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Der Arbeitgeber verletzt seine Aufklärungspflicht, wenn er seinen Verdacht aus einem umfangreichen Revisionsbericht herleitet mit zahlreichen Einzelvorfällen aus einem Zeitraum von mehreren Jahren, dessen Erstellung mehrere Monate gedauert hat, dem Arbeitnehmer in einer Einladung zur Anhörung jedoch nur pauschal mitteilt, er wolle ihn zu dem aus dem Revisionsbericht herrührenden Verdacht strafbarer Handlungen anhören, nachdem dieser zuvor um Übersendung des Revisionsberichtes gebeten hat.

Der Arbeitnehmer hat zwar keinen Anspruch auf Übersendung des Revisionsberichtes, aber in diesem Fall zumindest auf eine nachvollziehbare schriftliche Darstellung der Vorfälle, auf die der Arbeitgeber seinen Verdacht stützt, anhand derer er sich auf die Anhörung vorbereiten kann.

Solange der Arbeitgeber dem nicht nachkommt, kann er nicht davon ausgehen, der Arbeitnehmer wolle sich zu konkreten Verdachtsmomenten nicht substantiiert einlassen Diese Verletzung der Aufklärungspflicht verwehrt es dem Arbeitgeber, sich im Prozess auf den Verdacht als Kündigungsgrund zu berufen.

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Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Urteil

Aktenzeichen: 9 Sa 1399/02

Verkündet laut Protokoll am 04. September 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hessische Landesarbeitsgericht, Kammer 9, in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 03. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bram als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Balles und Röhrig als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 06. Juni 2002 - 16 Ca 9793/01 - teilweise abgeändert und in Ziffern 2) und 3) des Tenors zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 97.337,38 (i.W.: siebenundneunzigtausenddreihundertsiebenunddreißig 38/100 Euro) brutto abzüglich € 46.655 (i.W.: sechsundvierzigtausendsechshundertfünfundfünfzig Euro) netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 50.682,38 (i.W.: fünfzigtausendsechshundertzweiundachtzig 38/100 Euro) seit 01. Dezember 2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Zahlungsklage abgewiesen.

Darüber hinaus wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Beklagte zu 55 %, der Kläger zu 45 %. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für den Kläger nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung, Abfindungs- und Vergütungsansprüche.

Die Beklagte ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der D B.

Sie ist in den Bereichen Propertymanagement, Projektentwicklung, Vertrieb und Immobilienmanagement tätig und beschäftigt etwa 1.300 Arbeitnehmer an 39 Standorten. Mehrere Niederlassungen bilden zusammen jeweils einen Betrieb.

Insgesamt gibt es bei der Beklagten drei Wahlbetriebe, in denen Betriebsräte installiert sind. Dem Wahlbetrieb Nord sind die Niederlassungen H H und K zugeordnet.

Der 44jährige, verheiratete und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 1. Aug. 1996 bei der Beklagten beschäftigt. Bis zum 30. Aug. 1999 hatte er die Position als Leiter der Niederlassung O inne. In § 2 Abs. 1 des Änderungsvertrages vom 1. Jan. 1999 heißt es:

"Mit Beginn des Anstellungsvertrages behält Herr E die Funktion des Leiters der Organisationseinheit "Niederlassung O".

Die Position ist mit Handlungsvollmacht nach den hierfür geltenden Richtlinien ausgestattet.

Herr E trifft seine Entscheidungen in dem ihm übertragenen Bereich im Wesentlichen alleinverantwortlich und weisungsfrei; damit gehört Herr E zum Kreise der leitenden Angestellten im Sinne der betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Änderungsvertrag vom 1. Jan. 1999 (Bl. 10-16 d. A.) verwiesen.

Zum 1. Sept. 1999 führte die Beklagte eine Restrukturierung durch, durch die die bis dahin auf gleicher Ebene bestehenden 39 Niederlassungen in ein System von Niederlassungen und Zweigniederlassungen umorganisiert wurden. Der Niederlassung H wurden die früheren Niederlassungen B K und O - nunmehr Zweigniederlassungen - zugeordnet. Dem Kläger wurde zum 1. Sept. 1999 die Leitung der Niederlassung H übertragen, so dass dieser zugleich für die Zweigniederlassungen B, K und O verantwortlich war. Diese Änderung der vertraglichen Vereinbarung wurde schriftlich nicht fixiert. Die Beklagte erteilte dem Kläger am 27. Juni 2000 Handlungsvollmacht gemäß § 54 HGB.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2001 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus betriebsbedingten Gründen zum 30. Nov. 2001, gegen die der Kläger keine Kündigungsschutzklage erhob. Am 31. Mai 2001 schlossen die Parteien einen Abwicklungsvertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis auf Grund arbeitgeberseitiger Kündigung zum 17. Mai 2001 aus betriebsbedingten Gründen zum 30. Nov. 2001 beendet wird. Die Beklagte verpflichtete sich, für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von DM 160.000,- (EUR 81.806,70) brutto zu zahlen, die bei Beendigung des Anstellungsverhältnisses zur Zahlung fällig werden sollte. Mit Wirkung zum 1. Juli 2001 wurde der Kläger unter Fortzahlung der Vergütung unter Anrechnung bestehender Urlaubsansprüche bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarung wird auf den in Ablichtung zu den Akten gereichten Abwicklungsvertrag vom 31. Mai 2001 (Bl. 17, 18 d. A.) verwiesen.

Am 20. Juli 2001 führte der Geschäftsführer der Beklagten, Herr K, mit dem Rechtsanwalt eines Kaufinteressenten, Herrn K M, bezüglich des Verkaufs des Objektes "O S", mit Herrn Rechtsanwalt M, ein Telefonat, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Aus Sicht der Beklagten bestanden Verdachtsmomente, dass der Kläger zum Nachteil der Beklagten und zu Gunsten der Firma T vertreten durch ihren alleinigen Geschäftsführer Herrn H, dieser Maklerprovisionen zukommen ließ, obwohl von dieser Firma kein Erstkontakt zu Stande gebracht wurde.

Am 23. Juli 2001 beauftragte der Geschäftsführer der Beklagten, Herr K, die Revision (Abteilung Revision und besondere Aufgaben der D B, den Sachverhalt im Zusammenhang mit der Einschaltung von Herrn I näher aufzuklären. Herr K wies die Revision in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich Herr M im Zusammenhang mit Kaufvertragsverhandlungen über das Objekt "O S" genötigt gefühlt habe, einen Maklervertrag über ein Volumen von etwa EUR 97.145 abzuschließen. Er bat die Revision, der Frage nachzugehen, ob versucht worden sei, Kontakte, die zu Herrn I bestünden, zu verheimlichen. Die Revision sichtete am 24. Juli 2001 Verkaufsunterlagen und nahm diese teilweise unter Verschluss.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2001 erteilte die Beklagte dem Kläger Hausverbot und erklärte, auf Grundlage der ihr vorliegenden Informationen über die Geschäftsvorgänge mit dem Makler ergebe sich die Notwendigkeit, ihm mit sofortiger Wirkung Hausverbot für die Geschäftsräume der Niederlassung H sowie den zugeordneten Zweigniederlassungen zu erteilen.

Am 19. Okt. 2001 stellte die Revision ihren Revisionsbericht fertig und händigte diesen dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn K, am 22. Okt. 2001 aus. Mit Schreiben vom 30. Okt. 2001 (Bl. 21 d. A.) forderte die Beklagte den Kläger zu einer Anhörung auf. Das Schreiben lautet u.a.:

"...

auf Grund des im Rahmen der Revision der Zweigniederlassung O entstandenen Verdachtes von strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhalten Ihrer Person möchten wir Sie zu den vorliegenden Verdachtsmomenten anhören und erwarten Sie am Montag, 05.11.01 um 13:00 Uhr, Raum C 2.21 in unserer Zentrale in F zu einem Gespräch."

Mit Schreiben vom 2. Nov. 2001 erklärte der Kläger zunächst, er werde den Termin wahrnehmen. Mit Anwaltsschreiben vom 5. Nov. 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm den Revisionsbericht zur Verfügung zu stellen, um sich auf das Anhörungsgespräch vorzubereiten. Mit Schreiben vom 8. Nov. 2001 lehnte die Beklagte die Herausgabe des Revisionsberichtes ab und lud den Kläger erneut zu einem Anhörungsgespräch am 12. Nov. 2001 ein. Das Schreiben lautete u.a.:

"Den Revisionsbericht können wir Ihnen nicht, wie gefordert, zur Verfügung stellen. In Ergänzung unseres Einladungsschreibens teilen wir Ihnen mit, dass es sich bei dem Verdacht von strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhalten, um die Vorwürfe Untreue und Nötigung handelt."

Mit Schreiben vom 12. Nov. 2001 lehnte der Kläger die Anhörung ohne vorherige Übergabe des Revisionsberichtes endgültig ab.

Mit Schreiben vom 13. Nov. 2001 erklärte die Beklagte die außerordentliche, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger.

Mit der am 30. Nov. 2001 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Kläger zum einen die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung geltend gemacht, darüber hinaus begehrt er die im Abwicklungsvertrag vereinbarte Abfindung, Restvergütung für November 2001 sowie die Jahresabschlussvergütung gemäß § 6 des Abwicklungsvertrages vom 31. Mai 2001.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die außerordentliche Kündigung vom 13. Nov. 2001 sei unwirksam. Zum einen liege ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB nicht vor, darüber hinaus sei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigung nicht unzumutbar, da das Arbeitsverhältnis ohnehin auf Grund des Abwicklungsvertrages zum 30. Nov. 2001 endete und er von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung ab dem 1. Juli 2001 freigestellt war. Der Kläger hat behauptet, die Beklagte sei über die Geschäftsbeziehung zu Herrn stets informiert gewesen und habe alle Verträge genehmigt. Die Kündigung sei bereits wegen der unstreitig nicht erfolgten Betriebsratsanhörung gemäß § 102 BetrVG unwirksam, da er nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 BetrVG sei. Schließlich sei die Kündigung als Verdachtskündigung auch bereits deshalb unwirksam, weil er nicht ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung angehört worden sei. Er hat gemeint, die Beklagte hätte ihm den Revisionsbericht, auf den sie die Verdachtsmomente stütze, vor Ausspruch der Kündigung zur Verfügung stellen müssen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise fristgerechte Kündigung der Beklagten vom 13. Nov. 2001 beendet worden ist, sondern zu den Bedingungen des Abwicklungsvertrages vom 31. Mai 2001 bis zum 30. Nov. 2001 fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Abfindung in Höhe von EUR 81.806,70 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 1. Dez. 2001 zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 2.748,38 brutto nebst 5 % Zinsen aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 1. Dez. 2001 zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 12.782,30 brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus dem sich hieraus ergebenden Nettobetrag seit dem 1. Dez. 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, nach dem Bericht der Revision ergebe sich ein dringender Verdacht gegen den Kläger wegen rechtswidriger Handlungen zum Nachteil der Beklagten und ihren Kunden. Der Kläger habe gegen erteilte ausdrückliche Anweisungen mehrfach zu ihrem wirtschaftlichen Nachteil verstoßen. Er sei leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Arbeitsgericht-Frankfurt am Main hat der Klage durch Urteil vom 6. Juni 2002 stattgegeben. Es hat angenommen, die Kündigung sei unwirksam, da die Beklagte die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht eingehalten habe. Das Arbeitsverhältnis sei daher nicht vor dem durch den Abwicklungsvertrag vom 31. Mai 2001 auf den 30. Nov. 2001 festgelegten Beendigungszeitpunkt aufgelöst worden ist, so dass der Kläger Anspruch auf die vereinbarte Abfindung und Jahresabschlussvergütung gemäß §§ 1, 6 des Abwicklungsvertrages sowie Restvergütung bis zum 30. Nov. 2002 habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründe verwiesen.

Gegen das ihr am 9. Okt. 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 16. Sept. 2002 Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Jan. 2003 per Telefax an diesem Tag begründet.

Die Beklagte rügt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens, bei Kenntnis des Ablaufs des Revisionsverfahrens könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachverhaltsaufklärung allein mit der Verschlussnahme der Unterlagen Genüge getan gewesen sei. Nachdem die Revisionsabteilung am 24. Juli 2001 erstmals die Unterlagen gesichtet gehabt hätte, habe sie diese teilweise unter Verschluss genommen. Sodann hätten Vor-Ort-Untersuchungen stattfinden müssen, insbesondere Gespräche mit den in der Niederlassung beschäftigten Personen. Die Auswertung der Erkenntnisse habe vom 23. Aug. 2001 bis zum 21. Sept. 2001 gedauert. Im Anschluss daran sei die Erstellung des Revisionsberichts erfolgt, welche eine Abstimmung innerhalb der Revisionsabteilung erfordert habe. Erst am 12. Nov. 2001 habe sie durch die Mitteilung des Klägers Kenntnis davon gehabt, dass dieser an der weiteren Aufklärung definitiv nicht habe mitwirken wollen. Abgesehen davon hätten sich über den Vorgang hinsichtlich des Objekts O S durch die Ermittlungen eine Fülle weiterer Verdachtsmomente ergeben. Die Beklagte meint, für die Abfindungszahlung sei unabhängig vom Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Geschäftsgrundlage entfallen. Hinsichtlich der Anhörung des Arbeitnehmers vor einer Verdachtskündigung bestehe keine Pflicht zur Vorlage von Beweisen.

Die Beklagte trägt unwidersprochen vor, dass ihr am 23. Febr. 2002 ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss der Ehefrau des Klägers vom 12. Febr. 2002 über EUR 24.605 (Bl. 323 ff. d.A.) sowie ein vorläufiges Zahlungsverbot zugestellt worden ist, mit dem Forderungen des Klägers gegen die Beklagte gepfändet worden sind, ferner, dass der Kläger die Forderung aus dem angefochtenen Urteil über EUR 97.337,38 brutto in Höhe von EUR 46.655 netto durch Abtretungserklärung vom 24. Sept.2002 (Bl. 346 d. A.) an die K V abgetreten hat.

Die Beklagte beantragte die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 149 ZPO bis zum Abschluss des Strafverfahrens. Die Staatsanwaltschaft habe - wie die Beklagte nach Schluss der mündlichen Verhandlung mitteilte - die Ermittlungen wieder aufgenommen, da auf dem Konto des Klägers beträchtliche Bareinzahlungen und Scheckgutschriften festzustellen gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juni 2002 - 16 Ca 9793/01 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Er meint, der geschilderte Ablauf der Ermittlungen durch die Revisionsabteilung könne die Versäumung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht rechtfertigen. Die Anhörung zur Verdachtskündigung sei unzureichend. Angesichts der langen Zeit, die für die Gewinnung der Erkenntnisse und Erstellung der Unterlagen benötigt worden sei, habe er vor der Anhörung die Möglichkeit erhalten müssen, mit den Verdachtsgründen konfrontiert zu werden und sich verteidigen zu können. Er habe die Sachverhaltsaufklärung nicht verweigert, sondern durch entsprechende Vorbereitung eine substantiierte Gegenäußerung ermöglichen wollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 3. Juli 2003 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft, §§ 8 Abs.2 ArbGG, 511 ZPO, und begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes keinen Bedenken, § 64 Abs.2 ArbGG. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO und damit insgesamt zulässig.

Die Berufung hat in der Sache jedoch nur hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung Erfolg. Hinsichtlich der Stattgabe der Kündigungsschutzklage hat die Berufung keinen Erfolg. Der Rechtsstreit ist entscheidungsreif. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 149 ZPO auszusetzen, weil es auf den Ausgang des Strafverfahrens für diese Entscheidung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht ankommt. Die Kündigungen, die ausdrücklich als Verdachtskündigungen ausgesprochen worden sind, sind unwirksam, weil die Beklagte schuldhaft ihre Aufklärungspflicht verletzt hat. Sie kann sich deshalb im Prozess nicht auf den Verdacht berufen (BAG Urteil vom 26. Sept. 2002 - 2 AZR 424/01 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1).

Auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen Verfehlung kann einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu. Auch die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK steht diesem Rechtsinstitut nicht entgegen. Nach § 626 Abs. 1 BGB ist eine Verdachtskündigung im Ergebnis rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG Urteil vom 26. Sept. 2002 - 2 AZR 424/01 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; BAG Urteil vom 6. Dezember 2001 - 2 AZR 496/00 - AP § 611 BGB Lehrer, Dozenten Nr. 149; BAG Urteil vom 18. November 1999-2 AZR 743/98 - BAGE 93, 1; BAG Urteil vom 28. August 1999-2 AZR 923/98 - AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; BAG Urteil vom 20. August 1997-2 AZR 620/96 -AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; BAG Urteil vom 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - BAGE 78, 18; BAG Urteil vom 27. März 1991 - 2 AZR 418/90 - Juris; BAG Urteil vom 26. Februar 1987-2 AZR 170/86 - Juris).

Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung, da - anders als bei einem auf Grund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt - bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr besteht, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und ggf. Entlastungstatsachen geltend zu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht resultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen, das heißt die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG Urteil vom 26. Sept. 2002 - 2 AZR 424/01 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1). Die Anhörung muss zwar nicht den Anforderungen des § 102 Abs. 1 BetrVG entsprechen. Angesichts dieses Zwecks der Anhörung des Arbeitnehmers, wegen der mit einer Verdachtskündigung verbundenen besonderen Risiken, einen "Unschuldigen" zu treffen, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, die Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und ggf. Entlastungstatsachen geltend zu machen, muss jedoch vom Arbeitgeber verlangt werden, alle ihm bislang bekannten Tatsachen vollständig an den Arbeitnehmer weiterzugeben und so einen Kenntnisstand zu erreichen, der auch im Detail dem eigenen des Arbeitgebers entspricht. Der dem Arbeitnehmer vorgehaltene Verdacht darf sich nicht in einer bloßen Wertung erschöpfen; er muss vielmehr zumindest soweit konkretisiert sein, dass sich der Arbeitnehmer darauf substantiiert einlassen kann. Zum anderen darf der Arbeitgeber grundsätzlich keine Erkenntnisse vorenthalten, die er im Anhörungszeitpunkt bereits gewonnen hat, weil andernfalls die Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers unzulässig beschnitten würden (BAG Urteil vom 26. Sept. 2002 - 2 AZR 424/01 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; BAG Urteil vom 13. September 1995 - 2 AZR 587/94 - EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 6).

Allerdings führt nur die schuldhafte Verletzung dieser Anhörungspflicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Den Arbeitgeber trifft kein Verschulden, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern (BAG Urteil vom 26. Sept. 2002 - 2 AZR 424/01 - EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1; BAG Urteil vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr. 18 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG Urteil vom 30. April 1987 - 2 AZR 283/86 - EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 3). Von einem solchen Sachverhalt konnte die Beklagte vorliegend auf Grund des Verhaltens des Klägers jedoch nicht ausgehen. Die Beklagte durfte aus seinem Verhalten nicht den Schluss ziehen, der Kläger werde sich zu konkreten Verdachtsumständen nicht substantiiert einlassen. Die Beklagte hat den Kläger in ihren Einladungsschreiben nur mit einer unsubstantiierten Wertung konfrontiert. Wenn der Arbeitnehmer sich auf eine nur pauschal vorgehaltene Tatbegehung nicht einlässt, kann nicht angenommen werden, dass sich eine Anhörung zu konkreten Verdachtsmomenten, die dem Arbeitgeber bekannt sind, erübrigt.

Eine unzulässige Beschränkung der Einlassungs- und Verteidigungsmöglichkeiten ist auch dann gegeben, wenn der Arbeitgeber seine Kenntnisse auf einen umfangreichen Revisionsbericht mit zahlreichen Einzelvorfällen aus einem Zeitraum von mehreren Jahren stützt, dem Arbeitnehmer mit der Einladung zur Anhörung aber nur pauschal mitteilt, er wolle ihn "auf Grund des im Rahmen der Revision der Zweigniederlassung O entstandenen Verdachtes von strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhalten Ihrer Person" anhören, der Arbeitnehmer sich, wie mit Schreiben vom 5. Nov. 2001 (Bl. 22 d. A.) geschehen, zur Stellungnahme bereit erklärt, jedoch darum bittet, dass ihm der Revisionsbericht zur Verfügung gestellt wird und die Vorwürfe vertragswidrigen Verhaltens durch den Arbeitgeber herausgestellt werden. Der Arbeitnehmer hat zwar keinen Anspruch auf Herausgabe des oder Einsicht in den Revisionsbericht, aber in dem Fall, in dem der Arbeitgeber bereits auf einen umfassenden Revisionsbericht zurückgreifen kann, kann er zumindest eine Darstellung der einzelnen Vorfälle verlangen, auf die der Vorwurf vertragswidrigen Verhaltens oder von Straftaten gestützt wird. Die Mitteilung der Beklagten im Schreiben vom 8. Nov. 2001, den Revisionsbericht könne sie dem Kläger nicht zur Verfügung stellen, in Ergänzung ihres Einladungsschreibens teile sei mit, "dass es sich bei dem Verdacht von strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhalten, um die Vorwürfe Untreue und Nötigung" handele, konkretisierte die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe nicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Arbeitnehmer in jedem Fall beanspruchen kann, ihm die Vorwürfe vor einer mündlichen Anhörung schriftlich mitzuteilen. Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber nach monatelangen Ermittlungen im Besitz eines Revisionsberichtes ist, von dessen Existenz der Arbeitnehmer auch Kenntnis hat, kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal Straftatbestände anzuführen. Dies ergibt sich aus der Aufklärungspflicht des Arbeitgebers, die sich auf den ihm bekannten konkretisierten Sachverhalt bezieht. Die mündliche Anhörung soll dazu führen, den Verdacht zu bestätigen oder auszuräumen. Kann der Arbeitnehmer sich vor einer mündlichen Anhörung auf pauschal mitgeteilte strafrechtlich relevante Vorwürfe nicht in einem Mindestmaß vorbereiten, sondern soll zu längere Zeit zurückliegenden Vorwürfen, die zudem einen längeren Zeitraum betreffen, völlig unvorbereitet antworten, schränkte man seine Verteidigungsmöglichkeiten unzulässig ein. Dadurch soll nicht der zu Recht verdächtigte Arbeitnehmer übermäßig geschützt werden, sondern der zu Unrecht verdächtigte eine faire Möglichkeit zur Verteidigung haben. Auch der zu Unrecht beschuldigte Arbeitnehmer wird sich ohne hinreichende Vorbereitung möglicherweise nur vage einlassen können oder er wird sich in Widersprüche verwickeln, was ihn verstärkt verdächtig machen könnte. Die Anhörung dient nicht der Überrumpelung des Arbeitnehmers mit umfangreichen Tatsachenmaterial aus einem umfassenden Revisionsbericht, sondern der sachlich gebotenen Aufklärung der Vorwürfe, die in diesem besonderen Fall ein Mindestmaß an Vorbereitung voraussetzt.

Dadurch verstößt die fristlose Kündigung auch gegen § 626 Abs. 2 BGB. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB beginnt die Zwei-Wochen-Frist, innerhalb derer eine außerordentliche Kündigung zu erklären ist, mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Vorschrift regelt eine materiellrechtliche Ausschlussfrist für die Kündigungserklärung. Sie soll innerhalb begrenzter Zeit für den betroffenen Arbeitnehmer Klarheit darüber schaffen, ob ein Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung genommen wird. Andererseits soll aber die zeitliche Begrenzung den Kündigungsberechtigten veranlassen, nicht ohne genügende Vorprüfung voreilig zu kündigen (BAG Urteil vom 10. Juni 1988 - 2 AZR 25/88 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 2).

Für den Fristbeginn kommt es auf die sichere und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen an; selbst grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Nicht ausreichend ist die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses, d.h. des "Vorfalls", der einen wichtigen Grund darstellen könnte. Dem Kündigungsberechtigten muss eine Gesamtwürdigung möglich sein. Solange der Kündigungsberechtigte die Aufklärung des Sachverhalts, auch der gegen eine außerordentliche Kündigung sprechenden Gesichtspunkte, durchführt, kann die Ausschlussfrist nicht beginnen. Sie ist allerdings nur solange gehemmt, wie der Kündigungsberechtigte aus verständlichen Gründen mit der gebotenen Eile noch Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen sollen (BAG Urteil vom 29. Juli 1993 -2 AZR 90/93 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 4; BAG Urteil vom 10. Juni 1988 - 2 AZR 25/88 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 2).

Hat der Arbeitgeber nur einen nicht beweisbaren Verdacht, fehlt ihm die Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen, was bedeutet, dass die Zwei-Wochen-Frist noch nicht zu laufen begonnen hat. Der Arbeitgeber kann mit der gebotenen Eile weitere Ermittlungen anstellen, ohne befürchten zu müssen, damit sein Kündigungsrecht zu verlieren. Für die Durchführung weiterer, vom Kündigungsberechtigten für erforderlich erachteter Ermittlungen kann zwar abgesehen von der Anhörung des Kündigungsgegners keine Regelfrist gesetzt werden. Die Art und die zeitliche Folge der Durchführung weiterer, vom Kündigungsberechtigten für erforderlich erachteter Ermittlungen hängt von den konkreten Umständen des Einfalls ab. Es kann deshalb auch nur fallbezogen beurteilt werden, ob der Kündigungsberechtigte die Ermittlungen mit der gebotenen Eile betrieben hat (BAG Urteil vom 10. Juni 1988 - 2 AZR 25/88 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 2).

Es kann dahinstehen, ob ein Verstoß schon darin zu sehen ist, dass die Erstellung des Revisionsberichtes, der der Beklagten die Kenntnis vom Kündigungsgrund verschaffte, drei Monate dauerte. Die Beklagte hat unverzüglich nach Entstehen des Verdachtes nach den behaupteten Telefonaten mit Rechtsanwalt M am 23. Juli 2003 die Revisionsabteilung beauftragt. Es handelt sich bei der Abteilung Revision und besondere Aufgaben der DB um die Konzernrevisionsabteilung. Diese benötigte für die Auswertung ihrer in der Zeit nach dem 24. Juli 2001 gewonnenen Erkenntnisse nach Behauptung der Beklagten vom 23. Aug. bis 21. Sept. 2001 und für die Erstellung des Revisionsberichts bis zum 19. Okt. 2001. Der Geschäftsführer erhielt hiervon am 22. Okt. 2001 Kenntnis. Die Untersuchungen durch die Revisionsabteilung wurden zwar im Sinne eines zügigen Ablaufs der Ermittlungen des Kündigungsgrundes (Übersicht Bl. 370 d. A.) nicht mit der gebotenen Eile durchgeführt. So waren die Ermittlungen unterbrochen durch die Arbeit an anderen Revisionsobjekten, dem Jahresurlaub des Revisionsteams und der Revisionsplanung für das Jahr 2002. Es ist jedoch nicht ersichtlich, welchen Einfluss die Beklagte auf die Beschleunigung der Ermittlungen gehabt haben soll. Die Einschaltung der unternehmensexternen Konzernrevisionsabteilung gleicht der Einschaltung sonstiger Dritter wie eines Detektivbüros, dessen Ermittlungsergebnisse abgewartet werden. Ein Organisationsverschulden der Beklagten (vgl. BAG Urteil vom 18. Mai 1994-2 A2R 930/93 - EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 6) erscheint hierbei nicht ersichtlich.

Von der Übergabe des Revisionsberichtes am 22. Okt. 2001 bis zum Zugang der Kündigung am 15. Nov. 2002 vergingen jedoch ein Zeitraum von 24 Tagen, der nicht durch geeignete Ermittlungsmaßnahmen bedingt war. Die Aufforderungen des Klägers waren wie dargelegt keine tauglichen Ermittlungsschritte im Sinne einer sachgerechten Aufklärung, weil der Kläger sich angesichts ihrer Pauschalität nicht darauf einlassen musste. Sie konnten die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht hemmen.

Die Berufung hat, soweit die Beklagte zur Zahlung verurteilt worden ist, im Umfang der gepfändeten und abgetretenen Nettobeträge Erfolg. Die Zahlungsklage ist insoweit schon deshalb nicht mehr begründet, weil dem Kläger infolge der Pfändung seiner Ehefrau und der Abtretung an die S V die Aktivlegitimation für die geltend gemachten Ansprüche, soweit er ihre Auszahlung von der Beklagten als Nettobetrag verlangen kann, fehlt.

Die mit der Zahlungsklage geltend gemachten Ansprüche haben zu Gunsten des Klägers bestanden. Auf die zutreffende Begründung in den arbeitsgerichtlichen Entscheidungsgründen (S. 7, Bl. 289 d. A.), die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen. Insbesondere hält das Berufungsgericht entgegen den Angriffen der Berufung auch die Auslegung des Abwicklungsvertrages für zutreffend und sieht mangels vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisse für die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Die Abfindung ist die Gegenleistung für die Hinnahme der betriebsbedingten Kündigung der Beklagten. Auch die vereinbarten Vergütungsansprüche werden durch etwaige Vertragsverletzungen nicht berührt.

Die Pfändung der Ehefrau des Klägers und die Abtretung an die S V führen jedoch zur Unbegründetheit der Zahlungsklage mangels fortbestehender Aktivlegitimation des Klägers. Es ist unstreitig, dass der Beklagten am 23. Febr. 2002 ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss der Ehefrau des Klägers vom 12. Febr. 2002 über EUR 24.605 (Bl. 323 ff. d.A.) sowie ein vorläufiges Zahlungsverbot zugestellt worden ist, mit dem die nach Abführung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung auszahlbaren Forderungen des Klägers gegen die Beklagte gepfändet worden sind, ferner, dass der Kläger die Forderung aus dem angefochtenen Urteil über EUR 97.337,38 brutto in Höhe von EUR 46.655 netto durch Abtretungserklärung vom 24. Sept. 2002 (Bl. 346 d. A.) an die K V abgetreten hat. Nach § 265 Abs. 1 Satz 1 ZPO schließt zwar die Rechtshängigkeit die Abtretung der Forderung nicht aus und nach § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO hat die Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss. Nur dann, wenn das Urteil nach § 325 ZPO gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, kann ihm der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei. § 265 ZPO erfasst jeden Rechtsübergang, auch das Pfandrecht (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO; 61. Aufl., § 265 Rz. 10). Abtretung und Pfändung sind trotzdem nicht unbeachtlich. Der Kläger muss seinen Antrag zur Vermeidung der Sachabweisung umstellen, da Pfändung und Überweisung sowie die Abtretung zum Rechtsverlust des Klägers führen. Er muss Zahlung an den Rechtserwerber verlangen (allg. Meinung, etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO; 61. Aufl., § 265 Rz. 17; MünchKomm-ZPO, Luke, § 265 Rz. 82 ff.; Stein-Jonas-Schumann, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rz. 42; Zöller-Greger, ZPO, 23. Aufl., § 265 Rz. 6, jeweils m. w. Nachw.). Hierauf wurde der Kläger zu Beginn der Berufungsverhandlung hingewiesen und gefragt, ob er seinen Antrag ändern wolle. Der Kläger blieb jedoch bei den angekündigten Anträgen. Die ausgeurteilten Zinsen sind von der Pfändungsgläubigerin mitgepfändet und überwiesen und durch die Abtretungserklärung vom 24. Sept. 2002 stillschweigend mit abgetreten.

Die Kosten des Rechtsstreits sind nach § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen.

Die Revision ist für die Beklagte gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat. Ob der Arbeitgeber seine im Rahmen der Verdachtskündigung bestehende Aufklärungspflicht verletzt, wenn ihm ein umfassender, über mehrere Monate gefertigter Revisionsbericht zur Verfügung steht, von dessen Existenz der Arbeitnehmer Kenntnis hat, und er den Arbeitnehmer trotzt Verlangens der Konkretisierung der Vorwürfe nur unter pauschaler Angabe von Straftatbeständen und Hinweis auf das Vorliegen eines Revisionsberichts zur mündlichen Anhörung einlädt, ist soweit ersichtlich vom Bundesarbeitsgericht noch nicht entschieden. Hinsichtlich des Klägers besteht für die Zulassung der Revision mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache keine gesetzlich begründete Veranlassung.

Ende der Entscheidung