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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 19.04.2007
Aktenzeichen: 12 U 67/06
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 141
ZPO § 234 Abs. 1
Es kann für die Haftung eines am Zustandekommen eines Wohnungskaufvertrages mitwirkenden Dritten nicht dahinstehen, ob dieser in Verhältnis zum Käufer als Makler oder als Berater tätig geworden ist. Handelt der Dritte als vom Verkäufer beauftragter Makler, ergeben sich daraus im Verhältnis zum Käufer keine Beratungspflichten.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 12 U 67/06

verkündet am : 19.04.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 29. März 2007 durch die Richterin am Kammergericht Zillmann als Einzelrichterin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 2. März 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 28 O 466/04 - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 10. Mai 2006 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die mit am 12. Juli 2006 eingegangenem Schriftsatz vom 11. Juli 2006 eingelegte und begründete Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 13. März 2006 zugestellte Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. März 2006 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 10. Mai 2006, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Mit seiner Berufung richtet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 59.013,27 EUR und begehrt die Abweisung der Klage.

Er trägt vor:

Das Landgericht habe bereits den Sachverhalt falsch dargestellt, indem es bestrittene Behauptungen der Klägerin im Tatbestand als unstreitig aufgeführt und wesentliches Vorbringen des Beklagten nicht aufgenommen habe. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird insoweit auf Seite 3-4 der Berufungsschrift vom 11. Juli 2006, Bl. 194, 195 Bd. I der Akten, verwiesen.

Zudem habe das Landgericht eine fehlerhaft Beweiswürdigung vorgenommen, indem es sich allein auf die Aussage der Schwester der Klägerin gestützt und hierbei weder berücksichtigt habe, dass der Zeugenbeweis für ein 11 Jahre zurückliegendes Ereignis ein äußerst schwaches Beweismittel darstelle, noch ausreichend gewürdigt und begründet, warum es die Aussage der Zeugin für zutreffend erachte.

Das Landgericht habe zudem fehlerhaft die Akten des Landgerichts Essen 12 O 127/99 nicht verwertet und die sich aus dem dortigen Vortrag der Klägerin ergebenden Widersprüche nicht berücksichtigt.

Das Landgericht habe zudem unter Verstoß gegen seine Hinweispflicht nicht darauf hingewiesen, dass es nicht die Klägerin als darlegungs- und beweisbelastet ansehe, sondern ihn, den Beklagten.

Das Landgericht sei schließlich rechtsirrig davon ausgegangen, dass er, der Beklagte, eine Aufklärungspflicht verletzt habe und habe darüber hinaus nicht festgestellt, ob der Beklagte überhaupt als Anlagevermittler oder Makler tätig gewesen sei.

Schließlich ist der Beklagte der Auffassung, ein etwaiger Anspruch sei jedenfalls verwirkt, da die Klägerin erst sieben Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages Ansprüche ihm gegenüber geltend gemacht habe.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 2. März 2006 - 28 O 466/04 - in der Form des Berichtigungsbeschlusses vom 10. Mai 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen zu einer fehlerhaften Beratung durch den Beklagten. Dabei bezieht sie sich auf ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Parteien wurden gemäß § 141 ZPO persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 18. Dezember 2006, Bl. 40-43 Bd. II der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

A. Dem Beklagten war zunächst auf seinen Antrag vom 11. Juli 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, nachdem ihm auf seinen am selben Tag eingegangenen Antrag vom 12. April 2006 auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung durch Beschluss vom 29. Juni 2006, zugestellt am 10. Juli 2006, Prozesskostenhilfe gewährt worden ist.

Die Berufung ist nach Gewährung von Prozesskostenhilfe fristgerecht eingelegt und begründet und zugleich mit dem zulässigen und in der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO eingelegten Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist verbunden worden.

B. Die Berufung ist auch begründet.

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung eines Auskunftsvertrages angenommen und danach einen Schadensersatzanspruch der Klägerin als begründet angesehen.

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts konnte es nicht dahinstehen, ob zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein Anlagevermittlungs- oder ein Maklervertrag zustande gekommen ist. Es wäre für einen Anspruch der Klägerin vielmehr erforderlich, dass ein Auskunftsvertrag - gegebenenfalls konkludent - geschlossen wurde, was im Rahmen eines anderen Vertragsverhältnisses, hier Anlagevermittlungsvertrag oder Maklervertrag, der Fall sein kann. Das Landgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, dass zwischen den Parteien überhaupt ein Vertragsverhältnis bestanden hat, sondern ein solches lediglich unterstellt und sodann allgemein ausgeführt, welche Pflichten im Rahmen eines Anlagevermittlungsvertrages bzw. eines Maklervertrages bestehen.

a) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien, welches durch deren persönliche Anhörung sowie die erstinstanzliche Beweisaufnahme bestätigt wird, schlossen die Parteien keinen Vertrag über den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (§ 652 Abs. 1 BGB), für welchen der Beklagte von der Klägerin einen Mäklerlohn erhalten sollte.

Der Beklagte hat hierzu vorgebracht, er sei allein für die Verkäuferseite als Makler tätig geworden, wobei er unstreitig - was auch von der in erster Instanz gehörten Zeugin Pnn bestätigt wurde - lediglich von dieser eine Provision erhalten hat.

Damit fehlt es bereits an einem Provisionsverlangen des Beklagten gegenüber der Klägerin und einer Willenserklärung der Klägerin auf Entgegennahme von provisionspflichtigen Maklerdiensten, so dass die Voraussetzungen für den Abschluss eines Maklervertrages nicht gegeben sind (vgl. Palandt-Sprau, 66. Aufl., § 652 BGB, Rn 3, 4).

Eine Verletzung von Aufklärungspflichten eines Maklervertrages setzt jedoch stets voraus, dass der Makler Aufklärungspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 -, NJW 2005, 3778; BGH, Urteil vom 28. September 2000 - III ZR 43/99 -, NJW 2000, 3642).

Da es an einem Vertragsschluss mit der Klägerin jedoch fehlt, war der Beklagte der Klägerin gegenüber auch nicht im Rahmen einer Doppeltätigkeit verpflichtet. Wie die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, war der Klägerin bewusst, dass der Beklagte Namens und im Auftrag eines Dritten tätig wurde. Dies hat sie in ihrer persönlichen Anhörung auch bestätigt.

b) Das Gericht konnte sich nach Würdigung sämtlicher Umstände und unter Berücksichtigung der persönlichen Anhörung der Parteien auch nicht davon überzeugen, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungs- bez. Vermittlungsvertrag geschlossen worden ist, in dessen Rahmen der Beklagte Aufklärungs- und Hinweispflichten verletzt hätte.

aa) Soweit die Klägerin mit der Klageschrift zunächst vorgetragen hatte, einen Betrag in Höhe von 250,- bis 300,- DM monatlich in eine sichere und renditeorientierte Kapitalanlage investieren zu wollen, weshalb sie zu diesem Zwecke an den Beklagten auf Grund einer Zeitungsanzeige herangetreten sei, hat sie dieses Vorbringen in ihrer persönlichen Anhörung nicht bestätigt.

Die Klägerin hat vielmehr das Vorbringen des Beklagten bestätigt, wonach sie an diesen wegen der Vermittlung eines Kredites in Höhe von 10.000,- DM herangetreten sei. In einem ersten persönlichen Termin habe sie ihm sodann erklärt, einen monatlichen Betrag von 270,- bis 300,- DM zur Verfügung zu haben. In welchem Zusammenhang dies mit der ursprünglich erstrebten Kreditaufnahme stehen sollte, konnte die Klägerin nicht nachvollziehbar erklären.

Soweit die Klägerin sodann ausführte, der Beklagte habe erklärt, dass es über Steuersparmodelle ebenfalls die Möglichkeit gebe an Geld heranzukommen bzw. Geld zu sparen oder Mittel flüssig zu machen, erklärte sie zugleich, dass ein Steuersparmodell für sie erst später interessant gewesen wäre. Es handelte sich bei diesen Ausführungen des Beklagten mithin um allgemeine Erklärungen, die nicht ersichtlich im Rahmen eines - gegebenenfalls konkludent abgeschlossenen - Beratungs- oder Vermittlungsvertrages erfolgten.

Soweit die Klägerin sodann weiter erklärt hat, der Beklagte habe in einem zweiten Treffen die Sprache auf die streitgegenständliche Immobilie gebracht und ihr erklärt, diese sei für sie genau richtig und diesbezüglich Berechnungen zur Finanzierbarkeit aufgestellt, ist dies unter Berücksichtigung der Angaben des Beklagten sowie der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht ausreichend, von einem Anlagevermittlungsvertrag ausgehen zu können.

Zwar kann dann, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstitutes oder Beratungsunternehmens als Beraters in Anspruch nimmt und sich dieses auf eine Beratung einlässt auch dann von einem Beratungsvertrag ausgegangen werden, wenn weder eine entsprechende Abrede vorliegt noch ein Entgelt hierfür vereinbart wurde (Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 280 BGB, Rn 47 m.w.N.).

Ob dies jedoch auf den vorliegenden Fall übertragbar ist, in welchem die Klägerin an den Beklagten unstreitig als Kreditvermittler herangetreten ist und sich im Rahmen der Besprechungen zur Kreditvermittlung sodann ein Interesse der Klägerin an einer durch den Beklagten vermittelten Immobilie ergeben hat, erscheint äußerst fraglich.

Dies gilt umso mehr, als der Beklagte hierzu angegeben hat, der Klägerin den Kauf einer Immobilie allein deshalb vorgeschlagen zu haben, weil er die Möglichkeit sehe, aus einer von ihm dadurch verdienten Provision einen bestimmten Teilbetrag zu zahlen, wodurch sie ebenfalls an flüssige Mittel gelangen würde. Eine solche Zahlung ist nach dem unstreitigen Vorbringen in der zweiten Instanz auch tatsächlich erfolgt. Der Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgebracht, der Klägerin nach Abschluss des fraglichen Geschäftes jedenfalls einen Betrag in Höhe von 2.500,- DM gezahlt zu haben.

Soweit die Klägerin mit der Klageschrift behauptet hat, der Beklagte sei als gewerblicher Vermittler von Kapitalanlagen aufgetreten und sie habe sich auf eine derartige Anzeige des Beklagten als Anlageberater gemeldet, widerspricht dies ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung. Auch die in erster Instanz gehörte Zeugin Pnn hat angegeben, dass es bei dem Beklagten nur um die Immobilie gegangen sei und es klar gewesen sei, dass der Beklagte für jemand anderen tätig gewesen sei.

bb) Damit ist davon auszugehen, dass der Beklagte der Klägerin eine Immobilie lediglich als Verkaufsmakler des damaligen Verkäufers vermittelte, wobei er nach seinem eigenen Vorbringen nicht den Kontakt selbst vermittelte, sondern eine Verbindung lediglich über den von dem Verkäufer selbst beauftragten Hauptmakler vermittelte.

Es bestanden für den Beklagten somit lediglich die Pflichten, die Klägerin nicht bewusst über den Zustand und den Ertrag der Immobilie zu täuschen, sich mithin keiner unerlaubten Handlung oder eines sittenwidrigen Verhaltens schuldig zu machen.

Dass der Beklagte entgegen den von ihm nach Behauptung der Klägerin getätigten Angaben zu dem Objekt bereits zum Zeitpunkt der Vermittlung wusste, dass diese nicht der Wahrheit entsprachen, trägt auch die Klägerin nicht vor.

Gegen die Einordnung der Tätigkeit des Beklagten spricht auch nicht, dass er unstreitig die Unterlagen der Klägerin zur Finanzierung der Immobilie weiterleitete, wobei dies nach seiner Einlassung dergestalt erfolgte, dass er die Unterlagen an den Hauptmakler Kommbüchen übersandte. Soweit die Klägerin hierzu angegeben hat, bei dem Beklagten lediglich einen Kreditantrag ausgefüllt zu haben und zu keinem Zeitpunkt weitere Unterlagen eingereicht zu haben, was auch später auf Nachfrage bei der Bank nicht habe erfolgten müssen, ist dieses Vorbringen derart lebensfremd und nach der Einschätzung des Gerichts hinsichtlich der Vorgehensweise jeder Bank im Rahmen einer Immobilienfinanzierung als so außergewöhnlich anzusehen, dass es nur auf einer möglicherweise nicht mehr ganz vollständigen Erinnerung der Klägerin beruhen kann. Auch im Fall einer lediglich geringen Finanzierung, erst Recht im Fall einer vollständigen Immobilienfinanzierung, werden von Kredit gebenden Banken grundsätzlich eine Vielzahl von Dokumenten verlangt, so dass die Angaben der Klägerin hierzu nicht zutreffend sein können.

2. Unabhängig von der Einordnung der geschäftlichen Beziehungen der Parteien ist jedoch entgegen den Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil auch keine Pflichtverletzung des Beklagten erkennbar, die einen Schadensersatzanspruch rechtfertigen würde.

a) Soweit das Landgericht darauf abgestellt hatte, der Beklagte habe nach den Ausführungen der Klägerin, die durch die Zeugin Pnn bestätigt worden seien, der Klägerin auf Nachfrage erklärt, ihr verblieben unter Berücksichtigung der Kosten von den Mieteinnahmen ein Betrag in Höhe von 650,- bis 700,- DM, wobei die Klägerin selbst vorgetragen hatte, der Beklagte habe monatliche Einnahmen in Höhe von 682,50 DM zugesagt, ist bereits fraglich, ob der tatsächliche monatliche Unterschied der anfänglichen Einnahmen in Höhe von 50,- DM derart erheblich ist, dass von einer Pflichtverletzung überhaupt ausgegangen werden könnte. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil sich aus dem von der Klägerin eingereichten Schreiben der damaligen Hausverwaltung des Objektes, vom 25. Oktober 1995, Anlage K 2, ergab, dass auch diese der Klägerin zunächst mit Schreiben vom 21. Oktober 1995 eine höhere Mieteinnahme mitgeteilt hatte.

Soweit die Klägerin angegeben hatte, mit dem Verkäufer vor dem Kaufabschluss keinerlei Kontakt gehabt zu haben, ist dies jedenfalls insoweit nicht richtig, als der Verkäufer ihr ausweislich der Anlage B 2 in einem Schreiben vom 27. September 1995, mithin zwei Wochen vor Abgabe des notariellen Kaufvertragsangebotes, die Nettomieteinnahmen mit 10,50 DM - ersichtlich pro Quadratmeter - mitteilte. Dies entspricht genau dem von der Klägerin in der Klageschrift als zugesagt angegebenen Betrag in Höhe von 682,50 DM.

Dass und weshalb der Beklagte hier bessere Erkenntnismöglichkeiten gehabt haben sollte, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.

b) Nicht gefolgt werden kann den Ausführungen des Landgerichts bezüglich der Frage des von der Klägerin vorgetragenen Einsatzes von lediglich maximal 300,- DM aus eigenen Mitteln. Dass die Klägerin bei einer Mieteinnahme von lediglich 682,50 DM die unstreitigen Kreditkosten von monatlich 1.042,75 DM nicht mit einem Eigenanteil von maximal 300,- DM würde bedienen können, ist offensichtlich und konnte von ihr selbst zwanglos festgestellt werden. Soweit sich die Unterdeckung durch die tatsächlich um 50,- DM geringeren Nettomieteinnahmen um eben diesen Betrag noch erhöhte, kann dies dem Beklagten nicht im Rahmen einer Verletzung seiner Aufklärungspflichten vorgehalten werden. Der Beklagte konnnte nämlich - eine diesbezügliche Aufklärungspflicht unterstellt - nichts anderes tun, als die ihm zu diesem Zeitpunkt bekannten Mieteinnahmen zu nennen.

c) Die von der Klägerin in der Klageschrift noch vorgetragenen tatsächlichen anfänglichen Einnahmen von lediglich 482,50 DM, die aber dem Urteil des Landgerichts nicht zu Grunde gelegt sind, wurden von ihr später selbst korrigiert.

d) Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Klägerin zu dem baulichen Zustand des Hauses ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte hier ins Blaue hinein oder wider besseres Wissen unrichtige Angaben gemacht hatte.

Die von dem Beklagten angegebene Sanierung der Fassade des Gebäudes war unstreitig erfolgt, so dass ein Hinweis hierauf auch dann keine Pflichtverletzung darstellen konnte, wenn sich später herausstellte, dass die Sanierung nicht fachgerecht erfolgte und deshalb weitere Arbeiten erforderlich wurden. Auch das Landgericht hat in seinem Urteil nicht festgestellt, dass den Beklagten hier weitere Untersuchungspflichten getroffen hätten, was abzulehnen ist.

Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Beklagte hätte klarstellen müssen, dass die Heiztherme der Wohnung so alt sei, dass sie im Fall eines Defektes nicht repariert werden könne, überspannt dies die Anforderungen an die Aufklärungspflicht auch dann, wenn der Beklagte, wie aus der erstinstanzlichen Aussage der Schwester der Klägerin zu entnehmen ist, erklärt haben sollte, bauliche Maßnahmen von wesentlichem Umfang seien in den nächsten 10 Jahren nicht zu erwarten.

3. Auch wenn von einer Pflichtverletzung des Beklagten bezüglich seiner weitreichenden Angaben zum baulichen Zustand der Wohnung ausgegangen würde, so fehlt es jedoch an der Kausalität dieser Pflichtverletzung für den von der Klägerin mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Schaden.

Zwar kann dem Landgericht in den Ausführungen zur Ursächlichkeit der Pflichtverletzung und der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens grundsätzlich gefolgt werden. Richtig ist auch, dass der durch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht entstandene Schaden grundsätzlich in der Eingehung des nachteiligen Vertrages liegt und die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre, bei dem in Anspruch genommenen liegt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02 - NJW 2005, 2450).

Vorliegend muss jedoch berücksichtigt werden, dass die Klägerin den Verkäufer der Wohnung in dem Verfahren 34 U 3/01 bereits vor dem Landgericht Essen in Anspruch genommen und mit diesem zur Abgeltung der damaligen Klageforderung, mit welcher sie die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückübereignung der Wohnung begehrt hatte, am 30. November 1999 einen wirksamen Vergleich über die Zahlung von 20.000,- DM geschlossen hatte. Damit hat die Klägerin in Kenntnis der von ihr vorliegend behaupteten Beratungs- bzw. Aufklärungsfehler an dem Vertrag festgehalten, womit der Kausalzusammenhang nicht mehr gegeben ist.

4. Letztlich wäre ein Anspruch gegen den Beklagten auch verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten konnte, dass eine Geltendmachung auch in Zukunft nicht erfolgen werde (vgl. Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 242 BGB, Rn 87).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Der Beklagte musste nicht damit rechnen, nach Ablauf von neun Jahren nach dem Erwerb der Eigentumswohnung durch die Klägerin und drei Jahre nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens gegen den seinerzeitigen Verkäufer nunmehr mit der am 26. Oktober 2004 zugestellten Klage selbst wegen eines vermeintlichen Auskunftsverschuldens in Anspruch genommen zu werden.

Der Beklagte wurde in dem Verfahren vor dem Landgericht Essen am 10. Oktober 2000 als Zeuge gehört, hatte mithin jedenfalls seit diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass die Klägerin gegen den seinerzeitigen Verkäufer der Immobilie vorgegangen war.

Wenn die Klägerin sodann erstmals mit Schreiben vom 18. September 2002, Anlage K 16, an den Beklagten herantritt und diesem gegenüber die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ankündigt, so ist dies unter Berücksichtigung der vergangenen Zeit seit Erwerb der Immobilie im Jahr 1995 unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu lang. Dabei ist nämlich für die Frage des Zeitablaufs auf den Zeitpunkt der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts abzustellen (Palandt-Heinrichs, 66. Aufl., § 242 BGB, Rn 93). Dies wäre der Klägerin unabhängig von einer Inanspruchnahme des Verkäufers auch bereits zuvor, spätestens nach Kenntnis der von ihr vorgebrachten Mängel der Immobilie, möglich gewesen.

Das erforderliche Umstandsmoment, wonach sich der Verpflichtete darauf eingerichtet haben muss, nicht in Anspruch genommen zu werden, ist darin zu sehen, dass die Klägerin in dem Verfahren vor dem Landgericht Essen, von dessen Durchführung der Beklagte Kenntnis hatte, einen von dem hiesigen Verfahren vollständig verschiedenen Sachverhalt vorgetragen hatte. Dort hatte sie nämlich behauptet, der Beklagte sei lediglich als Makler bzw. Vertreter des Verkäufers aufgetreten, womit eine eigenständige Haftung des Beklagten nicht in Frage gekommen wäre.

5. Nach alledem war das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

D. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung

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