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2. Das Provisionsversprechen eines Anbieters steuerbegünstigter Vermögensanlagen gegenüber einem Anlageberater kann nach § 138 BGB nichtig sein, wenn der Anlageberater das Versprechen gegenüber seinem Mandanten verschweigt und der Versprechende das weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt.

Geschäftsnummer: 20 U 46/06

verkündet am: 3. März 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2008 durch seine Richter Budde, Baldszuhn und Balschun

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 21. Februar 2006 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 37.365,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 7 % seit dem 15.8.1998 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 37.365,21 EUR nach Beteiligung an einem Bauträgermodell, hilfsweise Zahlung an die Aufbaugesellschaft und weiter hilfsweise Abrechnung der von ihm in die Aufbaugesellschaft eingebrachten Geldmittel.

Er behauptet, er hätte sich - unstreitig- bei Kenntnis von versteckten Innenprovisionen in Höhe von 700.000,00 DM, bei denen es sich um Eigenkapitalvermittlungsprovisionen handele, nicht an dem Projekt beteiligt. Die nicht im Prospekt angegebenen Zahlungen würden 12 % der Bauinvestitionen betragen. Zu berücksichtigen seien auch die weiteren Provisionen und Zahlungen, welche ebenfalls nicht zu einer unmittelbaren Wertverbesserung des Anlageobjekts geführt hätten. Dies seien:

- 63.250 DM Vermittlungsprovision Grundstück K & P

- 74.393 DM Werbungskosten Zinsen im Jahr 1997 vor dem Kauf der Immobilie

- 250.000 DM Werbungskosten Geschäftsführung G

- 46.375 DM Werbungskosten Steuer/Rechtsberatung

- 264.040 DM Werbungskosten Mieterbetreuung

- 50.000 DM Werbungskosten Erstvermietungsgarantie

- 130.000 DM Werbungskosten Treuhand

Die angeblichen Werbungskosten/Provisionen würden somit 26,95 % der Bauinvestitionen und 21,35 % der Gesamtinvestitionen der Anleger (ohne die Anteile der Anleger M und G ) erreichen.

Die Vermittlungsaufträge vom 15.12.1997 seien fingiert worden; eine entsprechende vertragliche Vereinbarung habe es nicht gegeben. Die Vertragsdokumente seien nachträglich mit falschem Datum erstellt worden.

Eine wirksame Bevollmächtigung der Beklagten zum Abschluss des Vermittlungsvertrages habe nicht vorgelegen, weil diese -unstreitig- nicht über eine Rechtsberatungserlaubnis verfügt habe und daher die Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetzes nichtig gewesen sei.

Eine rechtliche Verpflichtung der Aufbaugesellschaft K zur Zahlung der Provisionen sei schon deshalb unwirksam, weil die G Gesellschaft für A V - und V mbH (im Folgenden: G GmbH) und der Geschäftsführer Herr M zu den Initiatoren des Projekts gehörten und sowohl Frau G als auch Herr M selbst Gesellschafter der Aufbaugesellschaft geworden seien.

Die Auszahlungen an die G GmbH seien auch unberechtigt gewesen, weil die Beklagte mit dem angeblichen Vertrag vom 15.12.1997 im Namen aller Treugeber und nicht der Aufbaugesellschaft lediglich die P L beauftragt habe, den Verkauf aller aufgelisteten Einheiten zu vermitteln. Eine Veräußerung der betreffenden Einheiten habe zudem unstreitig bisher noch nicht stattgefunden, daher seien die Provisionen nicht fällig.

§ 8 Abs.2 des Treuhandvertrages sei ebenfalls nicht erfüllt gewesen, denn zum Zeitpunkt der ersten Teilauszahlung von 250.000,00 DM am 30.12.1997 seien noch nicht mindestens 2/3 der Miteigentumsanteile veräußert gewesen. Auch sei die Baugenehmigung noch nicht erteilt gewesen und die Gesellschaft bis zum 30.6.1998 nicht geschlossen worden.

In Anlage 3 zum Treuhandvertrag sei im Sinne des § 2 Nr.5 Abs.1 des Treuhandvertrages definiert, dass keine "Gesamtvergütung für die vollständige Vermittlung der zu bildenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte oder für die Veräußerung dieser Rechte durch den Treugeber" zu bezahlen sei.

§ 6 Abs.1 des Treuhandvertrages sei verletzt, weil der Beklagte nicht seine Rechte und Interessen wahrgenommen habe.

Die Beklagte hafte wegen einer schuldhaften Verletzung des Geschäftsbesorgungsvertrages und nach § 826 BGB, weil sie Provisionszahlungen an die G GmbH geleistet habe, damit diese -unstreitig- ihre eigenen langjährigen Beratungsklienten, wozu auch er gehöre, dazu bringe, sich an der Aufbaugesellschaft K zu beteiligen. Das Provisionsversprechen sei ihm auch -unstreitig-verschwiegen worden.

Sein Schaden berechne sich hilfsweise als Wertminderungsschaden in der Weise, dass ihm ein Anspruch auf Ersatz der Differenz zwischen dem Vermögenszustand, welcher bei ihm im Falle der pflichtgemäßen Erfüllung aller Vermögensbetreuungspflichten durch die Beklagte entstanden wäre und dem tatsächlich in Folge der Pflichtverletzungen der Beklagten erreichten Vermögensstatus, zustehe. Auch unter Berücksichtigung aller gegenwärtigen und zukünftigen Steuervorteile sei seine Beteiligung bzw. die Eigentumswohnungen ohne die Pflichtverletzungen und unberechtigten Zahlungen, die näher ausgeführt werden (Schriftsatz des Klägers vom 30.11.2005, Seite 13 - 34; Bd. I Bl. 135 - 201 d. A.) mindestens 100.000,00 EUR mehr wert gewesen.

Die Beklagte behauptet, die Vermittlungskosten seien Teil der Herstellungskosten und branchenüblich in Höhe von 15 %; hier würden sie 8,5 % der Herstellungskosten betragen.

Sie habe beim Abschluss und der Bezahlung der Vertriebsprovisionen auf Grund der Aufträge und Weisungen der Geschäftsführerin der Aufbaugesellschaft gehandelt. Die Geschäftsführerin der Aufbaugesellschaft - Frau G - sei (unstreitig) auf Grund des Gesellschaftsvertrages ermächtigt und bevollmächtigt, alle zur Durchführung des Vorhabens erforderlichen oder zweckmäßigen Geschäfte abzuschließen. Aufgrund dessen habe sie am 15.12.1997 einen Vermittlungsvertrag mit der P Gesellschaft K geschlossen; diese wiederum habe am gleichen Tag einen Vermittlungsvertrag mit der G GmbH vereinbart (hinsichtlich des Inhalts der Verträge und der Vertragsurkunden wird auf Bd. I Bl. 46 bis 49 d. A. verwiesen). Die Zahlung direkt an die G GmbH sei auf Grund der Anweisung der P Gesellschaft K vom 8.1.1998 erfolgt.

Hinsichtlich des für die Aufbaugesellschaft geltend gemachten Hilfsantrags erhebt er die Einrede der Verjährung. Der Kläger handele auch treuwidrig gegen die Gesellschaft und greife in die Geschäftsführungsbefugnis ein, weil die Gesellschaft -unstreitig- 2001 die Frage der Zahlung von Vertriebsprovisionen erörtert habe, selbst aber keine Ansprüche geltend mache.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch am 21. Februar 2006 verkündetes Urteil die Klage hinsichtlich der Zahlungsanträge als unzulässig verworfen und hinsichtlich des Antrages auf Abrechnung als unbegründet zurückgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Der Kläger macht mit der rechtzeitigen Berufung geltend, dass das Landgericht zu Unrecht von der Unzulässigkeit der Klage ausgegangen sei, weil er den Grund bzw. Gegenstand der Klage eindeutig bestimmt habe. Die weiteren unberechtigten Zahlungen und Pflichtverletzungen der Beklagten habe er lediglich vorgetragen, um weitere "weiche Kosten" im Sinne der BGH-Rechtsprechung für die Bestimmung der Unzulässigkeit und Pflichtwidrigkeit der versteckten Eigenkapitalvermittlungsprovisionen in Höhe von 700.000,00 DM darzulegen. Denn die Unangemessenheit der gezahlten Innenprovision sei maßgeblich davon abhängig gewesen, welche sonstigen weichen Kosten bezahlt würden. Gegenstand des Rechtsstreits sei allein die pflichtwidrige Zahlung von 700.000,00 DM an die G GmbH.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er auch einen Schaden substanziiert dargelegt. Der Schaden sei darin zu sehen, dass ihm auf Grund der vielfältigen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten selbst unter Berücksichtigung der erlangten Vorteile lediglich ein geringwertiger Anspruch (mindestens 100.000,00 DM Abzug) auf Übertragung der Eigentumsanteile zustehe.

Die Beklagte habe den Prospekt in Absprache mit den Mitinitiatoren N , G G und der G GmbH an ihn und die weiteren Anleger verteilen lassen. Die im Prospekt nicht angegebenen, versteckten Innenprovisionen in Höhe von 700.000,00 DM seien in Relation zu der Gesamtaufwendung der Eigenkapitalbeträge aller Anleger zu setzen und würden 25,45 % erreichen.

Zu berücksichtigen seien im Übrigen auch weitere versteckte Provisionen in Höhe von 270.000,00 DM für Finanzierungskosten und Gebühren sowie in Höhe von 100.000,00 DM für Finanzierungsvermittlung. Hätte ihn die Beklagte pflichtgerecht über die Zahlungen von 700.000,00 DM für die Vermittlung von Anlegern unterrichtet, hätte er -unstreitig- durchgesetzt, dass der Kaufpreis für seinen Anteil um 1.044/10.000 aus 700.000,00 DM reduziert werde. Ansonsten hätte er sich -unstreitig- überhaupt nicht an dem Projekt beteiligt.

Ein Schadensersatzanspruch resultiere auch aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit dem Schutzgesetz des Art.1 § 1 RBerG sowie § 267 StGB wegen des Abschlusses der fingierten Vermittlungsverträge (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2000 -IX ZR 279/99).

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages auf ordnungsgemäße Abrechnung habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass das Bauvorhaben noch nicht fertig gestellt und die Bautätigkeit noch nicht abgeschlossen sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 37.365,21 EUR zuzüglich 7 % Zinsen hieraus seit dem 15.8.1998 zu zahlen;

hilfsweise

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Aufbaugesellschaft K -B - P 37.365,21 EUR zuzüglich 7 % Zinsen hieraus seit dem 15.8.1998 zu zahlen;

hilfsweise

3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger eine Abrechnung zu erteilen über die durch den Kläger gezahlten Leistungen in Höhe von 595.197,30 DM, welche der Kläger erbracht hat zum Zwecke des Erwerbs der Wohnungseigentumseinheiten 504, 505, 506 und 601 im Objekt K in B -P und hierbei die Ausgaben in Zuordnung auf die durch den Kläger zum Erwerb beabsichtigten vorbezeichneten Wohnungseigentumseinheiten quotal auf das für den Kläger zu führende Treuhandkonto aufzuteilen jeweils unter Ausschluss

a) der an die Firma G GmbH durch die Beklagte erbrachten Zahlungen für die angebliche Vermittlung von Investoren in Höhe von 250.000,00 DM gemäß Überweisung vom 30.12.1997

b) der an die Firma G GmbH durch die Beklagte erbrachten Zahlungen für die angebliche Vermittlung von Investoren in Höhe von 350.000,00 DM vom 15.8.1998

c) sowie unter Ausschluss der Zahlung an die G GmbH in Höhe von 100.000,00 DM als angeblicher à-Konto-Zahlung auf die Rechnung mit der Nr. 981405 gemäß dem Zahlungsbeleg wie vorgelegt in Anlage K 5

hilfsweise

4. das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung nach § 538 Abs.2 ZPO an das Landgericht Berlin zurück zu verweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das landgerichtliche Urteil für zutreffend und wiederholt im Übrigen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt worden (§§ 511 ff. ZPO) und begründet.

1. Zulässigkeit der Klage

Die Klage ist zulässig.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger seinen Anspruch alternativ auf mehrere Lebenssachverhalte und Klagebegründungen gestützt hat, die auf den Seiten 8 bis 21 seines Schriftsatzes vom 30.11.2005 (Bd. I Bl. 130 bis 143 d. A.) enthalten sind.

Alternative Klagegründe gelten jedoch als zulässig (BGH, Urteil vom 4.7.1997 -V ZR 48/96-, NJW-RR 1997, 1374; OLG Hamm, Urteil vom 5.3.1992 - 2 U 17/91, NJW-RR 1992, 1279). Im Übrigen kann die Entscheidung darüber, ob die alternativen Klagebegründungen hier zulässig waren, dahingestellt bleiben, weil der Kläger mit der Berufung klargestellt hat, dass er seinen Klageanspruch nur auf die Zahlung von 700.000,00 DM an die G GmbH stützt. Die Beschränkung auf einen Klagegrund unterfällt nicht § 531 Abs.2 ZPO, weil es sich nicht um ein neues Angriffsmittel handelt. Die Konkretisierung des Antrags stellt auch weder eine Klageänderung noch eine Klagebeschränkung dar und ist noch in der Berufungsinstanz zulässig (BGH, a.a.O., a. E., zur Revision).

2. Begründetheit der Klage

Die Klage ist begründet.

Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Bestimmungen.

Klageantrag zu 1. (Schadensersatzansprüche des Klägers)

a) Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im engeren Sinn besteht nicht, denn die Beklagte gehört nicht zu den Prospektverantwortlichen des Anlagemodells.

Die Prospekthaftungsgrundsätze im engeren Sinne sind sowohl auf das Bauherren- als auch auf das Bauträgermodell anwendbar (BGH, Urteil vom 7.9.2000 - VII ZR 443/99-, NJW 2001, 436 m. w. N.). Für den Prospektinhalt müssen in erster Linie diejenigen einstehen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Das sind namentlich die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management der Gesellschaft bilden oder sie beherrschen, einschließlich der so genannten "Hintermänner". Darüber hinaus haften auch diejenigen, die auf Grund ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder auf Grund ihrer Fachkunde eine Art Garantenstellung einnehmen und durch ihre Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hin in Erscheinung getreten sind (BGH, Urteil vom 12.2.2004 - III ZR 359/02-, NJW 2004, 1732).

Die Beklagte nimmt eine solche Stellung nicht ein. Sie ist zwar in den, den Prospekten beigefügten, Vertragsentwürfen als Treuhänder genannt. Damit hat sie aber weder eine vertrauensbegründende Erklärung bezüglich des Prospekts abgegeben, noch ist hierdurch eine Mitwirkung an der Prospektgestaltung nach außen hervorgetreten (vgl. auch BGH, Urteil vom 1.12.1994 - III ZR 93/93-, NJW 1995, 1025). Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe an der Gestaltung der Prospekte mitgewirkt und habe sie unter Mitwirkung anderer Personen verteilen lassen, ist dies zu allgemein und reicht nicht aus, um sie als eine für den Prospekt Mitverantwortliche darzustellen. Dem Vortrag des Klägers ist auch nichts dafür zu entnehmen, dass die Beklagte, Mitinitiatorin der Gesellschaft war oder zu ihrer Geschäftsleitung gehörte und einen besonderen Einfluss in der Gesellschaft ausübte. Weder kann sie als Hintermann angesehen werden noch war sie ganz maßgeblich an der Konzeption des Projekts beteiligt. Auch ihre Position als Eigentümerin der Immobilie und ihr daher sicherlich vorhandenes wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Beteiligungen kann nicht dazu führen, ihr eine Verantwortlichkeit für den Prospektinhalt zuzuschreiben, denn es ist schon nicht ersichtlich, dass der Ankauf der Immobilie auf ihrer Geschäftsidee und ihrem Kapital beruht.

Selbst wenn dies anders zu sehen wäre, war der Inhalt des Prospekts nicht dazu geeignet, Fehlvorstellungen des Klägers über die Werthaltigkeit der in Aussicht genommenen Anlage im Hinblick auf Innenprovisionen hervorzurufen. Denn der Prospekt enthielt in dem beigefügten Investitionsplan keine Angaben über solche Kosten. Innenprovisionen sind Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt. Objekt der Vermittlung waren im vorliegenden Fall Erwerber für noch zu erstellendes Wohnungseigentums und nicht -wie der Kläger meint- Eigenkapital, wie dies der Fall bei einem geschlossenen Immobilienfonds wäre. Zu den Innenprovisionen gehören daher nicht die in dem prospektierten Investitionsplan enthaltenen Kosten von 100.000,00 DM für eine Finanzierungsvermittlung.

Generell muss der Käufer einer Beteiligung an einem Bauträger- oder Bauherrenmodell aber davon ausgehen, dass der ihm genannte Erwerbspreis einen gewissen Vertriebskostenanteil enthält. Er braucht allerdings nicht ohne weiteres mit internen Vertriebskosten in einer Größenordnung von über 15 % zu rechnen (BGH, Urteil vom 12.2.2004 - III ZR 359/02-, NJW 2004, 1732). Einen solchen Anteil erreichen die Innenprovisionen - wie noch unter c) aa) (3) auszuführen ist- aber nicht.

b) Dem Kläger steht auch ein Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im weiteren Sinn (culpa in contrahendo) nicht zu, denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei den Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Aufbaugesellschaft als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber dem Kläger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat.

c) Anspruch des Klägers aus culpa in contrahendo bzw. wegen Verletzung der aus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem prospektierten Investitionsplan angegebenen Gesamtaufwand (Grundstück, Altbausubstanz, Erwerbsnebenkosten, Herstellungskosten) von 7.110.000,00 DM versteckten Innenprovisionen von 700.000,00 DM

aa) Der Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus positiver Vertragsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich vielmehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss bzw. den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff BGB), da der im Februar 1998 geschlossene Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB in Verbindung mit Art.1 § 1 RBerG).

(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Das ist insbesondere auch bei einem Treuhänder der Fall, der - wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen hat, indem er -wie in dem Angebot zum Abschluss des Treuhandvertrages vom 27.11.1997 bzw. 23.12.1997 vorgesehen- den Beitritt zur Aufbaugesellschaft, Vertragsabschluss über die Begründung von Wohnungs-/Teileigentum, Abgabe sämtlicher auf die Übertragung von Miteigentumsanteilen gerichteten Erklärungen, Abschluss von Darlehensverträgen und den Beitritt zur Mietpoolgesellschaft besorgt sowie die dazu entsprechende Vollmacht erhält, die u. a. auch den Abschluss eines Generalübernehmervertrages bzw. einzelner Werkverträge, Bürgschafts-, Garantie- und Finanzierungsvermittlungsverträge sowie die Abgabe von Erklärungen über die persönliche und dingliche Unterwerfung des Treugebers unter die sofortige Zwangsvollstreckung umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 25.4.2006 - XI ZR 219/04-, NJW 2006, 1957 und Urteil vom 18.7.2006 - XI ZR 143/05-, NJW 2006, 2980).

(2) Aus der Nichtigkeit des Treuhandvertrages folgt nicht, dass die Beklagte gegenüber dem Kläger keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten entstehen bereits auf Grund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien, auch wenn der Vertrag nicht wirksam geschlossen wird. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist überdies anerkannt, dass im Fall der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 28.7.2005 - III ZR 290/04-, MDR 2005, 1424).

Danach hatte die Beklagte die aus dem intendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, entspricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, dass die sich aus dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrung seiner Interessen ergebenden Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten wahrgenommen werden.

(3) Aus der Berücksichtigung des Umstands, dass für den Anleger der Prospekt bei Bauherren- oder Bauträgermodellen oftmals die einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung und den Abschluss des Treuhandvertrages ist und dass dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, sowie aus der in § 6 Abs. 1 des intendierten Treuhandvertrages geregelten Pflicht des Treuhänders allein die Rechte und Interessen des Treugebers wahrzunehmen, ergibt sich die Pflicht des in Aussicht genommenen Geschäftsbesorgers, über nicht im Prospekt enthaltene Umstände, welche für die Werthaltigkeit des Objekts maßgeblich sind, zu informieren. Zu den bedeutsamen Umständen gehört es auch, wenn in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage erheblich überdurchschnittliche Innenprovisionen stecken.

Der Kläger wäre daher von der Beklagten über versteckte Innenprovisionen von über 15 % aufzuklären gewesen (BGH, Urteil vom 28.7.2005 a.a.O., Urteil vom 12.2.2004 - III ZR 359/02-, NJW 2004, 1732 und Urteil vom 9.2.2006 - III ZR 20/05-, NJW-RR 2006, 685). Der Beklagten waren auch die Innenprovision von 700.000,00 DM vor dem beabsichtigten Abschluss des Treuhandvertrages bekannt, denn sie hatte nach ihrem eigenen Vortrag den entsprechenden Vermittlungsvertrag mit der P Gesellschaft K am 15.12.1997 abgeschlossen und bereits am 30.12.1997 den ersten Teilbetrag an die G GmbH überwiesen.

Innenprovisionen von über 15 % hat der Kläger jedoch nicht darlegen können.

Über die 700.000,00 DM hinaus ergeben sich zwar aus dem prospektierten Investitionsplan weitere 100.000,00 DM für eine Finanzierungsvermittlung. Unstreitig ist auch eine Vermittlungsprovision in Höhe von 63.250 DM für das Grundstück an K & P gezahlt worden. Diese Kosten stellen jedoch keine Provisionen im Hinblick auf den Vertrieb der noch zu erstellenden Eigentumswohnungen dar. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die weiteren von dem Kläger benannten Kosten für die Erstvermietungsgarantie, die Fertigstellungsgarantie, für Zinsen, für die Geschäftsführung G , die Steuer/Rechtsberatung, die Mieterbetreuung und die Treuhand versteckte Innenprovisionen darstellen sollen. Die Innenprovisionen wurden entgegen der Ansicht des Klägers nicht für die Vermittlung von Eigenkapital wie bei der Beteiligung an Immobilienfonds gezahlt, sondern für die Vermittlung von Erwerbern für noch zu bildendes Wohnungs- und Teileigentum. Daher sind die gezahlten Innenprovisionen richtigerweise zu dem von den Anlegern als Gegenleistung für noch herzustellendes Wohnungseigentum einzubringendes Kapital ins Verhältnis zu setzen. Dieses berechnet sich nach den Grundstücks-, Haus- und Herstellungskosten, die nach dem prospektierten Investitionsplan insgesamt 7.110.000,00 DM erreichen. Die sogenannten "weichen Kosten" wie Gebühren und Werbungskosten sind dabei nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 9.2.2006, a. a. O.), denn sie erhöhen nicht die Werthaltigkeit des Objekts. Danach ergibt sich ein Anteil von Innenprovisionen von nur 9,8 %; selbst unter Berücksichtigung weiterer Provisionen von insgesamt 163.250 DM von 12,1 %. Würde aus dem Aufwand von 7.110.000,00 DM der anteilig auf die Erwerber M und G (zusammen nach Vortrag des Klägers 1.693/10.000) entfallende Aufwand von 1.203.723,00 DM wegen dort nicht angefallener Provisionszahlungen herausgerechnet werden, ergäbe sich bei einem Gesamtaufwand von 5.906.277,00 DM und Innenprovisionen von 700.000,00 DM ein Anteil von 11,85 % und selbst bei Zugrundelegung von 863.250 DM ein Anteil von nur 14,61 %.

d) Anspruch des Klägers wegen Verletzung der aus § 677 BGB und aus dem intendierten Treuhandvertrag folgenden Pflicht, keine Auszahlungen vor Eintritt der Bedingungen des § 8 Abs.2 des Treuhandvertragsangebots vom 27.11.1997 vorzunehmen

Dazu hat der darlegungs- und beweispflichtige Kläger keinen substanziierten Vortrag gehalten, sondern lediglich die Erfüllung der Bedingungen bestritten. Außerdem kann eine solche Pflichtverletzung lediglich zu einem Zinsschaden führen, der hier nicht dargelegt ist.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Provision sei nach den Vermittlungsverträgen erst fällig gewesen, wenn die Wohnungs- und Gewerbeeinheiten "veräußert" worden seien, was erst der Fall sei, wenn die Eigentumsanteile auf die Erwerber übertragen worden seien (-hier unstreitig nicht erfolgt-), ist dies unzutreffend. Nach den Vermittlungsverträgen erfolgte das Provisionsversprechen für den Fall der "Vermittlung der in der Anlage aufgelisteten und noch zu bildenden Wohnungs- und Teileigentumsrechte". Damit war die Übertragung der Eigentumsanteile auf die Erwerber nicht Bedingung für die Fälligkeit der Provisionszahlung.

e) Anspruch des Klägers aus culpa in contrahendo und wegen Verletzung der aus § 677 BGB und aus dem intendierten Treuhandvertrag folgenden Hinweispflicht auf ein nichtiges Provisionsversprechen und die darauf bereits erfolgten und anstehenden Zahlungen in Höhe von insgesamt 700.000,00 DM

aa) Soweit der Kläger der Auffassung ist, die Beklagte habe Schadensersatz zu leisten, weil sie ihn bei Vertragsschluss nicht auf das Provisionsversprechen hingewiesen und die Auszahlungen an die G GmbH vorgenommen habe, obwohl sie ihn auf Grund des nichtigen Treuhandvertrages und der nichtigen Vollmacht nicht habe wirksam zur Zahlung der Vermittlungsprovisionen verpflichten können, ist dies schon deshalb unzutreffend, weil nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte ein Verschulden trifft, denn der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte überhaupt davon Kenntnis hatte, dass ihre Bevollmächtigung unwirksam war. Im Zeitpunkt der letzten Teilzahlung im August 1998 existierte -soweit ersichtlich- nur die einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz bejahende Entscheidung des Landgerichts Karlsruhe vom 21. August 1997 (5 S 133/97), die allerdings nicht veröffentlicht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2000 -IX ZR 279/99-, NJW 2001, 70); andere, sich in diesem Sinne äußernde Literatur ist nicht ersichtlich. Der Kläger hat zur Kenntnis der Beklagten auch keinen Sachvortrag gehalten.

bb) Das Provisionsversprechen an den Berater des Klägers, die G GmbH, ist auch nicht schon nach § 57 Steuerberatungsgesetz in Verbindung mit § 134 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 19.6.1985 -IV a ZR 196/83-, NJW 1985, 2523), weil nicht ersichtlich ist, dass die G GmbH für den Kläger steuerberatend tätig geworden ist.

cc) Das Provisionsversprechen an die G GmbH ist aber nach § 138 BGB nichtig.

Nach dem unstreitigen Vortrag des Klägers war dieser langjähriger Klient der G GmbH in der Vermögens- und Anlageberatung.

Es ist bedenklich, wenn Unternehmen, die steuerbegünstigte Vermögensanlagen anbieten, Anlageberatern eine Provision für den Fall versprechen, dass sie ihre Klienten zu einem Vertragsschluss mit diesem Unternehmen veranlassen. Es liegt in der Natur der Sache, dass Anlageberater mit ihren Klienten die Frage erörtern, in welcher Weise diese ihr Vermögen am besten anlegen können. Der Beratungsvertrag verpflichtet den Anlageberater zu richtiger und vollständiger Information über die tatsächlichen Umstände, die für den Kaufentschluss des Interessenten von wesentlicher Bedeutung sind. Der Klient hat einen Anspruch darauf, dass sein Berater Fragen hinsichtlich des Anlageobjekts mit völliger Objektivität beantwortet, sich also ausschließlich vom Interesse des Klienten leiten und sich nicht durch unsachliche Gesichtspunkte, insbesondere nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile, beeinflussen lässt. Durch eine Provisionsvereinbarung gerät der Anlageberater in die Gefahr, seinen Klienten nicht mehr unvoreingenommen zu beraten. In einer solchen Lage kann er dem Vorwurf des Treubruchs nur dadurch entgehen, dass er dem Klienten, dem er die Beteiligung an dem betreffenden Projekt nahe legt, das ihm erteilte Provisionsversprechen offenbart. Die Situation des Anlageberaters entspricht der eines Steuerberaters, der seinem Mandanten eine steuerbegünstigte Vermögensanlage empfiehlt, sodass entgegen der Auffassung der Beklagten die von dem Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Nichtigkeit eines Provisionsversprechens gegenüber einem Steuerberater (BGH, Urteil vom 23.10.1980 - IV a ZR 28/80, NJW 1981, 399; Urteil vom 19.6.1985 -IV a ZR 196/83-, NJW 1985, 2523) entsprechend anwendbar sind. Soweit sich die Beklagte auf die Urteile des BGH vom 13.10.2006 (V ZR 66/06) und vom 10.11.2006 (V ZR 73/06) bezieht, betreffen diese einen gänzlichen anders gelagerten Sachverhalt. Dort ging es um einen zwischen dem Erwerber und dem Verkäufer des Anlageobjekts geschlossenen Beratungsvertrag, bei dem ein von dem Verkäufer eingeschalteter Vermittler die Beratung übernahm. In einem solchen Fall kann der Erwerber keine vollständige Objektivität bei der Beratung und Berücksichtigung ausschließlich seiner Interessen erwarten. Dem Berater, der stellvertretend für den Verkäufer tätig wird, obliegt keine alleinige Treuepflicht gegenüber dem Erwerber des Anlageobjekts.

Die Annahme einer Nichtigkeit des Provisionsversprechens nach § 138 BGB setzt voraus, dass der Versprechende weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Anlageberater diese Vereinbarung seinem Mandanten verschweigen will (BGH, a.a.O.), wobei an den Nachweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden dürfen. Zunächst wäre dazu zwar erforderlich, dass die Provisionsvereinbarung direkt zwischen den Treugebern bzw. der Gesellschaft, vertreten durch die Beklagte, und der G GmbH zustande gekommen wäre, denn ein Provisionsversprechen an die P ist mangels Beratervertrag mit den Anlegern nicht per se sittenwidrig. Dass ein Vermittlungsvertrag direkt mit der G GmbH geschlossen worden sei, behauptet der Kläger nicht, sondern trägt vor, es sei überhaupt keine vertragliche Vereinbarung geschlossen worden; die Vertragsurkunden seien fingiert worden. Dieses Vorbringen ist aber angesichts seines Vortrages zu dem Zweck der Zahlungen als Provision und angesichts der Angaben in den von ihm vorgelegten Überweisungsaufträgen vom 30.12.1997 und 15.8.1998 (Bd. I Bl. 33, 34 d. A.) "Vertrag ü. Verm. v. Investoren" und "Restzahlg. Provisionsrechnung" widersprüchlich bzw. unsubstanziiert. Soweit von dem Vortrag der Beklagten auszugehen ist, dass zwei Vermittlungsverträge zustande gekommen seien, hindert dies nicht die Feststellung der Sittenwidrigkeit, denn die Beklagte ist dem Vortrag des Klägers, die Provisionszahlungen an die G GmbH seien geleistet worden, damit diese ihn als ihren Beratungsklienten dazu bringe, sich an der Aufbaugesellschaft K zu beteiligen, nicht entgegengetreten. Es ist auch davon auszugehen, dass der Berater die Provisionsvereinbarung geheim hält; sofern keine konkreten Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, ist anzunehmen, dass der andere Teil bei der Abgabe des Provisionsversprechens mit dieser Möglichkeit rechnet (BGH, a.a.O.). Hier ist mangels gegenteiligen Vortrages der Beklagten davon auszugehen, dass dem Kläger auch von der G GmbH das Provisionsversprechen verschwiegen wurde.

Der Abschluss des Vermittlungsvertrages zwischen der Aufbaugesellschaft und der P , der an sich mangels Beratervertrag zwischen der P und dem Kläger nicht sittenwidrig wäre, stellt sich aber unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände als Umgehungsgeschäft dar, das ebenfalls nichtig ist. Unwirksam ist nämlich auch ein Geschäft, das einen verbotenen Erfolg durch Verwendung von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten zu erreichen sucht, die (scheinbar) nicht von der Verbotsnorm erfasst werden. Die Nichtigkeit kann auch eintreten, wenn keine Umgehungsabsicht vorliegt (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 134 Rn.28). Für die Einordnung des Vermittlungsvertrages mit der P als Umgehungsgeschäft spricht, dass beide Vermittlungsverträge am 15.12.1997 abgeschlossen wurden, einen nahezu gleichen Vertragstext und gleiche Gestaltung -modifiziert nur die die unterschiedlichen Vertragsparteien- aufweisen und die Provision in voller Höhe praktisch nur "weitergereicht" wird. Zudem erfolgte die erste Überweisung von 250.000,00 DM ohne ersichtlichen Grund direkt an die G GmbH am 30.12.1997, noch bevor die P angeblich die Anweisung der Direktzahlung am 8.1.1998 erteilt haben soll.

Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der Beklagten umfassten auch die Pflicht, den Kläger auf die nichtige Provisionsvereinbarung und die bereits erfolgten Auszahlung hinzuweisen, denn diese Umstände waren für die Werthaltigkeit des Objekt und die Anlageentscheidung von ausschlaggebender Bedeutung.

Der Beklagten war auch positiv bekannt, dass diese Vermittlungsverträge abgeschlossen wurden, denn der Geschäftsführer der Beklagten hatte nach dem Vertragstext sowohl den Vermittlungsvertrag mit der P abgeschlossen als auch den Überweisungsauftrag an die G GmbH vom 30.12.1997 -vor der Anweisung vom 8.1.1998- unterschrieben. Ebenso musste dem Geschäftsführer der Beklagten nach der veröffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 19.6.1985 bekannt sein, dass ein Provisionsversprechen an den Berater eines potentiellen Anlegers nichtig ist, weil er damit rechnen muss, dass diesem die Provisionsvereinbarung verschwiegen wird und er sich damit am Treuebruch des Beraters gegenüber seinem Mandanten beteiligt.

Das Verschulden des Hinweisverpflichteten wird vermutet (§ 282 BGB a. F.; § 280 Abs.1 Satz 2 BGB n. F.).

Der Kläger hat zur Frage der Kausalität unwidersprochen vorgetragen, er hätte sich in Kenntnis der Provision von 700.000,00 DM nicht an dem Projekt beteiligt. Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass ein Aufklärungsmangel für die Entscheidung, an dem zuvor gefassten Anlageentschluss festzuhalten, ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 9.2.2006 -III ZR 20/05-, NJW-RR 2006, 685 und Urteil vom 28.7.2005 -III ZR 290/04, MDR 2005, 1424). Konkrete Tatsachen, die diese Vermutung entkräften könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

Der auf Verschulden bei Vertragsschluss beruhende Schadensersatzanspruch ist grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens gerichtet. Der bei Vertragsverhandlungen durch Verletzung einer Mitteilungs- und Aufklärungspflicht Geschädigte, der einen Vertrag geschlossen hat, kann daher verlangen, so gestellt zu werden, wie er ohne das schuldhafte Verhalten des Verhandlungspartners - also ohne Zustandekommen des Vertrags- stehen würde. Er hat somit einen Anspruch auf Befreiung von dem abgeschlossenen Vertrag und auf Ersatz seiner nutzlos erbrachten Aufwendungen. Will er jedoch am Vertrag festhalten, muss er so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Vertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen. Dabei kommt es nicht auf den hypothetischen und ohnehin kaum zu führenden Nachweis an, ob auch der andere Teil sich damals mit einem Vertragsschluss unter diesen Bedingungen einverstanden erklärt hätte. Entscheidend ist vielmehr, wie sich der geschädigte Vertragspartner bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände verhalten hätte. Bei Abschluss des Vertrages durch einen nicht entsprechend aufgeklärten Erwerber stellt deshalb der Betrag einen ersatzfähigen Schaden dar, um den der Erwerber im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Vertragspartners den Gegenstand zu teuer erworben hat (BGH, Urteil vom 8.12.1988 - VII ZR 83/88-, NJW 1989, 1793).

Hier hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt, dass er bei vollständiger Aufklärung über die Provisionsvereinbarung von 700.000,00 DM seine Wohneigentumsanteile zu einem um 1.044/10.000 (Eigentumsanteile) Teil der Provision, also 37.365,21 EUR reduzierten Preis erworben hätte. Anrechenbare Steuervorteile seien nicht entstanden bzw. hätten den entstandenen Schaden nicht vermindert. Konkrete Steuervorteile des Klägers im Hinblick auf die Innenprovision sind auch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden. Auf den objektiven Wert des Anlageobjekts oder der noch zu übertragenden Eigentumsanteile kommt es dabei nicht an.

Auf die Nichtigkeit des Provisionsversprechens nach § 138 BGB und die daraus folgende Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht der Beklagten, die zu einem Schadensersatzanspruch des Klägers führt, wurde die Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 21.1.2008 hingewiesen. Eine Aufnahme des Hinweises in das Verhandlungsprotokoll unterblieb wegen des abgeschlossenen Vergleichs.

f) Bereicherungsansprüche stünden dem Kläger nicht gegen die Beklagte, sondern nur gegen die P oder die G GmbH zu, da nur an diese die Leistung von 700.000,00 DM erfolgte und auch nur dort eine Vermögensmehrung eingetreten sein kann.

Über die nur hilfsweise geltend gemachten Klageanträge zu 2. und 3. war angesichts der Begründetheit des Klageantrags zu 1. nicht mehr zu entscheiden.

Die begründete Klage führt zur Begründetheit der Berufung des Klägers.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung