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2. Zur Bewertung von Indizien (hier: Salmonellenvergiftung bei Bewohnern eines Seniorenheimes, deren Angehörigen und Mitarbeitern der Einrichtung).

Geschäftsnummer: 25 U 201/03

verkündet am: 24.09.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 24. September 2004 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Böhrenz und die Richterinnen am Kammergericht Wiese und Diekmann

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 5. November 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf Seite 2 erster und zweiter Absatz des Tatbestandes des Urteils des Landgerichts Berlin (Bd. II Bl. 75 = AH 2 d.A.) Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO.

In der Nacht vom 9. auf den 10. Juni 1999 kam es zu Erbrechen und Durchfallerkrankungen bei mehreren Heimbewohnern. Auch Mitarbeiter der Versicherungsnehmerin und Angehörige von Heimbewohnern litten unter diesen Beschwerden. Es erkrankten an einer Salmonelleninfektion insgesamt 218 Bewohner, 27 Mitarbeiter sowie 9 Angehörige. Die bei acht erkrankten Personen vorgenommene Typisierung ergab den Typ Salmonella Enteritidis LT 4/5. In der Folgezeit verstarben einige Heimbewohner.

Die Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin, Frau Fnnn Hnn , erkrankte ebenfalls. Sie hatte kein Eclair, sondern ein Stück Erdbeerkuchen gegessen, das neben einem Eclair lag. Frau Gnnn , ebenfalls Mitarbeiterin der Versicherungsnehmerin, erkrankte, ohne ein Eclair verzehrt zu haben. Die weitere Mitarbeiterin, Frau Cnnn Cnn , wies ebenfalls einen positiven Salmonellenbefund auf. Sie war am 9. Juni 1999 nicht im Dienst.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf Seite 3 dritter Absatz bis Seite 5 zweiter Absatz des Urteils des Landgerichts Berlin (Bd. II Bl. 76 - 78 = AH 3 - 5 d.A.) Bezug genommen. Davon ausgenommen sind Seite 3, vierter Absatz, Satz 1 und 2. Diese Passage lautet wie folgt: Das Gesundheitsamt des Bezirksamtes Snnnnn entnahm am 11. Juni 1999 eine Probe. In dem untersuchten Eclair ... .

Die Klägerin hat behauptet, die Salmonelleninfektionen seien auf die vom Beklagten hergestellten und gelieferten Eclairs zurückzuführen. Alle Erkrankten hätten als einziges gemeinsames Nahrungsmittel ein Eclair zu sich genommen.

Das bei der Durchsuchung der Bäckerei noch aufgefundene Eclair stamme nicht aus der an ihre Versicherungsnehmerin gelieferten Charge, da es größer sei. Untersuchungen bei ihrer Versicherungsnehmerin hätten keine Beanstandungen ergeben.

Bei Frau Cnnn Cnn seien die der positiven Stuhlprobe nachfolgenden drei Stuhlproben negativ ausgefallen. Das Gesundheitsamt habe mitgeteilt, es sei vielleicht zu einer Verwechslung gekommen. Frau Gnnn habe Kontakt mit verschmutztem Geschirr gehabt und könne sich auch auf der Toilette infiziert haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Behauptungen der Klägerin zur Schadenshöhe wird auf Seite 6 zweiter und dritter Absatz des Urteils des Landgerichts Berlin (Bd. II Bl. 79 = AH 6 d.A.) Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Klageschrift vom 3. Mai 2001 (Bd. I Bl. 1 - 20 d.A.) sowie die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 13. Juni 2001 (Bd. I Bl. 30 - 48 d.A.), 2. August 2001 (Bd. I Bl. 64 - 71 d.A.), 15. Januar 2002 (Bl. 98 - 104 d.A.), 27. Februar 2002 (Bd. I Bl. 119 - 122 d.A.), 7. Juni 2002 (Bd. I Bl. 151 - 159 d.A.), 26. Juli 2002 (Bd. I Bl. 180 - 183 d.A.), 21. August 2002 (Bd. I Bl. 184 d.A.), 1. Oktober 2002 (Bd. I Bl. 189 - 190 d.A.), 23. Oktober 2002 (Bd. II Bl. 15 - 16 d.A.), 11. August 2003 (Bd. II Bl. 49 - 51 d.A.) und 14. Oktober 2003 (Bd. II Bl. 65 - 72 d.A.) mit den entsprechenden Anlagen verwiesen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.495,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche zukünftigen Schäden aus dem Schadensfall ihrer Versicherungsnehmerin (Schadennummer DBV 2916781) vom 9. Juni 1999, der Seniorenheim Lnnnnn GmbH, aufgrund der in ihren Häusern aufgetretenen Salmonelleninfektion, zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Art der Herstellung der Eclairs schließe es aus, dass Salmonellenerreger auftreten könnten. Die Infektionen seien von dem Betreiber der Heime in der Zentralküche verursacht worden. Die Kühlung der Eclairs bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin sei unzureichend vorgenommen worden. Es seien dort nicht alle Speisen untersucht worden.

Das mit Bakterien behaftete Eclair in seiner Bäckerei sei von der Lieferung an die Versicherungsnehmerin der Klägerin übrig geblieben. Er, der Beklagte, habe am 9. Juni 1999 auch andere Kunden mit Eclairs bzw. weiteren Kuchenstücken mit Eclairfüllung (Bienenstich) beliefert, insbesondere das Altersheim Bnnn II mit dreißig Diät-Eclairs. Außerdem seien in der Bäckerei zehn Eclairs verkauft worden. Beanstandungen habe es nicht gegeben.

Der Spritzbeutel, an dem Salmonellen festgestellt worden seien, sei nicht für die Herstellung von Eclairs verwandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze seiner Prozessbevollmächtigten vom 5. Juni 2001 (Bd. I Bl. 27 d.A.), 6. Juli 2001 (Bd. I Bl. 51 - 58 d.A.), 20. August 2001 (Bd. I Bl. 77 d.A.), 10 September 2001 (Bd. I Bl. 78 - 87 d.A.), 28. Januar 2002 (Bd. I Bl. 107 - 110 d.A.), 22. Februar 2002 (Bd. I Bl. 116 - 117 d.A.), 21. März 2002 (Bd. I Bl. 133 - 135 d.A.), 28. Juni 2002 (Bd. I Bl. 175 - 178 d.A.), 1. Oktober 2002 (Bd. I Bl. 188 - 191 d.A.), 9. Oktober 2002 (Bd. I Bl. 206 - 207 d.A.), 17. Oktober 2002 (Bd. II Bl. 1 - 6 d.A.), 30. Oktober 2002 (Bd. II Bl. 17d.A.), 18. Juli 2003 (Bd. II Bl. 46 - 47 d.A.) und 26. September 2003 (Bd. II Bl. 58 - 60 d.A.) mit den entsprechenden Anlagen verwiesen.

Das Landgericht hat gemäß Beschlüssen vom 6. Februar 2002, 24. Mai 2002 und 13. November 2002 Beweis erhoben. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 8 zweiter Absatz des Urteils des Landgerichts (Bd. II Bl. 81 = AH 8 d.A.) Bezug genommen.

Das Gericht hat durch am 5. November 2003 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin schon dem Grunde nach kein Anspruch gegen den Beklagten aus übergegangenem bzw. abgetretenem Recht der Seniorenheim Lnnnnn GmbH wegen Produkthaftung bzw. aus positiver Vertragsverletzung des Werklieferungsvertrages zustehe. Das Gericht sei zwar davon überzeugt, dass die Salmonellenerkrankungen durch ein infiziertes Nahrungsmittel ausgelöst worden seien. Die Klägerin habe aber den ihr obliegenden Beweis, dass der Beklagte mit Salmonellen behaftete Eclairs geliefert habe, nicht geführt.

Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 8 - 13 des Urteils (Bd. II Bl. 81 - 86 = AH 8 - 12 d.A.) verwiesen

Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt worden am 19. November 2003. Die Klägerin hat mit am 1. Dezember 2003 eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung bei dem Kammergericht eingelegt, die sie mit am 19. Januar 2004 eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten begründet hat.

Die Klägerin erachtet die landgerichtliche Entscheidung für unzutreffend. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und behauptet, dass Produkte aus der eigenen Heimküche als mit Salmonellen behaftet nicht in Betracht kämen, weil diese nicht von allen erkrankten Personen zu sich genommen worden seien.

Sie vertritt die Ansicht, dass die Entscheidung des Landgerichts verfahrensfehlerhaft ergangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 19. Januar 2004 (Bd. II Bl. 109 - 120 d.A.) und den Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16. September 2004 (Bd. II Bl. 144 - 146 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.495,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr sämtliche zukünftigen Schäden aus dem Schadensfall ihrer Versicherungsnehmerin (Schadennummer DBV 2916781) vom 9.6.1999, der Seniorenheim am Lnnnnn GmbH, aufgrund der in deren Häusern aufgetretenen Salmonelleninfektion, zu erstatten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erachtet die landgerichtliche Entscheidung für zutreffend und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Schriftssatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni 2004 (Bd. II Bl. 132 - 139 d.A.) verwiesen.

Die Akten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Berlin - 3 Wi Js 949/99 - lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO); sie ist mithin zulässig. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten aus eigenem und aus abgetretenem Recht verneint.

A.

Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten aus eigenem Recht keine Ansprüche auf Ausgleich der Zahlungen, die sie als Haftpflichtversicherin des Seniorenheims an die Krankenkassen der durch eine Salmonellenvergiftung erkrankten Personen geleistet hat.

Ansprüche gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG stehen der Klägerin nicht zu. Danach geht ein Anspruch auf den Versicherer über, wenn dem Versicherungsnehmer ein Anspruch auf Ersatz des Schadens gegen einen Dritten zusteht und der Versicherer dem Versicherungsnehmer den Schaden ersetzt. Die Voraussetzungen für einen Anspruchsübergang sind nicht gegeben. Denn der Versicherungsnehmerin der Klägerin, der Betreiberin der Seniorenheime, steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der Kosten zu, die durch die Krankenkassen der Heimbewohner bzw. deren Angehörigen geltend gemacht worden sind.

Ein Anspruch kann nicht auf die (nach früherem Recht maßgeblichen) gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsätze der positiven Vertragsverletzung (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276, Rdnr. 104 ff.) gestützt werden. Voraussetzung eines entsprechenden Schadensersatzanspruches ist eine schuldhafte Vertragsverletzung, die zu einem Schaden führt. Zwischen der Seniorenheim-Betreiberin und dem Beklagten wurde zwar ein Werklieferungsvertrag (§ 651 BGB) geschlossen. Da der Beklagte die Eclairs aus von ihm zu beschaffenden Stoff herzustellen hatte und es sich bei der Ware um vertretbare Sachen (§ 91 BGB) handelte, finden auf diesen Vertrag die Regelungen über den Kauf Anwendung (§ 651 Abs. 1 Satz 2 erster Halbsatz BGB). Auch ist ein Schaden eingetreten, nämlich die Belastung der Betreiberin des Heims mit einer Schadensersatzpflicht gegenüber Dritten (sog. Mangelfolgeschaden; vgl. BGHZ 77, 217; 86, 260; 101, 339; VersR 1954, 100; 89, 805).

Es steht aber nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte mit Salmonellen "infizierte" Eclairs geliefert hat und dadurch die Bewohner, deren Angehörige und Mitarbeiter der Einrichtungen erkrankt und teilweise verstorben sind.

Die Klägerin ist nach Auffassung des Senats hinsichtlich dieser etwaigen Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelastet. Den entsprechenden Beweis hat sie nicht erbringen können.

Sie kann sich zunächst nicht auf einen gegen den Beklagten sprechenden Anscheinsbeweis berufen. Der primafacie-Beweis erlaubt bei typischen Geschehensabläufen den Nachweis eines ursächlichen Zusammenhangs oder eines schuldhaften Verhaltens ohne exakte Tatsachengrundlage, sondern aufgrund von Erfahrungssätzen. Hierfür muss ein typischer Geschehensablauf feststehen, d.h. ein Sachverhalt, bei dem nach der Lebenserfahrung auf das Hervorrufen einer bestimmten Folge oder die Verursachung durch ein bestimmtes Verhalten geschlossen werden kann. Dieser Sachverhalt muss entweder unstreitig oder mit Vollbeweis bewiesen (BGH NJW 1982, 2448) bzw. (nach BGHZ 100, 31, 34) jedenfalls erheblich wahrscheinlich sein. Der behauptete Vorgang muss zu jenen gehören, die schon auf den ersten Blick nach einem durch Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit geprägten "Muster" (BGH NJW 1991, 230/231), abzulaufen pflegen. In die Bewertung des Geschehens als typisch sind alle bekannten Umstände einzubeziehen - sei es, dass der Kläger sie selbst vorträgt, sie unstreitig oder festgestellt worden sind (BGH NJW 1991, a.a.O.).

Es kann hier weder nach dem unstreitigen Sachverhalt noch nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme ein typischer Geschehensablauf dergestalt angenommen werden, dass als Schadensverursacher allein die vom Beklagten gelieferten Eclairs in Betracht kommen.

Es begegnet zwar keinen Bedenken, dass das Landgericht angenommen hat, dass angesichts des jedenfalls nahezu zeitgleichen Auftretens der Krankheitsfälle ein Infektionsherd bestand. Es liegt dann auch nahe, von einem alle Erkrankten betreffenden Vorgang, nämlich der Nahrungsaufnahme, auszugehen.

Für den von der Klägerin behaupteten Geschehensablauf spricht zunächst der zeitliche Zusammenhang zwischen den Eclair-Lieferungen und dem Auftreten der Erkrankungen. Zudem haben nach ihren Darlegungen mit Ausnahme von Frau Hnn , Frau Cnn und Frau Gnnn alle Geschädigten von den gelieferten Eclairs gegessen. Der Vortrag der Klägerin findet seine Bestätigung auch, wenn man den Bekundungen der Zeugen vor dem Landgericht Glauben schenkt, wonach einige Personen tatsächlich an jenem Tag nur Eclairs gegessen haben. Gleiches gilt, wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass sich dieser Personenkreis bei Einvernehmung weiterer Zeugen noch erweitern würde. Es ist auch zu berücksichtigen, dass in der Bäckerei des Beklagten jedenfalls eine mit Salmonellen befallene Tülle gefunden wurde, die den gleichen Salmonellen-Typus wie bei den untersuchten Personen aufwies.

Allerdings ist unstreitig, dass die Probe der bei der Betreiberin der Heime verbliebenen, tiefgekühlten Eclair aus der Lieferung des Beklagten vom 9. Juni 1999 keinen Salmonellenbefall ergab (- so dass es auf die Vernehmung des Zeugen Znnnn zu den angeblichen Äußerungen des Beklagten, keine Rückstellproben zu haben, nicht ankommt). Auch das am 11. Juni 1999 bei dem Beklagten untersuchte Gebäck wies keine Salmonellen auf. Die mikrobiologischen Untersuchungen beim Beklagten eine Woche nach dem hier maßgeblichen Vorfall ergaben bei den Eclair-Proben keine Beanstandungen, hingegen wurden an einem kleinen Spritzbeutel Salmonellen gefunden.

Neben den zuletzt genannten Umständen spricht gegen die für den Anscheinsbeweis erforderliche Typik des Geschehensablaufs nach Ansicht des Senats insbesondere, dass maßgebliche Faktoren nicht aufgeklärt worden sind und auch nicht mehr aufgeklärt werden können.

Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Prof. Dr. Rnn in der ergänzenden Stellungnahme vom 1. September 2003 hätte nur eine retrospektive epidemiologische Untersuchung über alle in Betracht kommenden Risikofaktoren (Eclairs, andere Lebensmittel bis zu drei Tagen vor dem Auftreten der Krankheitssymptome) die geforderte an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erbringen können. Diese ist unstreitig nicht durchgeführt worden.

Es kann im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden, dass tatsächlich sämtliche in den Heimen gereichten Speisen am 9. Juni 1999 untersucht worden sind. Ausweislich des von der Klägerin eingereichten polizeilichen Ermittlungsberichts vom 13. März 2000 (Anlage K 2) haben die zuständigen Veterinär- und Lebensmittelaufsichtsämter zwar Überprüfungen der einzelnen Altenpflegeheime vorgenommen und Rückstellproben der Heimverpflegung untersucht. Allerdings ergibt sich daraus und aus dem Vortrag der Klägerin nicht, welche Rückstellproben welcher Mahlzeiten geprüft wurden. Lediglich ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass nach dem Vermerk des Staatsanwalts Snnn vom 26. Mai 2000 (Beiakte II Bl. 40) z.T. die Frühstücksmahlzeiten und die Abendessen des Vortags fehlen.

Eine Untersuchung sämtlicher der in den Heimen in der Infektionszeit ausgereichten Speisen, auf die es entscheidungserheblich ankäme, kann nicht mehr erfolgen. Im Hinblick darauf bedurfte es keines Hinweises des Erstgerichts zu den Einsatzplänen der Mitarbeiter etc. (vgl. Bd. II Bl. 115 d.A.). Selbst wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, dass die Mitarbeiter nicht von ein und derselben Heimspeise gegessen haben, kann daraus nichts abgeleitet werden. Hat die Aufnahme von Nahrung aus dem Heim stattgefunden, ist eine darauf beruhende Infizierung nicht ausgeschlossen. Gleiches gilt, wenn Mitarbeiter keine Heimspeise zu sich genommen haben, hinsichtlich anderer Übertragungswege. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass tatsächlich sämtliche Personen, die ein Eclair gegessen haben, erkrankten. Wenn 415 Teilchen ausgeliefert worden sind, kann dies einerseits bedeuten, dass ein Teil der Lieferung "verseucht" war. Es kann aber auch bedeuten, dass diese Nahrung nicht als Verursacher in Betracht kommt. Dass tatsächlich sämtliche Erkrankten nur einen Eclair gegessen hatten, behauptet die Klägerin nicht.

Die Klägerin hat den direkten Nachweis, dass der Beklagte mit Salmonellen infizierte Eclairs geliefert hat, nicht führen können. Dies hat sie selbst eingeräumt (Seite 4 der Berufungsbegründung). Dessen ungeachtet verweist der Senat insoweit auf die zutreffenden Gründe in der angefochtenen Entscheidung.

Schließlich lassen auch die hier vorliegenden Indizien nicht den sicheren Schluss zu, dass die Eclairs mit Salmonellen behaftet waren.

Dagegen spricht, dass die bei der Heimbetreiberin verbliebenen Proben beanstandungsfrei waren. Außerdem reicht und nach dem überzeugenden Gutachten des Prof. Dr. Rnn die untersuchte Stückprobenzahl nicht aus, um zweifelsfrei feststellen zu können, ob eine Ursächlichkeit durch verseuchte Eclairs besteht.

Die Klägerin kann sich insoweit nicht auf die Entscheidung des OLG Hamm (VersR 1996, 72) berufen. In dem dortigen Fall waren Mitglieder einer Familie nach dem Genuss von Bienenstich erkrankt. Eine Probe des Bienenstichs gab es nicht. Es stand dort nach Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Salmonellenerkrankung ursächlich durch den Genuss eines von dem Beklagten hergestellten Bienenstichs hervorgerufen worden war. Die Gesamtheit der Indizien lasse einen entsprechenden sicheren Schluss zu (vgl. dort jeweils m.w.N.; und LG Darmstadt RRa 1995, 123; LG München RRa 1997, 36). Diesen vermag der Senat hier angesichts der beanstandungsfreien Proben nicht zu ziehen. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung darauf abstellt, dass es sich um tiefgefrorene Rückstellproben handelt, erweist es sich nach dem Gutachten des Prof. Dr. Rnn zwar als zutreffend, dass bei einer Kühlung ein Absterben der Salmonellen einsetzt. Daraus kann aber nicht umgekehrt gefolgert werden, dass die Proben zuvor verseucht gewesen sein müssen. Soweit sich die Klägerin im Übrigen auf die Bekundungen des Dr. Lnnnn (Beiakte Bd. I Bl. 33 und 34) beruft, kann daraus kein Rückschluss für die Verwendung der Tülle am 9. Juni 1999 gezogen werden.

Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 8 des Lebens- und BedarfsgegenständeG (LMG) scheiden ebenfalls aus. Es kann dahinstehen, ob die Betreiberin des Heimes als Anspruchsberechtigte in Betracht kommt (vgl. OLG Hamm NJW 1974, 2091). Die entsprechenden Voraussetzungen, dass der Beklagte nämlich salmonellenbehaftete Eclairs angeliefert und dadurch die Heimbewohner und ihre Angehörigen gesundheitlich geschädigt wurden, liegen nicht vor.

Soweit sich die Klägerin insoweit auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1992, 1039 ff. beruft, verfängt dies nicht. In dem dortigen Fall erkrankten bei einem Essen in einer vom Bekl. zu 2. betriebenen Gaststätte Hochzeitsgäste an einer Salmonellenvergiftung. Eine Untersuchung ergab, dass sich Keime von Salmonella Enteritidis in dem als Nachtisch gereichten Pudding, der Puddingcreme sowie dem Vanilleeis befanden und die Bekl. und ihre Tochter Salmonellenausscheider waren. Pudding und Puddingcreme waren am Vorabend von der Bekl. zu 1. und ihrer Tochter hergestellt worden.

Der Bundesgerichtshof führte aus:

" (...) Der Zweitbeklagte hat als Inhaber der Gaststätte daran mitgewirkt, dass die Kl. Durch die Verabreichung salmonellenbefallener Speisen an ihrer Gesundheit beschädigt worden sind. Für ihn kommt daher (...) eine Schadensersatzpflicht nach §§ 823 Abs. 1, 847 BGB in Betracht. Voraussetzung für eine Haftung des Zweitbeklagten ist (...) allerdings, dass ihn ein Verschulden trifft. Abweichend davon hat der BGH jedoch im Bereich der Produzentenhaltung den Grundsatz entwickelt, dass der Hersteller eines bei der Inverkehrgabe fehlerhaften Produktes im Wege der Beweislastumkehr darzulegen und zu beweisen hat, dass ihn in bezug auf die Fehlerhaftigkeit des Produktes, die zu dem Schaden beim Verbraucher geführt hat, kein Verschulden trifft. (...) Mit der Umkehr der Beweislast im Bereich der Produzentenhaftung hat er der Beweisnot Rechnung getragen, in der sich der Geschädigte gegenüber dem Produkthersteller in der Regel befindet. Der Senat hat die Beweislastumkehr damit begründet, dass der Produzent "näher dran" sei, den Sachverhalt aufzuklären und die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, da er die Produktionssphäre überblicken und den Herstellungsprozess sowie die Auslieferunsgkontrolle organisiere. Liegt daher die Ursache der Unaufklärbarkeit im Bereich des Produzenten, erscheint es nach dieser Rechtsprechung sachgerecht und zumutbar, dass ihn das Risiko der Nichterweislichkeit der Schuldlosigkeit trifft. (...)"

Der Grundgedanke gelte ganz allgemein, gleichgültig, ob es sich um einen Groß- oder Kleinbetrieb, um industrielle Fabrikation oder handwerkliche Herstellung handelt. Deshalb hat der Bundesgerichtshof die Grundsätze der Beweislastumkehr auch für einen Gaststättenbetreiber für anwendbar erachtet.

Darauf kann sich die Klägerin hier aus zwei Gründen nicht berufen. Hier geht es um den Ausgleich zwischen zwei möglichen Schädigern. Die dargelegten Grundsätze sind aber gerade im Verhältnis "Gast - Hersteller" (also Geschädigter - Schädiger) entwickelt worden. Auch trägt der Gedanke, dass der Hersteller näher daran sei, den Sachverhalt aufzuklären, nicht, wenn jedenfalls zwei mögliche Infektionsquellen, nämlich einmal die Nahrungszubereitung im Heim und andererseits die angelieferten Speisen in Betracht kommen. Dessen ungeachtet bezieht sich die Beweislastumkehr nur auf die Frage des Verschuldens. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung zur Produzentenhaftung (NJW 1996, 271, 274) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Geschädigter nachzuweisen hat, dass ein Fehler des Produkts den Schaden verursacht hat. Dieser Nachweis ist, wie bereits ausgeführt, nicht gelungen.

Es kann dahinstehen, ob Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz vorliegend in Betracht kommen können. Sie scheiden hier nach vorstehendem aus, weil eine Schadensverursachung durch ein Produkt des Beklagten nicht nachgewiesen ist.

B.

Soweit die Betreiberin der Heime Ansprüche wegen des Ausfalls von Mitarbeitern abgetreten hat (§ 398 ff. BGB), scheidet eine Haftung des Beklagten ebenfalls aus. Es kann dahinstehen, ob insoweit ein vertraglicher Anspruch oder ein Anspruch nach § 845 BGB in Betracht kommt. Die Geltendmachung etwaiger Ansprüche scheitert aus vorstehenden Gründen.

C.

Es scheiden nach obigen Erwägungen auch Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht aus.

D.

Der Senat weist schließlich darauf, dass der Rechtsstreit nicht an das Landgericht zurückzuverweisen war. Selbst wenn man eine Verpflichtung des Landgerichts bejahte, darauf hinzuweisen, dass sich seine Rechtsauffassung zur Beweislastverteilung geändert habe, liegen die Voraussetzungen nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vor. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass keine weitere Beweisaufnahme erforderlich ist.

Soweit die Klägerin im Übrigen behauptet, dass ihr weiterer Vortrag möglich sei, hätte es ihr oblegen, entsprechende neue Angriffsmittel darzutun (§§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Daran fehlt es. Soweit sie sich auf weitere Zeugen berufen hat, ist bereits ausgeführt worden, dass es darauf nicht ankommt.

E.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat angesichts des hier vorliegenden Einzelfalles keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Desweiteren erfordert sie keine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass nach seiner Auffassung eine andere Sachlage vorliegt als in dem vom OLG Hamm entschiedenen Fall.

Ende der Entscheidung