Judicialis Rechtsprechung

Ein Architekt, der sich zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung. Zur Erfüllung dieser Pflicht reicht es nicht aus, dass eine Baugenehmigung tatsächlich erteilt wird; erforderlich ist vielmehr, dass sie rechtmäßig und nicht rücknehmbar ist. Ein Architekt muss die zur Lösung der ihm übertragenen Planungsaufgaben notwendigen Kenntnisse auf dem Gebiet des Bauplanungs- und des Bauordnungsrechts besitzen. Soweit diese von ihm zu erwartenden Kenntnisse betroffen sind, entbindet ein - rechtswidriges - Verwaltungshandeln, etwa ein positiver Vorbescheid oder eine Baugenehmigung, den Architekten nicht von der eigenen Prüfpflicht. Die Klärung schwieriger Rechtsfragen aus dem Bereich des Baunebenrechts kann vom Architekten nicht verlangt werden, da er einem Rechtsberater des Bauherrn nicht gleichgestellt werden darf. Dies betrifft sowohl die Frage des Verschuldens als auch die Frage der (objektiven) Pflichtverletzung und ist daher auch beachtlich, wenn bei einem Werkvertrag über Architektenleistungen der Auftraggeber die Rückzahlung bereits geleisteter Voraus- und Abschlagszahlungen mit der Begründung verlangt, diese überstiegen die dem Architekten zustehende Gesamtvergütung.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 24 U 48/05

verkündet am : 20.03.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 20. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, die Richterin am Kammergericht Kingreen und den Richter am Amtsgericht Einsiedler

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Mai 2005 - 30 O 515/04 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen des Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Der Kläger rügt und trägt vor:

Das Landgericht habe ihm trotz Antrag keine Erklärungsfrist auf die erstmals im Termin vom 30. 05. 2005 erteilten Hinweise gewährt.

Er sei aktivlegitimiert, weil der Gemeinschuldner die streitgegenständliche Forderung nicht abgetreten habe. Für einen Wegfall der Aktivlegitimation sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig.

Die Genehmigungsplanung der Beklagten sei auf Dauer genehmigungsunfähig und damit unbrauchbar. Soweit die Genehmigungsfähigkeit der Beweiserhebung zugänglich sei, habe er erstinstanzlich Beweis angeboten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Frage der Genehmigungsfähigkeit sei indes eine vom Gericht zu prüfende Rechtsfrage. Das Landgericht hätte prüfen müssen, ob das Bauvorhaben in der Gestalt, wie es vertragsgegenständlich war, nach Aufstellung eines Vorhaben- und Erschließungsplanes mit Grünordnungsplan genehmigungsfähig gewesen wäre. Auch wenn eine Nachbesserung durch Aufstellung eines Vorhaben- und Erschließungsplanes mit Grünordnungsplan erfolgt wäre, wäre die Planung der Beklagten nicht genehmigungsfähig gewesen. Falls § 634 ff BGB a. F. anwendbar seien, sei eine befristete Mängelbeseitigungsaufforderung infolge der Genehmigungsunfähigkeit entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe im Übrigen entgegen der Annahme des Landgerichts nicht substantiiert vorgetragen, dass der Geschäftsführer des Gemeinschuldners von einer derartigen Nachbesserung Abstand genommen habe. Der Beklagten sei eine Nachbesserung nicht verwehrt worden. Mangels Abnahme des Werks der Beklagten seien nicht §§ 634 ff BGB a. F. anwendbar, sondern § 325 BGB a. F. Eine Nachbesserung sei unmöglich, da eine dauerhafte Genehmigungsfähigkeit nicht erreicht werden könne. Die Beklagte habe ihre Pflicht schuldhaft verletzt. Die Beklagte habe zumindest fahrlässig nicht beachtet, dass in einem Landschaftsschutzgebiet eine Bebauung nicht ohne weiteres möglich sei. Dass auch die Baugenehmigungsbehörde bzw. das Umweltamt die Rechtslage verkannt habe, entlaste sie nicht.

Er habe einen Anspruch aus dem Abrechnungsverhältnis des Architektenvertrages. Bereits im Rahmen der Beantragung von Prozesskostenhilfe habe er ausreichenden Lebenssachverhalt vorgetragen, der einen Anspruch aus dem Abrechnungsverhältnis rechtfertige. Da die Leistung der Beklagten weder abgenommen noch abnahmefähig noch vergütungsfähig sei und eine vergütungsfähige Leistung offensichtlich auch nicht mehr erbracht werden solle, stehe der Beklagten keine Vergütung zu. Es habe keine Absprache der Vertragsparteien dahingehend gegeben, dass sämtliche Verträge einvernehmlich aufgehoben werden sollen. Der entsprechende Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert, so dass sein einfaches Bestreiten ausreichend sei.

Die fehlende genehmigungsfähige Planung rechtfertige eine fristlose Kündigung des Architektenvertrages. Sein Anspruch ergebe sich auch aus pVV.

Die Ansprüche seien nicht verwirkt. Sie seien spätestens mit dem Prozesskostenhilfeantrag geltend gemacht worden. Das Zeitmoment liege nicht vor. Das Umstandsmoment liege ebenfalls nicht vor und sei vom Landgericht auch gar nicht geprüft worden. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Für die Ansprüche aus dem Abrechnungsverhältnis und aus § 325 BGB a. F. hätte die Regelverjährung nach altem Recht gegolten. Die noch im Jahre 2004 anhängig gewordene Klage habe die am 01. 01. 2002 neu beginnende dreijährige Verjährung rechtzeitig gehemmt. Auch auf einen etwaigen Anspruch aus § 635 BGB a. F. sei die Regelverjährung nach altem Recht anwendbar.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an ihn 173.768,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert:

Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert; sie habe für die Abtretung Zeugenbeweis angetreten.

Ihre Leistung sei nachbesserungsfähig gewesen. Der Kläger habe Gegenteiliges nicht substantiiert vorgetragen. Eine Fristsetzung nach § 634 BGB a. F. sei nicht entbehrlich gewesen; dies insbesondere deshalb, weil das Verwaltungsgericht Cottbus zur Frage der Genehmigung erst im Jahre 1999 entschieden habe. Die gesetzlichen Vertreter des Gemeinschuldners, der Vorstand n nnn Snnnn und der Geschäftsführer Dr. n nnn Mnn , seien nach dem die Förderung des Vorhabens ablehnenden Bescheid (der Investitionsbank) vom 07. 02. 1994 von der Vollendung des Projekts abgerückt. Dass sie kein genaues Datum hierfür nennen könne, mache ihren Vortrag angesichts der Länge der verstrichenen Zeit nicht unsubstantiiert.

Die Verträge seien im Februar 1994 aufgehoben worden. Herr Snnn habe auf der Anlage BK 4 vom 28. 02. 1994 (welche mit "Auslastung der abgeschlossenen Verträge zum nnn überschrieben ist, neben "Nichtauslastung der Verträge DM 30.250,00") in einem Vermerk festgehalten "Mit n nnnnnn GmbH wurde vereinbart, diese Leistung nicht zu erbringen.". Der eine Vertragsaufhebung verneinende Kläger könne nicht erklären, weshalb keine Abnahme gefordert worden sei, weshalb sie keinen entgangenen Gewinn verlangt habe und weshalb das Projekt nicht vorangetrieben worden sei.

§ 325 BGB a. F. sei nicht anwendbar, da Konkretisierung eingetreten sei, weil die Planung für ein ganz konkretes Objekt geschuldet gewesen sei. Sie treffe kein Verschulden. Man dürfe von einem Architekten nicht die Rechtskenntnisse eines Baurechtsanwalts verlangen.

Eine etwaige Forderung des Klägers sei nach § 638 a. F. BGB verjährt. Es mangele an einer Klagezustellung noch im Jahre 2004.

Es sei Verwirkung eingetreten. Sie habe nicht mehr mit einer Forderung aus einem Abrechnungsverhältnis gerechnet. II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf die begehrte Zahlung gegenüber der Beklagten.

A. Dem Gemeinschuldner ist kein Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten erwachsen, weil es jedenfalls am erforderlichen Verschulden der Beklagten fehlt. Es kann dahinstehen, welche Schadensersatz zur Rechtsfolge habende Regelung (c. i. c., pVV, 635 BGB a. F., 325 BGB a. F.) anwendbar wäre. Ferner kann dahinstehen, ob deren sonstige Voraussetzungen erfüllt wären, insbesondere, ob die Planung der beklagten Architektin, welche grundsätzlich als Werkerfolg eine genehmigungsfähige Planung schuldet (BGH NVwZ 1992, 911, Rdnr. 18 nach juris), vorliegend dauerhaft, also auch nach einem etwaigen Nachbesserungsversuch, genehmigungsunfähig war. Der Beklagten fällt hinsichtlich einer etwaigen dauerhaften Genehmigungsunfähigkeit ihrer Planung jedenfalls kein Verschulden zur Last. Zwar muss ein Architekt die zur Lösung der ihm übertragenen Planungsaufgaben notwendigen Kenntnisse auf dem Gebiet des Bauplanungs- und des Bauordnungsrechts besitzen (BGH, a. a. O.; KG BauR 1999, 1474, Rdnr. 24 nach juris). Soweit diese von ihm zu erwartenden Kenntnisse betroffen sind, entbindet ein - rechtswidriges - Verwaltungshandeln, etwa ein positiver Vorbescheid oder eine Baugenehmigung, den Architekten nicht von der eigenen Prüfpflicht. Denn eine schuldhafte Pflichtverletzung des Architekten verliert hierdurch nicht ihre Bedeutung als selbständiger Haftungstatbestand. Zumindest im Außenverhältnis zum Bauherrn kann sich der Architekt, soweit es um die Bewältigung solcher Fragen geht, für die er nach Maßgabe der bei ihm vorauszusetzenden berufsspezifischen Fähigkeiten und Sorgfaltsanforderungen die Verantwortung trägt, nicht mit dem Hinweis entlasten, dass er nicht klüger zu sein brauche als die mit der Prüfung des Bauantrags befassten Beamten (BGH, a. a. O., Rdnr. 19 nach juris). Die Klärung schwieriger Rechtsfragen, die in die Alleinverantwortung der Bauaufsichtsbehörde fallen, bei denen es also von vornherein an einer Mitverantwortlichkeit des Architekten fehlt, kann allerdings vom Architekten nicht verlangt werden, da er einem Rechtsberater des Bauherrn nicht gleichgestellt werden darf (BGH, a. a. O., Rdnr. 19 nach juris; KG, a. a. O.). So ist zwar in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Einhaltung der Grenzabstände nach Bauordnungsrecht zu den grundlegenden Anforderungen, die ein Architekt bei der Planung zu beachten hat, gehört, weil jeder Architekt wissen muss, dass bei einem Bauvorhaben Rücksicht auf die Nachbarbebauung zu nehmen ist und er auch in der Lage sein muss, die Grenzabstände nach den bauordnungsrechtlichen Vorgaben zu berechnen (BGH, a. a. O., Rdnr. 18 nach juris). Ein Architekt muss indes nicht einstehen für die Bewältigung immissionsschutzrechtlicher Belange durch einen Bauunternehmer (BGH, a. a. O., m. w. H.) oder für Abgrenzungsfragen des § 35 BauGB (KG, a. a. O.). Ob von einem Architekten Rechtskenntnisse im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 34 BauGB erwartet werden können, ist umstritten (verneinend BGH - 3. Zivilsenat - a. a. O.; zweifelnd KG, a. a. O.; bejahend BGH - 7. Zivilsenat - BauR 1999, 1185, Rdnr. 17 nach juris).

Vorliegend gilt Folgendes:

1. Ein etwaiger Beurteilungsfehler im Bereich der dem Bauplanungsrecht zugehörigen §§ 34, 35 BauGB stand der Genehmigung des Vorhabens nicht entgegen und hatte somit keine Auswirkung. Der Bauvorbescheidsantrag des Gemeinschuldners betraf die Zulässigkeit der Bebauung nach § 35 BauGB. Durch den Bauvorbescheid vom 01. 12. 1992 war daher, wie schon das Verwaltungsgericht Cottbus im rechtskräftigen Urteil vom 12. 05. 1999 - 3 K 423/95 - zu Recht angenommen hat, die Frage der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens bereits abschließend geregelt. Diese Regelung ist in dem vorliegend relevanten Zeitraum auch nicht wieder entfallen. Der nach dem damals einschlägigen § 66 Abs. 1 Satz 2 BauO (BauO vom 20. 07. 1990, GBl. der DDR I Seite 929) für drei Jahre geltende Vorbescheid war im Zeitpunkt des Erlasses der Baugenehmigung am 16. 09. 1993 noch wirksam und somit zu berücksichtigen. Die Baugenehmigung führte nicht zum Erlöschen des Vorbescheids, da der damals geltende § 72 BauO dies so wie § 69 BbgBO jetziger Fassung und anders als § 78 Abs. 1 Satz 2 BbgBO in der Fassung vom 01. 06. 1994 (GVBl. I Seite 126) nicht vorsah (vgl. OVG Brandenburg NVwZ-RR 1998, 484, Rdnr. 23 nach juris). Ein Vorbescheid bildet, wie das Verwaltungsgericht Cottbus zutreffend angenommen hat, vielmehr einen vorweggenommenen Ausschnitt der Baugenehmigung. Dies ergibt sich aus der Systematik von Vorbescheid und späterer Baugenehmigung. Auch wäre es mit dem Sinn und Zweck des Vorbescheids, dem Baubewerber in Bezug auf die vorab zu entscheidenden Fragen Investitionsschutz zu gewähren, kaum vereinbar, die im Vorbescheid getroffenen Regelungen im Rahmen der Prüfung der Baugenehmigung wieder zur Disposition zu stellen. Die spätere (restliche) Baugenehmigung ergänzt den Vorbescheid lediglich, trifft aber keine erneute Entscheidung über die im Vorbescheid bereits geregelten Fragen (OVG Berlin GE 1992, 45; OVG Lüneburg NJW 1982, 1772). Auch aus dem Bundesrecht folgt nicht, dass mit der Erteilung der Baugenehmigung ein zuvor nach Landesbauordnungsrecht erteilter Bauvorbescheid gegenstandslos wird (BVerwG NVwZ 1995, 894, Rdnr. 15 nach juris). Der Bauvorbescheid ist auch nicht durch Rücknahme aufgehoben worden. Das Verwaltungsgericht Cottbus hat hierzu die Feststellung getroffen, dass der Rücknahmebescheid vom 22. 08. 1994 sich ausdrücklich nur auf die Baugenehmigung vom 16. 08. 1993 bezog. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Akte. Insbesondere hat die Mitteilung der Stadt Snnnn vom 12. 01. 1994 (Anlage BK 2 = Bl. 98 d. A.), die Stellungnahme vom 23. 09. 1993 zum Vorbescheid werde zurückgezogen, keinen Einfluss auf dessen Bestand. Das Verwaltungsgericht Cottbus hat die auf Aufhebung des Rücknahmebescheides vom 22. 08. 1994 gerichtete Klage auch ausdrücklich nicht aus bauplanungsrechtlichen Gründen abgewiesen.

2. Hinsichtlich der im Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus angenommenen Erforderlichkeit einer in einem eigenständigen Verfahren zu erteilenden Befreiung gemäß § 72 Abs. 1 BbgNatSchG trifft die Beklagte kein Verschulden. Insoweit kann dahinstehen, ob von einem Architekten verlangt werden kann, dass er angesichts der Lage des Bauvorhabens in einem Landschaftsschutzgebiet wissen und seinen Auftraggeber darauf hinweisen muss, dass dies eine über eine normale Baugenehmigung hinausgehende Prüfung erfordert. Denn diesem Erfordernis ist dadurch Rechnung getragen worden, dass nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts Cottbus das Landratsamt Snnnn - Umweltamt - in einer Stellungnahme vom 20. 11. 1992 darauf hingewiesen hatte, dass sich das Vorhaben in einem Landschaftsschutzgebiet befinde, gleichwohl aber seine Zustimmung zu dem Vorhaben unter bestimmten Maßgeben erteilt hatte, und dass in der Folge ein Bauvorbescheid ergangen ist. Bei der weiteren Frage, ob die Beklagte wissen musste, dass darüber hinaus eine Befreiungsentscheidung einer weiteren Stelle in einem eigenständigen Verfahren einzuholen war, handelt es sich um eine schwierige Rechtsfrage in einem Nebenrechtsgebiet, deren Klärung von einem Architekten nicht verlangt werden kann. Die gegenteilige Auffassung überspannt die an die Rechtskenntnisse eines Architekten zu stellenden Anforderungen. Die Problematik einer naturschutzrechtlichen Befreiung ist nicht vergleichbar mit der Berechnung einer bauordnungsrechtlichen Abstandsfläche, mit welcher ein Architekt ständig zu tun hat. Hinzu kommt, dass das Brandenburgische Naturschutzgesetz vom 25. 06. 1992 (GVBl. I Seite 208) erst seit dem 30. 06. 1992 in Kraft war, es sich also bei § 72 BbgNatSchG um eine im Zeitpunkt der Befassung der Beklagten relativ neue Vorschrift handelte. Dass es bei der naturschutzrechtlichen Befreiung um eine schwierige Rechtsfrage geht, ergibt sich auch aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus, welches die Erforderlichkeit einer Befreiung aus dem Zusammenspiel einer Vielzahl von Rechtsvorschriften und Verwaltungsentscheidungen der ehemaligen DDR mit Rechtsvorschriften des Landes Brandenburg und dem Einigungsvertrag herleitet und welches als Fachgericht die Auffassung vertritt, die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung aufgrund des Fehlens der naturschutzrechtlichen Befreiung sei nicht so offenkundig gewesen, dass sich der Verwaltung die Rücknahmeentscheidung bereits bei Erlass der Baugenehmigung aufgedrängt hätte. Zu Recht hat daher das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, weshalb die Beklagte bessere Erkenntnisse als die Fachbehörde, nämlich das Landratsamt Snnnn - Umweltamt -, hätte haben sollen. Diese Auffassung steht auch in Übereinstimmung mit dem Beschluss des Kammergerichts vom 27. 06. 2002 - 10 W 14/02 - in dem den hiesigen Rechtsstreit betreffenden Prozesskostenhilfeverfahren, wo ausgeführt wird, es bedürfe näherer Begründung dafür, dass die Beklagte die Rechtslage damals besser als das Landratsamt hätte erkennen müssen.

B. Dem Kläger steht kein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses gegenüber der Beklagten zu; ein derartiger Anspruch ist nicht entstanden. Ein Anspruch auf Abrechnung wird hingegen vom Kläger gar nicht verfolgt.

1. Aus einer Abrede über Voraus- oder Abschlagszahlungen ist der Auftraggeber verpflichtet, abweichend von § 641 Abs. 1 BGB Zahlungen schon dann zu leisten, wenn die Leistung des Auftragnehmers noch nicht abgenommen ist und die endgültige Vergütung noch nicht feststeht. Solche Zahlungen sind lediglich vorläufig bis zur Feststellung einer entsprechenden endgültigen Vergütung des Auftragnehmers. Diese Feststellung ist in der Regel erst nach Beendigung der Bauleistung möglich. Grundsätzlich hat der Auftragnehmer die endgültige Vergütung durch eine Schlussabrechnung festzustellen. Der Charakter der Voraus- und Abschlagszahlungen als vorläufige Zahlungen bedingt die Verpflichtung des Auftragnehmers, Auskunft darüber zu erteilen, ob und inwieweit eine endgültige Vergütung den geleisteten Zahlungen gegenübersteht. Diese Verpflichtung folgt aus der Abrede über die vorläufigen Zahlungen und besteht unabhängig davon, ob sie im Vertrag ausdrücklich geregelt ist. Voraus- und Abschlagszahlungen werden in die Schlussabrechnung eingestellt. Sie sind darin lediglich Rechnungsposten, die nicht auf einzelne Leistungspositionen des Vertrages bezogen werden können. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteigt, ist dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung in Höhe des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet (BGH NJW 1999, 1867, Rdnrn. 23f nach juris; BGH MDR 2005, 140, Rdnr. 12 nach juris). Die Schlussabrechnung des Auftragnehmers hat innerhalb angemessener Frist nach Beendigung des Bauvorhabens zu erfolgen. Legt der Auftragnehmer innerhalb der Frist keine Schlussabrechnung vor, so kann der Auftraggeber einen etwaigen Überschuss selbst ermitteln und einfordern (BGH NJW 1999, 1867, Rdnr. 25 nach juris für den Bauvertrag). Für die Darlegungslast gilt hierbei: Der Auftraggeber hat schlüssig die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses aus einer Schlussabrechnung vorzutragen. Dazu kann er sich auf eine vorhandene Schlussrechnung des Auftragnehmers beziehen und darlegen, dass sich daraus ein Überschuss ergibt oder nach Korrektur etwaiger Fehler ergeben müsste (BGH, a. a. O., Rdnr. 27 nach juris). Hat der Auftragnehmer in angemessener Frist keine Schlussabrechnung vorgelegt, kann der Auftraggeber die Klage auf Zahlung eines Überschusses mit einer eigenen Berechnung begründen. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Auftraggeber Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht gegenübersteht; eine Pflicht des Auftraggebers, selbst eine prüffähige Rechnung zu erstellen, besteht hierbei nicht (BGH, a. a. O., Rdnrn. 28f nach Juris).

2. Vorliegend hat die Beklagte hinsichtlich des Vertrages vom 13. 01. 1993, betreffend die Leistungsphasen 1 bis 3 nach § 15 Abs. 2 HOAI, eine Teilschlussrechnung erstellt, welche der Gemeinschuldner unstreitig bezahlt hat. Insoweit liegt keine vorläufige Zahlung vor, sondern eine endgültige. Somit besteht kein Anspruch auf Abrechnung und auch kein aus einer Abrede über vorläufige Zahlungen folgender Anspruch, eine sich erst nach Abrechnung ergebende Überzahlung zurückzuerstatten. Über die Verträge vom 11. 05. 1993, betreffend die Leistungsphase 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI, und vom 08. 07. 1993, betreffend die Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 64 HOAI, liegen dagegen nur Abschlagsrechnungen vor, auf welche der Gemeinschuldner unstreitig insgesamt 241.205,- DM gezahlt hat. Insoweit kann dem Vortrag des Klägers aber nicht entnommen werden, dass diesen Zahlungen eine entsprechende endgültige Vergütung des Auftragnehmers nicht gegenübersteht.

Zwischen den Parteien ist nicht umstritten, in welchem Umfang die Beklagte Leistungen erbracht hat. Umstritten ist vielmehr, ob die erbrachten Leistungen, welche ansonsten den Verträgen vom 13. 01. 1993, 11. 05. 1993 und 08. 07. 1993 entsprechenden, für ein genehmigungsfähiges Bauvorhaben erbracht wurden oder für ein dauerhaft nicht genehmigungsfähiges Bauvorhaben und sie damit für den Gemeinschuldner wertlos waren.

Ob dies der Fall war, kann dahinstehen. Denn die etwaige Genehmigungsunfähigkeit war im Hinblick auf das naturschutzrechtliche Befreiungserfordernis vorliegend nicht von der Erfolgsbezogenheit der Werkverpflichtung erfasst und beruhte nicht auf einer Pflichtverletzung der Beklagten. Zwar schuldet der Architekt, der sich wie vorliegend die Beklagte zur Erstellung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, als Werkerfolg grundsätzlich eine dauerhaft genehmigungsfähige Planung (BGH BauR 1999, 1195, Rdnr. 13 nach juris). Zur Erfüllung dieser Pflicht reicht es nicht aus, dass eine Baugenehmigung tatsächlich erteilt wird; erforderlich ist vielmehr, dass sie rechtmäßig und nicht rücknehmbar ist (KG, a. a. O., Rdnr. 20 nach juris; BGH NVwZ 1992, 911, Rdnr. 18 nach juris). Allerdings kann - wie oben ausgeführt - die Klärung schwieriger Rechtsfragen, die in die Alleinverantwortung der Bauaufsichtsbehörde fallen, vom Architekten nicht verlangt werden, da er einem Rechtsberater des Bauherrn nicht gleichgestellt werden darf (BGH, a. a. O.; KG, a. a. O., Rdnr. 24 nach juris). Dies betrifft nicht erst die Frage des Verschuldens, sondern bereits die Frage der (objektiven) Pflichtverletzung, da die Genehmigungsfähigkeit Teil der Vertragspflicht ist (vgl. BGH, a. a. O.; KG, a. a. O., Rdnrn. 20, 23 nach juris). Da es sich bei der Frage der Erwirkung der naturschutzrechtlichen Befreiung - wie oben dargelegt - um eine schwierige Rechtsfrage in einem Nebenrechtsgebiet handelt, deren Klärung von einem Architekten nicht verlangt werden kann, liegt schon keine Pflichtverletzung der Beklagten vor.

Dieses Ergebnis findet eine Bestätigung in den Grundsätzen, die im Hinblick auf § 645 BGB zur Gefahrtragung entwickelt worden sind. Der Bauherr trägt grundsätzlich das Baugrundrisiko, also das Risiko der Abweichung der tatsächlich angetroffenen Boden- und Wasserverhältnisse von den erwarteten (Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 15. Aufl. 2004, § 9 VOB/A Rdnr. 54; Pauly, MDR 1998, 1453, 1454). Darüber hinaus ist in Rechtsprechung und Literatur in entsprechender Anwendung von § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch des Bauunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer angenommen worden, wenn der Bauunternehmer die gegenüber dem Generalunternehmer vertraglich geschuldete Bauleistung nicht erbringen kann, weil es dem Generalunternehmer aus Gründen, die allein in der Person des Bauherrn liegen, nicht möglich ist, das Baugrundstück zur Verfügung zu stellen (OLG München NJW-RR 1992, 348 mit Anmerkung der Schriftleitung der NJW-RR, dass der BGH die Revision nicht zugelassen habe; Preussner, BauR, 2001, 697, 701 ff). Nach Meinung von Preussner (a. a. O., 703) steht der Bauherr auch der bauplanungsrechtlichen Qualität des Grundstücks deutlich näher als der Architekt. Vorliegend erscheint die Annahme gerechtfertigt, dass der Gemeinschuldner, der das Grundstück zur Verfügung zu stellen hatte, auf welches sich die Planungsleistungen bezogen, dem naturschutzrechtlichen Befreiungserfordernis näher stand als die Beklagte.

Die Annahme der Nichterfüllung der Vertragspflicht der Beklagten kann daher nicht darauf gestützt werden, dass eine naturschutzrechtliche Befreiung möglicherweise dauerhaft nicht zu erlangen war. Der Kläger kann sich auch nicht auf eine fehlende bauplanungsrechtliche Genehmigungsfähigkeit berufen, weil die Frage des Bauplanungsrechts im Bauvorbescheid vom 01. 12. 1992 bereits abschließend positiv beschieden war. Sonstige Umstände, die ergäben, dass den Zahlungen des Gemeinschuldners eine entsprechende endgültige Vergütung der Beklagten nicht gegenübersteht, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

C. Der Kläger hat keinen aus einer Kündigung folgenden Anspruch. Soweit der Kläger der Auffassung ist, eine fehlende genehmigungsfähige Planung rechtfertige eine fristlose Kündigung des Architektenvertrages kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist, weil der Kläger keine Kündigungserklärung durch ihn oder den Gemeinschuldner behauptet hat. Auch unter dem Gesichtspunkt des "Einschlafens" der Vertragsbeziehung ist keine Kündigung anzunehmen. Hierbei kann letztlich sogar dahinstehen, ob eine konkludente Kündigung schon dann anzunehmen ist, wenn der Auftraggeber nach außen zum Ausdruck bringt, dass er das Bauvorhaben nicht oder jedenfalls nicht mit dem Auftragnehmer fortsetzen will, etwa indem er die ausstehende Leistung selbst ausführt oder durch einen anderen Architekten ausführen lässt oder das betreffende Grundstück verkauft (so Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., 2005 Einl. Rdnr. 132; dagegen mit guten Gründen Wirth in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 6. Aufl., 2004, Einführung Rdnr. 167). Denn vorliegend hat der für die Voraussetzungen eines Anspruchs darlegungspflichtige Kläger kein derartiges oder vergleichbares Verhalten des Gemeinschuldners vorgetragen. Auf die im Vertrag vom 08. 07. 1993 formularschriftlich vereinbarte Klausel in § 9.1, der Vertrag könne nur aus wichtigem Grund gekündigt werden, kommt es nicht mehr an. Ebenso kann dahinstehen, was Rechtsfolge einer Kündigung wäre.

D. Dem Kläger steht kein Anspruch aus Bereicherungsrecht (§§ 812 ff BGB) zu; insbesondere besteht kein Anspruch aus Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB).

Die Verträge sind nicht rückwirkend weggefallen. Der hinsichtlich der Voraussetzungen seines Anspruchs darlegungspflichtige Kläger behauptet selbst nicht, dass die verfahrensgegenständlichen Verträge aufgehoben worden seien. Er hat lediglich für den Fall, dass die Beklage behaupten sollte, die Verträge seien rückwirkend aufgehoben worden, erklärt, sich diese Behauptung hilfsweise zu Eigen machen zu wollen. Die Beklagte hat aber keine rückwirkende Vertagsaufhebung behauptet, sondern vorgetragen, die Vertragsparteien hätten im Frühjahr 1994 vereinbart, dass der Gemeinschuldner keine weiteren Zahlungen mehr zu leisten habe, die Beklagte keinen entgangenen Gewinn verlange und der Gemeinschuldner auf weitere Vertragserfüllung durch die Beklagte verzichte. Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien sind die Verträge somit nicht rückwirkend aufgehoben worden. Es kann daher dahinstehen, ob für den Fall einer Aufhebung ex tunc ein Ausgleich nach §§ 812 ff BGB zu erfolgen hätte oder ob §§ 346 ff BGB entsprechend anwendbar wären.

Eine Aufhebung ex nunc behauptet lediglich die Beklagte, allerdings verbunden mit konkreten Absprachen, welchen keine Rückabwicklung vorsahen, so dass auch für den Fall, dass der Vortrag der Beklagten zutrifft, kein Ausgleich nach §§ 812 ff BGB erfolgen kann.

Auch wenn infolge "Einschlafens" der Verträge deren Wegfall angenommen wird, besteht kein Anspruch des Klägers aus §§ 812 ff BGB. Soweit der Anwendungsbereich eines auf vertraglicher Abrede beruhenden Anspruchs des Klägers auf Abrechnung und Auszahlung eines Überschusses eröffnet ist, also hinsichtlich der Verträge vom 11. 05. 1993 und vom 08. 07. 1993, kommt ein Bereicherungsanspruch nicht in Betracht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass im Falle eines Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Abschlagszahlungen für einen Bereicherungsausgleich kein Raum ist, weil sich der Zahlungsanspruch aus der vertraglichen Abrede ergibt (vgl. BGH MDR 2005, 140, Rdnr. 11 nach juris; BGH NJW 1999, 1867, Rdnr. 26 nach juris). Dies muss auch dann gelten, wenn der Anwendungsbereich eines derartigen Anspruchs gegeben ist, der Anspruch aber im konkreten Fall nicht begründet ist. Soweit eine Abrechnung bereits erfolgt ist und der Gemeinschuldner hierauf gezahlt hat, also hinsichtlich des Vertrages vom 13. 01. 1993, besteht ebenfalls kein Bereicherungsanspruch aus einer allein in Frage kommenden Leistungskondiktion. Grundsätzlich ist derjenige, der einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB geltend macht, in vollem Umfang darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, aus denen er die von ihm begehrte Rechtsfolge herleitet, somit für das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes der erbrachten Leistung (BGH MDR 1992, 803, Rdnr. 21 nach juris). Vorliegend ist aber - wie oben ausgeführt - weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte ihrer Vertragspflicht nicht genügt hätte.

E. Da dem Kläger/Gemeinschuldner bereits kein Anspruch gegen die Beklagte erwachsen war, kommt es auf deren weitere Einwendungen nicht mehr an.

F.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung