Klägerin im Schriftsatz vom 4.12.2001 (Bl. 391 d. A.) ergänzte der Beklagte zu 1) sein tatsächliches Vorbringen bis zur Berufungsverhandlung am 24.5.2002 nicht. Die Zulassung des verspäteten Vorbringens würde den Prozess verzögern, weil in einem weiteren Termin die Zeugen B und H vernommen werden müssten.

Die Verspätung ist auch verschuldet, nachdem bereits das Arbeitsgericht den Beklagten zu 1) im angefochtenen Urteil auf seine Bestreitenslast hinwies und diese Frage in der ersten Berafungsverhandlung unter Befassung mit BVerfGE 56,44,45 ausgiebig erörtert worden ist.

Die Auffassung des Beklagten zu 1), er müsse zu den Zukäufen ohnehin keine Angaben machen, er sei insoweit von der Wahrheitspflicht entbunden, weil er sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat bezichtigen müsse, ist abzulehnen. Der Beklagte zu 1) ist nicht berechtigt, von entsprechendem Vorbringen abzusehen, auch wenn er sich sonst einer Straftat bezichtigen würde. Soweit das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 56,44,45) angenommen hat, auch für den Zivilprozess sei anerkannt, dass die Wahrheitspflicht der Partei dort ihre Grenzen finde, wo sie gezwungen wäre, eine von ihr begangene strafbare Handlung zu offenbaren, kann dem für den Zivilprozess in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Ausgangspunkt des BVerfG ist, dass die Rechtsordnung Zeugen und Beschuldigten für den Fall der Selbstbezichtigung ein Schweige- oder Aussageverweigerungsrecht zubillige (vgl. §§384 ZPO, 55 StPO). Die Situation der Partei im Zivilprozess ist der von Zeugen und Beschuldigten jedoch nicht vergleichbar. Der Zeuge, Beschuldigte oder Angeklagte kann seine Vernehmung nicht verhindern. Die Partei im Zivilprozess ist durch entsprechende Dispositionen über den Streitgegenstand hierzu in der Lage. Der Beklagte kann in einer entsprechenden Situation den Prozess durch ein Anerkenntnis nach § 307 ZPO beenden (ebenso Martens JuS 1974,789). Würde man der Partei gestatten, ihr Recht ohne konkreten Vortrag zu suchen, könnte nicht überprüft werden, ob ihrer strafbaren Handlung, hier dem Betrug des Beklagten zu 1), nicht noch eine weitere Straftat, nämlich ein Prozessbetrug hinzugefügt wird. Kommt die Prozesspartei ihrer Vortrags- oder Bestreitenslast nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO nicht nach, hat sie die prozessualen Konsequenzen zu tragen. Eine Ausnahme von der Wahrheitspflicht besteht hier nicht. Prozesse über unerlaubte Handlungen geben keinen Freibrief dafür, nicht entsprechend der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO vollständig vorzutragen. Die Partei mag sich rechtzeitig überlegen, ob sie sich gegen die Klage verteidigen will (ebenso Münch-Komm/Peters, ZPO, § 138 Rz. 15; Zöller/Greger, ZPO, § 138 Rz. 3). Auch das OLG Frankfurt am Main hat in diesem Sinne entschieden, dass dann, wenn gegen den Beklagten wegen einer Straftat ermittelt wird und er deshalb bei Beachtung seiner zivilprozessualen Wahrheitspflicht gezwungen sein könnte, sich mit faktischer Auswirkung für das Ermittlungsverfahren selbst zu belasten, dies kein Grund sei, den Zivilprozess auszusetzen. Die Wahrheitspflicht hat also Vorrang (OLG Frankfurt Beschluss vom 1. Februar 2001 - 24 W 5/01 - NJW-RR 2001, 1649).

Der Anspruch ist nicht verjährt. Die am 3. Sept. 1998 eingereichte Feststellungsklage wahrt die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB. Kenntnis vom Schaden hatte der Geschäftsführer der Klägerin nicht vor dem 7. Sept. 1995, als er aufgrund einer zweifelhaften Rechnungsstellung Nachforschungen anstellte. Der zu ersetzende Gesamtschaden wird in der Klageschrift unter Bezugnahme auf eine Tabelle (Bl. 15 d. A.) mit DM 578.249,33 beziffert. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt in der Lage gewesen wäre, Leistungsklage zu erheben. Auch eine wegen der Möglichkeit einer Leistungsklage an sich unzulässige Feststellungsklage unterbricht die Verjährung, wenn der Kläger vor Ausspruch einer Abweisung zur Leistungsklage übergeht, §§ 209 Abs. 1, 212 Abs. 1 BGB (OLG Celle. Urteil vom 18. Dezember 1969 - 5 U 120/69 - VersR 1970, 352). Wie sich aus der Bestimmung des § 212 Abs. 1 BGB ersehen lässt, würde die Unterbrechung der Verjährungsfrist durch die Feststellungsklage nur dann als nicht erfolgt anzusehen sein, wenn die Feststellungsklage zurückgenommen oder durch Prozessurteil abgewiesen worden wäre (vgl. BGHZ 39, 287,291). Das ist jedoch nicht geschehen. Die Klägerin ist mit Schriftsatz vom 2.8.1999 (Bl. 134 ff. d. A.) im Wege der Klageänderung zu dem Leistungsanspruch übergegangen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten, weil sich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen noch nicht absehen lässt.

Die Revision ist wegen der Abweichung von BVerfGE 56, 44,45 gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen.

Ende der Entscheidung

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