Judicialis Rechtsprechung
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Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 28.05.2002
Aktenzeichen: 5 U 74/01
Rechtsgebiete: EuGVü, AMG, HWG
Vorschriften:
EuGVü Art. 5 Nr. 3 | |
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 1 | |
AMG § 2 Abs. 1 Nr. 5 | |
AMG § 21 | |
HWG § 3a | |
HWG § 11 Nr. 7 | |
HWG § 12 |
2. Zur Abgrenzung von Präsentationsarzneimitteln von Nahrungsergänzungsmitteln ist auf die Gefahren einer Selbstmedikation mit unwirksamen Präparaten abzustellen.
3. Eine produktbezogene Werbung im Sinne des § 11 Nr. 7 HWG kann auch vorliegen, wenn für ein "Vitaminprogramm" einzelne Anwendungsbereiche näher umschrieben werden.
4. Die von § 12 Abs. 1 HWG i.V.m. der Anlage A Nr. 5c zum HWG nicht erfasste Indikationsstellung "allgemeine Arteriosklerose" darf in der Werbeaussage Aussagen zu Herz und Kreislauf nicht in den Mittelpunkt stellen.
KAMMERGERICHT Im Namen des Volkes
Geschäftsnummer: 5 U 74/01
Verkündet am: 28. Mai 2002
In dem Rechtsstreit
hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Richter am Kammergericht Crass als Vorsitzenden, die Richterin am Kammergericht Prietzel-Funk und den Richter am Kammergericht Dr. Pahl auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2002
für Recht erkannt:
Tenor:
I. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 6. Februar 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin - 15 O 382/99 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Das Versäumnisurteil der Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin vom 14. März 2000 - 15 O 382/99 - wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
aa) (entfällt)
bb) (entfällt)
cc) "M"
dd) "D"
ee) "R"
ff) "E"
gg) "A"
hh) "V"
wenn und soweit für die Mittel cc) bis hh) geworben wird wie folgt:
zu cc): nachfolgend Anlage K 20, zu dd): nachfolgend Anlage K 22, zu ee): nachfolgend Anlage K 21, zu ff): nachfolgend Anlage K 24, zu gg): nachfolgend Anlage K 23, zu hh): nachfolgend Anlage K 18.
b) (entfällt)
c) (entfällt)
d) (entfällt)
e) (entfällt)
f) außerhalb der Fachkreise für den Vertrieb von Arzneimitteln gemäß Untersagung zu I. 1. a) mit dem Buch zu werben:
Warum kennen Tiere keinen Herzinfarkt
- aber wir Menschen!
(gemäß Anlage K 8 zur Klageschrift).
2. Es wird festgestellt, dass die Klage sich im Antrag I. c) erledigt hat.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und das Versäumnisurteil aufgehoben.
II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung hinsichtlich der Verurteilungen I. 1.a), cc) bis hh) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils cc) bis hh) 8.000,00, hinsichtlich der Verurteilung 1.1. f) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 und hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.
Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zzgl. 10 % abzuwenden, wenn nicht der Beklagte Sicherheit in dieser Höhe leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger ist ein gerichtsbekannter Wettbewerbsverein.
Der Beklagte ist u. a. Verfasser des Buchet "Warum kennen Tiere kennen Herzinfarkt ... aber wir Menschen" (Anlage K 8, Bl. 70, 140 Bd. I d. A.) und der Broschüre "Grundlagen der Zellular Medizin" (Anlage K 4, Bl. 61-65 Bd. I d. A.). Er befasst sich als Mediziner mit der Herz-Kreislauf-Forschung und baute einen entsprechenden Fachbereich am Institut L P in Kalifornien auf. Er war einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der niederländischen Gesellschaft, die ihrerseits wiederum einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der niederländischen Gesellschaften und der war. Die in den Niederlanden ansässige vertreibt die im Antrag zu I. 1. a) aufgeführten Mittel. Im Internet unterhielt sie unter der Domain eine Internet-Präsentation (Anlagen K 16 - K 26, 28, 29, Bl. 331 - 363, 365 - 371 Bd. II d. A.). Dort konnten die Produkte (oben I. 1. a) bestellt werden. Diese Produkte würden dann von der ausgeliefert. Die schaltete im Abendblatt vom 19./20. August 2000 eine Anzeige mit der Überschrift "Durchbruch in der Vorbeugung von Herzinfarkt und Schlaganfall" (weitere Einzelheiten Anlage K 31, nach Bl. 371 Bd. II d. A.).
Der Kläger hat behauptet, zu seinen Mitgliedern gehörten die in seiner aktuellen Mitgliederliste (K 14, Bl. 380 - 395 Bd. II d. A.) aufgeführten Unternehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag S. 6 - 9 der Klageschrift verwiesen (Bl. 6-9 Bd. I d. A.). Er hat weiterhin behauptet, nach seiner persönlichen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage zu sein, seine satzungsmäßigen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.
Der Kläger hat behauptet, der Beklagte betätige sich in Deutschland im geschäftlichen Verkehr in der Weise, dass er einen Strukturvertrieb organisiere, dessen Gegenstand der Absatz von in den USA hergestellten Präparaten sei. Der Beklagte habe auf Aufforderung gemäß Lieferschein vom 12. Oktober 1998 folgendes Werbematerial nach Deutschland versandt:
- den Prospekt "Wir suchen Architekten für eine neues Gesundheitswesen ..." (K 3, Bl. 55 - 60 Bd. I d. A.),
- die Broschüre "Grundlagen der Zellular Medizin" (K 4, Bl. 61 - 65 Bd. I d. A.),
- die Postkarte, die Gegenstand des Antrages zu 1. c) ist (K 5, Bl. 66 Bd. I d. A.),
- ein Plakat mit der Überschrift "Stoppt das Pharma-Kartell!", das Gegenstand des Antrages zu I. d) ist,
- die Schrift "Stoppt das Pharma-Kartell - Gesundheit ist ein Menschenrecht - das Berliner Tribunal" (K 7, Bl. 67 - 75 Bd. I d. A.),
- das Buch "Warum kennen Tiere keinen Herzinfarkt - aber wir Menschen" (K 8, Bl. 76-140 Bd. I d. A.).
Die Unterlagen gemäß K 30 (nach Bl. 371 Bd. II d. A.) seien einer Testbestellerin mit Poststempel vom 7. Mai 1999 nach Berlin übersandt worden.
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, das Landgericht Berlin sei örtlich zuständig gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG, da der Beklagte keinen Wohn- oder Geschäftssitz im Inland habe und die streitgegenständlichen Werbeunterlagen, wie sich aus der Anschrift auf dem Versandumschlag (K 30) ergebe, bestimmungsgemäß nach Berlin versandt worden seien. Den genannten vom Beklagten vertriebenen Mitteln sei durchweg gemeinsam, dass sie Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG seien, sie die im Geltungsbereich des AMG erforderliche Arzneimittelzulassung nicht hätten - was unstreitig ist - und dass sie dabei gleichzeitig grob irreführend und unter Verstoß gegen heilmittelwerberechtliche Bestimmungen beworben würden. Dadurch, dass der Beklagte an ein Laienpublikum die Schrift "Grundlagen der Zellular Medizin" versende, als deren Autor er auftrete und auf deren Titelblatt er mit seinem Doktortitel genannt werde, preise er die von ihm vertriebenen Mittel an. Hierdurch verletze er das heilmittelrechtliche Laienwerbeverbot des § 11 Nr. 2 HWG. Die von ihm als Werbung versandte Postkarte sei dazu geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen und verletze dadurch das Laienwerbeverbot des § 11 Nr. 7 HWG. Zugleich verletze die bildliche Darstellung § 11 Nr. 5 a HWG. Durch die Aussage auf dem Plakat schwärze der Beklagte die gesamte Konkurrenz, welche legal Arzneimittel in den Verkehr bringe, an. Zugleich werde hierdurch § 11 Nr. 7 HWG verletzt. Die darin enthaltene Behauptungen, die Pharmaindustrie enthalte den angesprochenen Verkehrskreisen Präparate und Informationen zur Vorbeugung von Herzinfarkt und Schlaganfall vor, seine Vitamine schützten vor Herzinfarkt und Schlaganfall, seien irreführend. Auch die Schrift "Stoppt das Pharma-Kartell - Gesundheit ist ein Menschenrecht - das Berliner Tribunal" verbreite er zu Absatzzwecken. Auch hier werde die gesamte rechtstreue Konkurrenz angeschwärzt und die angesprochenen Verkehrskreise würden manipuliert und getäuscht. Das Buch "Warum kennen Tiere keinen Herzinfarkt..." befasse sich mit Anwendungsgebieten, für die gemäß § 12 Abs. 1 HWG i. V. m. der Anlage A Nr. 5 zum HWG außerhalb der Fachkreise nicht geworben werden dürfe. Mehrfach werde zudem gegen § 11 Nr. 5 a HWG verstoßen, indem mit bildlichen Darstellungen von krankhaften Veränderungen von Körperteilen geworben werde. Auch hier werde die Konkurrenz angeschwärzt.
Auf Antrag des Klägers hat das Landgericht Berlin am 14. März 2000 ein Versäumnisurteil erlassen, mit dem der Beklagte verurteilt worden ist, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a) nachfolgend wiedergegebene Mittel ohne Zulassung als Arzneimittel (gemäß § 21 AMG) zu bewerben und/oder zu vertreiben:
aa) "F"
bb) "F"
cc) "M Fettstoffwechsel Formula",
dd) "D Diabetes Formula",
ee) "R Bluthochdruck Formula",
ff) "E Herzschwäche Formula".
gg) "A Arterienwand Formula",
hh) "V Basis-Formula",
b) außerhalb der Fachkreise mit von Ärzten verfassten Schriften zu werben, in welchen die im Antrag zu I a) aufgeführten Mittel besprochen und/oder empfohlen werden, insbesondere mit der Schrift zu werben:
"Grundlagen der Zellular Medizin",
c) außerhalb der Fachkreise für den Vertrieb von Arzneimitteln mit nachfolgend wiedergegebener Postkarte zu werben:
d) außerhalb der Fachkreise für den Vertrieb von Arzneimitteln mit dem Plakat zu werben:
"Stoppt das Pharma-Kartell! ... Gesundheit ist ein Menschenrecht".
(gemäß anliegender Wiedergabe)
e) außerhalb der Fachkreise für den Vertrieb von Arzneimitteln mit der Schrift erwerben:
"Stoppt das Pharma-Kartell Gesundheit ist ein Menschenrecht Das Berliner Tribunal",
f) außerhalb der Fachkreise für den Vertrieb von Arzneimitteln mit dem Buch zu werben:
"Warum kennen Tiere keinen Herzinfarkt - aber wir Menschen",
Der Beklagte hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Der Kläger hat beantragt,
das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen
Er hat behauptet, weder die Klageschrift noch die gerichtliche Eingangsverfügung vom 30. Juli 1999 seien ihm zugestellt worden. Er meint, dass das Versäumnisurteil daher entgegen § 335 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und somit gesetzwidrig ergangen sei.
Folglich habe auch das Versäumnisurteil nicht gemäß § 175 ZPO zugestellt werden dürfen.
Er hat weiterhin behauptet, er sei lediglich als Wissenschaftler und Schriftsteller tätig. Außerdem nehme er an der politischen Auseinandersetzung um die Frage der richtigen Gesetze im Gesundheitsbereich aktiv teil. Er persönlich habe die angegriffenen Prospekte, Broschüren, Postkarten, Plakate, Schriften und Bücher nicht versandt, sondern allenfalls die. Die betreffenden Schriften würden ebenso wenig nach Deutschland versandt wie die streitgegenständlichen Vitaminprodukte. Die Schrift "Grundlagen der Zellular Medizin" werde überhaupt nicht mehr vertrieben.
Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Landgericht Berlin sei weder örtlich noch international zuständig. Die Klageanträge seien zu unbestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Bei den unter I. a) genannten Produkten handele es sich nicht um Arzneimittel, sondern um Nahrungsergänzungsmittel, was der verständige Durchschnittsverbraucher auch erkenne. Nach der neueren BGH-Rechtsprechung müsse der Kläger ein pharmakologisches Gutachten vorlegen, um die Arzneimitteleigenschaft eines Vitamins zu begründen. Werbeaussagen zu den arzneilichen Wirkungen mache er nicht. Sie befänden sich auch nicht auf den jeweiligen Produktverpackungen. Der Antrag zu I. a) sei überdies zu weitgehend, da er bei Stattgabe zu einem allgemeinen Vertriebsverbot der Produkte unter den genannten Bezeichnungen führen würde.
Hinsichtlich der Anträge zu L b) bis f) sei das Tatbestandsmerkmal "Werbung" nicht gegeben, das den Anwendungsbereich des HWG erst eröffne. Die Schriften seien, soweit überhaupt von ihm verfasst, entweder (populärwissenschaftlichen Inhalts, politische Meinungsäußerungen oder eine Kombination aus beidem. Produkte würden weder angepriesen, noch sei erkennbar, wer die Produkte herstelle und wo sie bezogen werden können.
Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung hinsichtlich aller mit den Klageanträgen geltend gemachten Unterlassungsansprüche erhoben.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die streitgegenständlichen Produkte seien - so wie sie der Beklagte dem Verbraucher präsentiere - Arzneimittel i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, denn der Beklagte messe ihnen in seinen Werbeaussagen - aus der Sicht der Verbraucher -pharmakologische Wirkungen bei. Mit der Schrift gemäß Antrag I. b) verstoße der Beklagte gegen § 11 Nr. 2 HWG. Die Postkarte gemäß Antrag I. c) sei geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen Angstgefühle hervorzurufen oder auszunutzen und verstoße deshalb gegen § 11 Nr. 7 HWG. Das Plakat gemäß Antrag I. d) verstoße ebenfalls gegen § 11 Nr. 7 HWG, zugleich aber als Anschwärzung der gesamten Pharma-Konkurrenz gegen § 1 UWG. Letzteres gelte auch für die Schrift gemäß Antrag I. e) und das Buch gemäß Antrag I. f). Das Buch befasse sich zudem mit Anwendungen (organische Erkrankungen des Herzens oder Gefäße), für die außerhalb der Fachkreise gemäß § 12 Abs. 1 HWG i. V. m. der Anlage A Nr. 5 c nicht geworben werden dürfe. Alle streitgegenständlichen Schriften und Bücher dienten der Werbung für das Vitaminprogramm des Beklagten. Es bestehe jedenfalls Begehungsgefahr, da der Beklagte die angegriffenen Wettbewerbshandlungen im vollen Umfang als rechtmäßig verteidige.
Mit seiner Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte seinen erstinstanzlichen Vortrag.
Der Beklagte beantragt,
das angefochtene landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts Berlin vom 14. März 2000 abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen, und zwar - nach mehreren Umformulierungen gemäß Erklärungen in den Verhandlungsterminen vom 20. Juli 2001, 19. Oktober 2001 und 7. Mai 2002 (Bl. 188 Bd. IV d. A., Bl. 243 Bd. IV d. A. und Bl. 26 Bd. V d. A.) sowie im Schriftsatz vom 24. August 2001 (Bl. 199 - 203 Bd. IV d. A.) - nunmehr mit folgendem Maßgaben:
Dem Unterlassungsausspruch zu a) soll eingefügt werden: wenn für die Mittel zu aa) bis hh) geworben wird wie geschehen in der 20seitigen Broschüre "Grundlagen der Zellular Medizin" (Bestandteil der Anlage K 30) und/oder gemäß den Anlagen K 17 bis K 24 (hilfsweise zu hh): wenn das Produkt bei bestimmungsgemäßer täglicher Einnahme (drei Tabletten täglich) wie folgt dosiert ist:
Vitamin C 600 mg
Vitamin E 130 i. E.
Vitamin B 1 7 mg
Vitamin B 2 7 mg
Vitamin B 6 10 mg
Pantothensäure 40 mg
Vitamin B 12 20 Ng
- der Unterlassungsausspruch zu c) ist in der Hauptsache erledigt;
- im Unterlassungsausspruch zu d) wird hinter "Arzneimittel" eingefügt: "gemäß Klageantrag zu I. a";
- im Unterlassungsausspruch zu e) wird die vorstehende Wendung ebenfalls hinter "Arzneimittel" eingefügt sowie abschließend hinzugesetzt: "(gemäß Anlage K 7 zur Klageschrift)";
- im Unterlassungsausspruch zu f) wird hinter "Arzneimittel" eingefügt: "gemäß Klageantrag zu I. a" und ebenfalls abschließend hinzugefügt: ("gemäß Anlage K 8 zur Klageschrift)".
Auch der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. So wie der Beklagte zunächst versucht habe, seine persönliche Verflechtung mit der der und der zu vernebeln, gelte dies auch für seine Beziehungen zur die er ebenfalls steuere. Davon sei mangels substantiierten Bestreitens des Beklagten auszugehen. Die Broschüre gemäß Antrag b)sei auch am 25. November 1999 der Testbestellerin nach Berlin übersandt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe:
A Die zulässige Berufung ist teilweise begründet.
I. Dies gilt einmal hinsichtlich des Unterlassungsausspruchs zu a), aa).
1. Soweit der Kläger die Annahme eines Arzneimittels kraft Präsentation nach § 2 Abs. 1 AMG auf die Werbeaussagen in der Anlage K 30 (dort S. 13, 14) stützt, fehlt es sowohl an einer Wiederholungs- als auch an einer Begehungsgefahr.
a) Die insoweit eine Wiederholungsgefahr begründenden vorgetragenen Verletzungshandlungen vom 12. Oktober 1998, 7. Mai und 25. November 1999 sind verjährt, § 21 Abs. 1 UWG.
aa) Die etwaige Verletzungshandlung aus der Zusendung der Unterlagen am 12. Oktober 1998 war schon bei Eingang der Klageschrift bei Gericht am 15. Juli 1999 verjährt. Mit der Zusendung der Werbeunterlagen kannte der Kläger die Verletzungshandlung und den Verantwortlichen; Gegenteiliges macht er nicht geltend. Dann lief die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 21 Abs. 1 UWG schon im April 1999 ab.
bb) Die etwaige Verletzungshandlung vom 7. Mai 1999 (Anlage K 30) hat der Kläger erst mit am 23. Oktober 2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz (dem Beklagten am 10. November 2000 zugegangen, Bl. 419 Bd. III d. A.) in den Rechtsstreit eingeführt, mithin auch erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 21 Abs. 1 UWG (November 1999).
(1) Gegenstand der Klageschrift zum Antrag a), aa) war eine Untersagung der Bewerbung und des Vertriebes des Produktes als Arzneimittel kraft Präsentation gemäß den Werbeaussagen auf S. 14 der Broschüre "Grundlagen der Zellular Medizin", die am 12. Oktober 1998 übersandt worden sein soll.
(2) Eine Unterbrechung der Verjährung durch die Klageerhebung gemäß § 209 Abs. 1 BGB beschränkt sich auf den ursprünglichen Streitgegenstand (BGH, GRUR 1990, 221, 223 - Forschungskosten; GRUR 1995, 608, 609 - Beschädigte Verpackung II; Köhler/Piper. UWG, 2. Aufl., § 21 Rdnr. 40). Dieser wird gebildet aus dem Klageantrag und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (BGH, a. a. O.; Köhler/Piper, a. a. O.).
(3) Vorliegend blieb der Klageantrag auf Unterlassung zwar von den vorgetragenen jeweiligen konkreten Verletzungshandlungen unberührt. Das Auswechseln der dem Antrag zugrunde gelegten konkreten Verletzungshandlungen betraf aber auch - als Teil des zweigliedrigen Streitgegenstandes - den zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (zur Begründung der Wiederholungsgefahr) und mithin ebenso den Streitgegenstand selbst. Eine Unterbrechungswirkung der Klageerhebung war daher auf die konkrete Verletzungshandlung vom 12. Oktober 1998 beschränkt (insoweit allerdings ins Leere gehend, vgl. oben aa). Sie konnte nicht auch die noch nicht vorgetragene Verletzungshandlung vom 7. Mai 1999 erfassen.
(4) Dies ist auch sachgerecht. Denn Zwecke der kurzen Verjährungsfrist des § 21 UWG sind die rasche Abwicklung von Wettbewerbsstreitigkeiten wegen Schwierigkeiten der Tatsachenfeststellung und die Befreiung des Verpflichteten von einer unüberschaubaren Vielzahl von Anspruchsberechtigten (BGH, GRUR 1984, 820, 823 - Intermarkt II; Köhler/Piper. a. a. O., § 21 Rdnr. 1). Mit der Klageerhebung wird die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a. F. unterbrochen, weil der Beklagte damit um den Ernst der Anspruchserhebung weiß, er eigenen Vortrag und Beweismittel zu dem streitgegenständlichen Lebenssachverhalt sichern kann und dem Kläger der weitere Zeitablauf des Prozessverfahrens nicht angelastet werden darf. Wird ein neuer Lebenssachverhalt in den Prozess eingeführt, kann der Beklagte erst ab diesem Zeitpunkt seinen Vortrag und seine Beweismittel hierfür sichern. Deswegen kommt eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung mit anderen Lebenssachverhalten nicht in Betracht.
cc) Die etwaige Verletzungshandlung vom 25. November 1999 ist als solche vom Kläger erst am 19. Oktober 2001 in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt worden, denn erst an diesem Tag hat er sich die Aussage der Zeugin vom 20. Juli 2001 zu Eigen gemacht. Zu diesem Zeitpunkt war die Verletzungshandlung aber - wie zu bb) ausgeführt - schon verjährt.
dd) Auch unter dem Gesichtspunkt einer "Dauerhandlung" ist der Beginn der Verjährung hier weder weitergehend hinausgeschoben noch erfasst der Streitgegenstand bei Klageerhebung auch schon die weiteren Verletzungshandlungen als unselbständige Teilakte.
Zum einen hat der Kläger eine über den November 1999 hinausgehende andauernde Verletzungshandlung bezüglich der Broschüre "Grundlagen ..." nicht dargetan.
Zum anderen liegt in der fortlaufenden Übersendung von Werbematerial an Verbraucher keine "Dauerhandlung". Eine solche kommt bei einer andauernden, vom Verletzer pflichtwidrig aufrecht erhaltenen Störung in Betracht, etwa bei einem Reklameschild (Köhler/Piper. a. a. O., § 21 Rdnr. 21). Die sukzessive Erteilung von Anzeigenaufträgen (vgl. BGH, WRP 1993, 240 -Fortsetzungszusammenhang) und die jeweilige Übersendung von Werbematerial an Verbraucher (vgl. BGH, GRUR 1974, 99, 100 - Brünova) sind jeweils mit dem Zugang beim Verbraucher abgeschlossene Einzelhandlungen, denn der Verletzer muss bei jedem Anzeigenauftrag und bei jeder Werbeversendung jeweils wieder neu aktiv werden (Köhler/Piper. a. a. O., § 21 Rdnr. 23) und er verliert in der Regel nach dem Zugang beim Verbraucher seine Einflussmöglichkeit auf die Fortwirkungen aus der Verletzungshandlung.
ee) Zwar liegt die Annahme einer fortgesetzten Handlung nahe (vgl. BGH, GRUR 1961, 307, 309 - Krankenwagen II; Köhler/Piper. a. a. O., vor § 13 Rdnr. 233). Aber auch dann läuft für jeden Teilakt eine gesonderte Verjährung (BGH, GRUR 1974, 99, 100 - Brünova; GRUR 1999, 751, 754 - Güllepumpen; Köhler/Piper. a. a. O., § 21 Rdnr. 22).
b) Es fehlt auch hinsichtlich der weiteren Verwendung der Broschüre "Grundlagen ..." an einer Begehungsgefahr.
aa) Zwar hat der Beklagte in Ansehung des Inhalts dieser Broschüre die Bewerbung und den Vertrieb des Produktes als rechtmäßig verteidigt. Die Erstbegehungsgefahr kann auch begründen, wer sich des Rechts berühmt, bestimmte Handlungen vornehmen zu dürfen (BGH, GRUR 1987, 125, 126 - Berühmung). Eine Berühmung, aus der die unmittelbar oder in naher Zukunft ernsthaft drohende Gefahr einer Begehung abzuleiten ist, kann unter Umständen auch in Erklärungen zu sehen sein, die im Rahmen der Rechtsverteidigung in einem gerichtlichen Verfahren abgegeben werden (BGH, GRUR 1999, 418, 420 - Möbelklassiker), wenn nicht nur der eigene Standpunkt vertreten wird, um sich die bloße Möglichkeit eines entsprechenden Verhaltens für die Zukunft offen zu halten, sondern den Erklärungen bei Würdigung der Einzelumstände des Falles auch die Bereitschaft zu entnehmen ist, sich unmittelbar oder in naher Zukunft in dieser Wiese zu verhalten (BGH, WRP 2001, 1076 - Berührungsaufgabe).
bb) Der Beklagte hat hier schon in der Einspruchsbegründung erklärt, die Broschüre werde nicht mehr vertrieben. Ob unter diesen Umständen noch eine über die bloße Rechtsverteidigung hinausgehende Berühmung angenommen werden kann, muss hier nicht entschieden werden. Denn der Beklagte hat jedenfalls seine Berühmung aufgegeben.
An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründenden Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, GRUR 1992, 116, 117 - Topfgucker - Scheck). Anders als für die durch einen begangene Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (BGH, GRUR 1989, 432, 434 - Kachelofenbauer I). Eine durch Berühmung geschaffene Erstbegehungsgefahr und mit ihr der Unterlassungsanspruch entfallen grundsätzlich mit der Aufgabe der Berühmung. Eine solche liegt jedenfalls in der uneingeschränkten und eindeutigen Erklärung, dass die beanstandete Handlung in der Zukunft nicht vorgenommen werde (BGH, a. a. O., Berühmungsaufgabe, m. w. N.).
Der Beklagte hat hier im Schriftsatz vom 4. Oktober 2001 ausdrücklich rechtsverbindlich erklärt, die Broschüre in Zukunft nicht mehr zu verwenden.
2. Die Anlagen K 17 - 24 begründen ebenfalls nicht die Annahmen eines Arzneimittels kraft Präsentation gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, 5 AMG bezüglich des Produktes.
a) Zwar ist die in soweit maßgebliche Verletzungshandlung nicht verjährt, § 21 Abs. 1 UWG. Diesen Anlagen liegt ein Internet-Auftritt der vom 11. Oktober 2000 zugrunde. Diese Verletzungshandlung ist - selbst wenn sie als Dauerhandlung nicht mehr andauern würde - mit Schriftsatz des Klägers vom 23. Oktober 2000 in den Rechtsstreit eingeführt und dem Unterlassungsbegehren auch zugrunde gelegt worden. Dem Beklagten ist dieser Schriftsatz am 10. November 2000 zugegangen (Schriftsatz des Beklagten vom 1. Dezember 2000, Bl. 419 Bd. III d. A.).
b) Die Anlagen K 18 - K 24 betreffen andere Präparate als "F ".
c) Die Anlage K 17 erwähnt zwar das Produkt. Auch kann angesichts der wortgleichen Bewerbung in den Broschüren "Grundlagen ..." (Anlage K 30, S. 14 zu einerseits und als Inhalt zur Zusendung mit dem Postdatum November 1999, übergeben von der Zeugin in der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2001, S. 14 zu andererseits) davon ausgegangen werden, dass nur die Produktbezeichnung geändert worden ist. Unter diesen Umständen hätte es dem Beklagten oblegen, näher zu etwaigen Unterschieden der Inhaltsstoffe vorzutragen. Diese sind nicht dargetan. Mag so auch der Unterlassungsantrag zu a), aa) mit der Bezeichnung auch das Nachfolgeprodukt erfassen (dies wäre jedenfalls aufgrund des Hilfsantrages zu a), aa) zu bejahen), so begründen die Aussagen in K 17 doch kein Arzneimittel kraft Präsentation gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1.5 AMG.
aa) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG sind Arzneimittel u. a. Stoffe, die dazu bestimmt sind, durch Anwendung im menschlichen Körper Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern oder zu verhüten. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 AMG sind Arzneimittel auch solche Stoffe, die dazu bestimmt sind, vom menschlichen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen. Darüber hinaus fallen gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG auch Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen unter den Arzneimittelbegriff, die die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers beeinflussen. Allerdings wird der Arzneimittelbegriff durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG dahin eingeschränkt, dass Lebensmittel i. S. d. § 1 LMBG keine Arzneimittel sind. Derselbe Stoff kann danach nicht gleichzeitig Lebensmittel und Arzneimittel sein.
Nach § 1 Abs. 1 LMBG sind Lebensmittel Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand vom Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuss verzehrt zu werden.
Entscheidend für die Einordnung eines Produktes als Arzneimittel oder Lebensmittel ist seine an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt. Die Verkehrsanschauung knüpft regelmäßig an eine schon bestehende Auffassung über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an, die wiederum davon abhängt, welche Verwendungsmöglichkeiten solche Mittel ihrer Art nach haben. Die Vorstellung der Verbraucher von der Zweckbestimmung eines Produkts kann weiter nach der Auffassung der pharmazeutischen oder medizinischen Wissenschaft beeinflusst sein, ebenso durch die dem Mittel beigefügten oder in Werbeprospekten enthaltenen Indikationshinweise und Gebrauchsanweisungen sowie die Aufmachung, in der das Mittel dem Verbraucher allgemein entgegentritt (vgl. BGH, ZLR 2000, 375, 378 f. - L-Carnitin 500; 1995, 419, 420 - Knoblauchkapseln; NJW 1998, 836, 837; BVerwGE 97, 132, 135 f.; VGH München, NJW 1998, 845). Mit seinem Erscheinungsbild begründet das Produkt Erwartungen und Vorstellungen über seine Zweckbestimmung oder es knüpft an eine schon bestehende Auffassung der Verbraucherkreise über den Zweck vergleichbarer Mittel und ihrer Anwendung an. Damit hängt das Erscheinungsbild entscheidend von der Konzeption ab, mit der es der Verantwortliche dem Markt präsentiert (BVerwG, Pharma-R 1995, 256, 259; OVG Berlin, Pharma-R 1995, 273, 277). Zum Verzehr bestimmte Stoffe sind erst dann ein Arzneimittel, wenn der arzneiliche Zweck überwiegt. Bei einem gleichwertigen Zweck bleibt der Stoff ein Lebensmittel (VGH München, NJW 1998, 845); im Zweifel ist also von einem Lebensmittel auszugehen (BGH, NJW 1976, 1154 - Fencheltee; KG, 25. ZS, MD 1995, 1065, 1069 f.; MD 1997, 334).
Hat ein Produkt keine pharmakologischen Wirkungen, so wird es in der Regel als Lebensmittel einzuordnen sein. Denn ein verständiger Durchschnittsverbraucher wird im Allgemeinen nicht annehmen, dass ein als Nahrungsergänzungsmittel angebotenes Präparat tatsächlich ein Arzneimittel ist, wenn es in der vorgegebenen Dosierung keine pharmakologischen Wirkungen hat (BGH, a. a. O., L-Carnitin 500, S. 379). Dies gilt uneingeschränkt, wenn ein Produkt bereits allein wegen seiner Inhaltsstoffe (und daran anknüpfende Vorstellungen der Verbraucher zu Verwendungsmöglichkeiten) als Arzneimittel beurteilt werden soll (so im Fall des BGH, a. a. O., L-Carnitin 500). Soweit aber ein Produkt ohne objektive pharmakologische Wirkung dennoch vom Hersteller oder Verkäufer als Mittel zur Heilung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten bezeichnet oder empfohlen wird (also unter Herausstellung von pharmakologischen Wirkungen), kann ungeachtet der objektiv fehlenden pharmakologischen Wirkung ebenso von einem Arzneimittel auszugehen sein. Denn der Verbraucher soll auch davor geschützt werden, anstelle eines wirksamen Arzneimittels ein unwirksames Präparat anzuwenden (BVerwG, Pharma-R 1995, 256, 260 und 261 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH; BGH, a. a. O., Knoblauchkapseln, S. 421 zu Art. 1 Nr. 2 EG-Arzneimittelrichtlinie vom 26. Januar 1995, Richtlinie 65/65; EuGH, Slg 1983, 3902 - Van Wennekom, Rdnrn. 17, 18). Insoweit ist bei der Abgrenzung von Lebensmitteln (Nahrungsergänzungsmitteln) zu Arzneimitteln zu beachten, dass auch Lebensmittel der Gesundheitserhaltung dienen können und nicht selten als "gesunde Ernährung" dem Verbraucher gegenübertreten. Der Schutzzweck des AMG zur Verhinderung einer erfolglosen Selbstmedikation bei medizinischer Behandlungsbedürftigkeit ist dann nicht berührt, wenn die Produkte nur dem durchschnittlich gesunden Normalverbraucher zur Gesunderhaltung angeboten werden und auch eine naheliegende Krankheitsvorbeugung (etwa Impfung) damit nicht unterlaufen und verdrängt wird.
bb) Vorliegend stellt der Kläger nicht auf eine etwaige objektive pharmakologische Wirkung ab, sondern allein auf die Präsentation des Produktes gegenüber dem Verbraucher.
Soweit in der Anlage K 17 empfohlen wird "zur Optimierung der natürlichen Abwehr", werden schlechthin alle Verbraucher angesprochen, nicht aber gezielt bestimmte, in ihrer Abwehr geschwächte Personen. Es geht allein um eine bloße Gesunderhaltung ohne erkennbare Gefahr einer gefährlichen Selbstmedikation. Eine gesunde Ernährung wird allgemein auch als Stärkung der natürliche Abwehrkräfte aufgefasst. Die Aussage "zur Neubildung von Blutzellen" geht ebenfalls nicht darüber hinaus. Blutzellen müssen fortlaufend erneuert werden, und zwar durch eine körpereigene Verwertung von Nahrung. Bestimmten, insbesondere eisenhaltigen Lebensmitteln wird von vielen Verbrauchern ein besonderer Einfluss auf die Blutbildung beigemessen. Krankhafte Blutbildungsdefizite sind damit erkennbar noch nicht angesprochen.
II. Die Berufung ist auch begründet bezüglich des Unterlassungsausspruches a),
bb) (Femiforte). Es liegt ebenfalls kein Arzneimittel kraft Präsentation gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, 5 AMG vor.
1. Soweit der Kläger sich auf die Aussagen in der Broschüre "Grundlagen ..." (K 30) stützt, fehlt es an einer Wiederholungs- oder Begehungsgefahr (vgl. oben I. 1.).
2. Auch die Aussagen in K 17 und K 19 begründen keine Arzneimitteleigenschaflf des Produkts.
a) In Anlage K 17 wird die Aussage "Für Frauen nach der Menopause zur täglichen Nahrungsergänzung" getroffen. Dies hat keinerlei Bezug zu einer Erkrankung.
b) Die Anlage K 19 ergänzt diese Aussage zwar, wenn auf die Folgen der hormonellen Veränderungen mit den Wechseljahren hingewiesen wird.
Dabei werden aber wiederum alle Frauen nach der Menopause angesprochen, nicht etwa gezielt besondere Risikogruppen. Das Produkt soll der Erhaltung der natürlichen Stabilität des Skelettsystems förderlich sein, also der Gesunderhaltung dienen. Auch etwa kalziumhaltige Lebensmittel werden allgemein zur Stärkung der Knochen empfohlen. Der Kläger hat nicht näher dargetan, inwieweit nach den angegriffenen Aussagen die Gefahr bestehen könnte, dass Verbraucher eine notwendige medikamentöse Vorbeugung der Osteoporose im Vertrauen auf dieses Produkt unterlassen.
III. Die Berufung ist weiterhin begründet, soweit der Kläger seinen Unterlassungsantrag a), cc) - hh) auf die Aussagen in der Broschüre "Grundlagen ..." (K 30) stützt, denn auch insoweit fehlt es an einer Wiederholungs- oder Begehungsgefahr (vgl. oben I. 1.).
IV. Dies gilt ebenso für den Unterlassungsantrag zu b), der auf diese Broschüre gerichtet ist.
V. Auch für den Unterlassungsantrag d) (Plakat) gilt im Ergebnis das Vorstehende.
1. Der Klage lag auch insoweit eine Zusendung vom 12. Oktober 1998 zugrunde. Diese Verletzungshandlung ist verjährt (oben I. 1. a), aa).
2. Soweit der Kläger sich mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2000 zusätzlich auf eine Werbesendung aus Februar 2000 bezieht (die eine Broschüre enthalten haben soll, auf deren Titelblatt der Inhalt des Plakats abgedruckt sei), mag der Abdruck des Plakats auf der Titelseite noch in den Kernbereich der Untersagung des Plakatgebrauchs fallen, denn wesentlich ist insoweit der Inhalt und die Funktion eines an den Verbraucher gerichteten Werbemittels. Auch die Verletzungshandlung vom Februar 2000 ist aber nicht innerhalb der Verjährungsfrist des § 21 Abs. 1 UWG in den Prozess eingeführt worden.
3. Eine etwaige Begehungsgefahr ist jedenfalls mit der ausdrücklichen rechtsverbindlichen Erklärung des Beklagten im Schriftsatz vom 28. Mai 2001, er werde das Plakat nicht mehr verwenden, entfallen.
VI. Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend zur Untersagung der Schrift "Stoppt das Pharma-Tribunal..." gemäß Buchstabe e) des landgerichtlichen Tenors.
B Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.
I. Die Klage ist insoweit zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist gegeben, Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ.
a) Ergibt sich die Zuständigkeit zugleich aus den zur Begründung des erhobenen Anspruchs vorgebrachten Tatsachen, so genügt die schlüssige Behauptung der die internationale Zuständigkeit begründenden Tatsachen. Eines besonderen Nachweises dieser "doppelrelevanten Tatsachen" bedarf es für die Zuständigkeit nicht, da sonst im besonderen Gerichtsstand keine Sachentscheidung gegen den Kläger ergehen könnte (BGH, NJW 1994, 1413, 1414; Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 12 Rdnr. 14, 21).
b) Die Übersendung der gerügten Schriften (Antrag b) - f) nach Berlin und die Internet-Ausstrahlung sind solche doppelrelevanten Tatsachen.
aa) Nach Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ begründet der Begehungsort einer unerlaubten Handlung eine internationale Zuständigkeit (Köhler/Piper. a. a. O., Einf. Rdnr. 108). Dazu zählen auch Wettbewerbsverstöße (BGH, GRUR 1988,483,485 - AGIAV). Begehungsort ist auch der Ort des Erfolgseintritts (Köhler/Piper. a. a. O., Einf. Rdnr. 108), also der Ort, an dem die o. g. Schriften bestimmungsgemäß zugesandt wurden.
bb) Die erfolgte Zusendung ist materiell-rechtlich relevant für die Wiederholungsgefahr.
c) Der Kläger hat die Übersendung der streitgegenständlichen Unterlagen schlüssig vorgetragen. Die Aussendung der Internetpräsenz nach Deutschland ist unstreitig.
Soweit hinsichtlich des Vertriebes der Produkte a), cc) - hh) und der Werbung mit dem Buch f) nur eine Begehungsgefahr dargetan ist oder in Betracht kommt, wird auch dies von Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ erfasst (Köhler/ Piper, a. a. O., Einf. Rdnr. 108). Nur so ist ein effektiver internationaler Rechtsschutz gesichert. Damit besteht auch für einen auf Begehungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch des Klägers eine internationale Zuständigkeit.
2. Die örtliche Zuständigkeit folgt jedenfalls aus § 24 Abs. 2 UWG. Allerdings schließt § 512 a ZPO insoweit eine Überprüfung im Berufungsverfahren aus. Auch Unterlassungsansprüche eines Wettbewerbsvereins beruhen auf dem geschäftlichen Interesse seiner Mitglieder und sind deshalb "vermögensrechtliche". Die Entscheidung KG, NJW-RR 1991,41 steht dem nicht entgegen.
Im Übrigen gelten die Ausführungen zu vorstehend 1. entsprechend.
3. Der Kläger ist prozessführungsbefugt, § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
a) Der maßgebende räumliche Markt wird im Wesentlichen durch die Reichweite der Geschäftstätigkeit des Werbeunternehmens bestimmt (BGH, GRUR 1996, 804, 805 - Preisrätsel Gewinnauslobung III).
Hier erstreckt sich der räumliche Markt auf den bundesweiten Bereich, da die in Rede stehende Werbung überregional verbreitet worden, eine regionale Beschränkung dem Inhalt der Werbung nicht zu entnehmen ist und die beworbenen Produkte bundesweit bestellt werden können.
b) In sachlicher Hinsicht wird der einschlägige Markt durch den Begriff der Waren oder gewerblichen Leistung gleicher oder verwandter Art gekennzeichnet. Die Begriffe sind weit auszulegen (BGH, GRUR 1997, 479, 480 - Münzangebot).
aa) Die beiderseitigen Waren (Leistungen) müssen sich in ihrer Art so gleichen oder nahe stehen, dass der Absatz der Ware des einen Mitbewerbers durch ein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann (BGH, WRP 1998, 42, 45 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, WRP 2000, 389, 391 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Köhler/Piper. a. a. O., § 13 Rdnr. 1). Vorausgesetzt wird das Vorliegen eines (mindestens) abstrakten Wettbewerbsverhältnisses. Das bedeutet, dass eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen - sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht kommt (BGH, WRP 1996, 1102,1103 - Großimporteur; Köhler/Piper. a. a. O,, m. w. N.). Die Beteiligten müssen nicht derselben Wirtschafts- oder Handelsstufe angehören (BGH, a. a. O., Preisrätselgewinnauslobung III, S. 805; a. a. O., Unbestimmter Unterlassungsantrag III; GRUR 1997, 541, 542 - Produkt-Interview), insbesondere stehen sich Hersteller und Vertreiber gleich (Köhler/Piper a. a. O.). Es genügt, dass ein potentieller (bzw. künftiger) Wettbewerb behindert wird. Ausreichend ist ferner, dass die Behinderung sich aus der irrigen Annahme des Verkehrs von der Substituierbarkeit der angebotenen Güter ergeben kann (BGH, GRUR 1981, 529, 530 - Rechtsberatungsanschein). Ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis kann auch zwischen dem Vertrieb von Waren (z. B. Arzneimittel) und von Dienstleistungen (z. B. Heilbehandlung im Sanatorium) bestehen (BGH, a. a. O., gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; WRP 1998, 312, 313 - Lebertran I). "Verwandte" Waren sind in Bezug auf einzelne Arzneimittel nicht nur die unmittelbar konkurrierenden, sondern (wegen der Produktionsflexibilität der Hersteller) sämtliche Arzneimittel (BGH, WRP 1998, 77, 79 - Fachliche Empfehlung III), darüber hinaus gegebenenfalls auch Medizinprodukte (BGH, WRP 1998,181,183-Warentest für Arzneimittel; a. a. O., Lebertran I), Kosmetika (BGH, GRUR 1997, 681, 682 - Produktwerbung) und Nahrungsergänzungsmittel. In Bezug auf Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Vitaminpräparate, besteht ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis zu Lebensmitteln, Naturheilmitteln, diätetischen Mitteln und Arzneimitteln (BGH, a. a. O., Produkt-Interview).
bb) Die hier beworbenen Produkte sind hoch dosierte Vitaminpräparate.
Sachlich zu berücksichtigen wären daher nach der Mitgliederliste des Klägers jedenfalls 38 Hersteller pharmazeutischer Produkte, 19 Vertreiber pharmazeutischer Produkte, ein Betreiber von Krankenhäusern, vier Betreiber von Kurkliniken, zehn Kliniken, ein Verband niedergelassener Ärzte, 31 Anbieter und Hersteller von Naturheilmitteln usw., zwei Sanitätshäuser mit Reform- und Drogerieprodukten im bundesweitem Versandhandel sowie zwei Lebensmittelfilialenbetriebe mit Märkten im Bundesgebiet und einem Angebot an Nahrungsergänzungsmitteln (Vitamintabletten).
cc) Insoweit kann hier von einer erheblichen Mitgliederzahl zumindest potentiell betroffener Gewerbebetreibender ausgegangen werden.
(1) Dabei kommt es weder auf die Mitgliedschaft einer bestimmten Mindestzahl noch auf die Mehrheit der Mitbewerber an. Erforderlich und ausreichend ist, dass Gewerbetreibende aus der einschlägigen Branche dem Verband nach Anzahl und/oder Gewicht und Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen ist (BGH, WRP 1996, 1102,1103 - Großraumimporteur; Köhler/Piper. § 13 Rdnr. 21 m. w. N.). Es ist darauf abzustellen, ob die Zahl und wirtschaftliche Bedeutung der branchenzugehörigen Verbandsmitglieder den Schluss darauf zulässt, dass nicht lediglich Individualinteressen einzelner, sondern objektiv gemeinsame ("kollektive") gewerbliche Interessen der Wettbewerber wahrgenommen werden (BGH, a. a. O., S. 1037 - Großimporteur; KG, 25. ZS, a. a. O. - Versandhandelswerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel; Köhler/Piper. a. a. O., § 13 Rdnr. 21).
(2) Angesichts der Vielzahl von Mitgliedern in unterschiedlichen Sortimentsbereichen, unterschiedlicher Stellung im Absatzwege und stark differierender Marktbedeutung und wirtschaftlichem Gewicht kann bei dem Kläger von einem hinreichend repräsentativem Mitgliederbestand nach der Mitgliederliste ausgegangen werden.
dd) Den Mitgliederbestand hat der Kläger durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, u. a. auch im Verfahren der Parteien 5 U 9646/00 (vgl. Urteil des Senats vom 20. Juni 2001, S. 5).
ee) Auch die nunmehr vom Beklagten vorgetragenen Beanstandungen erschüttern diese Glaubhaftmachung nicht.
Die Überprüfung des Beklagten hat zwar in 19 Fällen Beanstandungen ergeben, wobei in fünf Fällen die Abweichungen in der Adressenangabe aber eher marginal sind. Soweit der Beklagte geltend macht, er habe nur "stichprobenartig" die Anschriften kontrolliert und er damit eine noch größere Fehlerzahl andeuten will, bleibt sein Vortrag unzureichend. Es steht ihm zumutbar eine vollständige Überprüfung aller in Betracht kommenden Mitglieder frei. Der Kläger hat zu den einzelnen Beanstandungen Stellung genommen und etwaige Veränderungen der Anschriften korrigiert (Ziffer 1,4, 6, 8, 10, 12, 13, 16). Die von ihm vorgelegten Rechnungen mit Zahlungsbeleg (Anlagen BE 3, 4, 8, 10, 12 a) belegen ebenfalls die Mitgliedschaft. Die nochmalige Überprüfung des Beklagten ergab dann auch nur noch zwei Beanstandungen bezüglich eines Wäschehauses und eines Immobilienbüros; diese sind schon wegen ihres Geschäftsgegenstandes vorliegend nicht von Bedeutung und sie erschüttern auch nicht die Glaubhaftmachung der übrigen Angaben.
c) Hinsichtlich der personellen, finanziellen und sachlichen Ausstattung ist das Landgericht zutreffend von einer Vermutung zugunsten des Klägers ausgegangen (vgl. auch BGH, WRP 1997, 439 -Geburtstagverlag II). Dem ist der Beklagte nicht mehr näher entgegengetreten.
4. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
a) Ein bestimmter Klageantrag ist erforderlich, um den Streitgegenstand und den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) festzulegen sowie die Tragweite des begehrten Verbotes und die Grenzen seiner Rechtskraft zu erkennen. Der Verbotsantrag darf daher nicht derart undeutlich gefasst sein, dass sich der Gegner nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen wäre (BGH, GRUR 1992, 561, 562 - Unbestimmter Unterlassungsantrag II m. w. N.; WRP 1998, 42,43 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Auch muss der Schuldner, der den Titel freiwillig befolgen möchte, hinreichend genau wissen, was ihm verboten ist (Köhler/Piper. a. a. O., vor § 13 Rdnr. 279)
Die Wiederholung des Wortlauts eines gesetzlichen Verbotstatbestandes genügt grundsätzlich nicht für die Bestimmtheit des Unterlassungsantrages (BGH, WRP 2000, 389, 391 f. - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Denn das Gesetz stellt nur eine abstrakte Regelung auf und kann daher eine Vielzahl von Fällen erfassen. Ein entsprechender Unterlassungstitel wäre, da seine Reichweite erst durch Auslegung ermittelt werden müsste, keine geeignete Vollstreckungsgrundlage (BGH, a. a. O. -Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Köhler a. a. O., vor § 13 Rdnr. 284). Eine Ausnahme gilt dann, wenn bereits das Gesetz selbst hinreichend eindeutig und konkret gefasst ist (BGH, GRUR 1995, 832, 833 - Verbraucherservice), es sei denn, dass gerade streitig ist, welche von mehreren Verhaltensweisen dem gesetzlichen Verbotstatbestand unterfällt (BGH, WRP 1992, 482, 483 - Ortspreis). Ist allerdings der Anwendungsbereich einer Norm durch eine gefestigte Auslegung geklärt, so mangelt einem gesetzeswiederholenden Unterlassungsantrag nicht die Bestimmtheit (vgl. BGH, WRP 1999, 83, 85 - Die Luxusklasse zum Nulltarif; Köhler/Piper. a. a. O.).
b) Dem wird der Unterlassungsantrag zu a), cc) - hh) noch gerecht.
Der Kläger hat diese Anträge schon in der Klageschrift auf die Eigenschaft eines Arzneimittels kraft Präsentation gestützt und in der Klagebegründung die insoweit maßgeblichen Produktaussagen benannt. Entsprechendes gilt auch für die Einbeziehung der Aussagen im Internet durch den Schriftsatz des Klägers vom 23. Oktober 2000. Eine weitere Präzisierung ist in der nunmehr vorliegenden Antragsfassung erfolgt, die die jeweiligen Anlagen in Bezug nimmt. Diese Antragsfassung ist - wie mit den Parteien erörtert - jedenfalls (auch für den Beklagten) auslegungsfähig, da den Anlagen K 17 - K 24 ohne weiteres die jeweilige Aussage zu den einzelnen Produkten zugeordnet werden kann. K 17 listet die Produkte - mit jeweiligen Zusätzen - auf; die Anlagen K 18 - K 24 berühren jeweils nur ein Produkt. Zur Klarstellung hat der Senat insoweit die jeweiligen Produktaussagen den einzelnen Produkten schon im Verbotsausspruch zugeordnet.
Damit ist auch fest umrissen, worauf sich die Annahme der Arzneimitteleigenschaft gründet und wie weit der Verbotsumfang reicht.
c) Hinsichtlich der Anträge c) (Postkarte) und f) (Buch) ist die Wendung "außerhalb der Fachkreise" zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Wendung ist im Übrigen auch aus sich heraus klar umrissen. Die Wendung "für den Vertrieb von Arzneimitteln gemäß Klageantrag I. a) mit dem Buch zu werben" ist noch hinreichend bestimmt. Denn insoweit darf (wie bei den Wendungen "zu Zwecken des Wettbewerbs" usw.) eine gewisse Verallgemeinerung vorgenommen werden. Problemlos ist der werbliche Zusammenhang ohnehin, wenn er - wie hier - aus dem Inhalt der Werbeschrift selbst folgt (dazu näher nachfolgend). Haben Unterlagen einen solchen Umfang, dass ihre Versendung mit dem Urteil praktisch ausgeschlossen ist, kann im Urteil auf Aktenbestandteile verwiesen werden. Begründen eine Vielzahl von Äußerungen in einer Schrift ihre Wettbewerbswidrigkeit, kann ihre Angabe den Entscheidungsgründen vorbehalten bleiben, denn der Tenor ist unter Berücksichtigung all dieser Entscheidungsgründe auszulegen. Entsprechendes gilt für Klageantrag und -begründung. Insoweit hat der Kläger hier auch einzelne Stellen im Buch bezeichnet, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen sollen. Diese Äußerungen sollen sich wie ein "roter Faden" durch das Buch ziehen. Unter diesen Umständen war dem Beklagten auch eine Rechtsverteidigung ohne weiteres möglich.
II. Die Unterlassungsklage ist bezüglich des Antrages a), cc) - hh) aus § 1 UWG i. V. m. §§ 21 AMG, 3 a HWG begründet.
1. Die Produkte a), cc) - hh) sind Arzneimittel kraft Präsentation gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG.
a) Hinsichtlich des Produktes cc) folgt dies aus den Angaben der in ihrem Internet-Auftritt gemäß Anlage K 20.
Danach soll das Produkt "insbesondere für Patienten mit erhöhtem Cholesterinspiegel und andere Fettstoffwechselstörungen" entwickelt worden sein. Ein "klinischer Beweis" sei erbracht, dass eine "optimale Versorgung mit Vitamin C erhöhte Cholesterinspiegel senkt" und die Bedeutung der natürlichen Zellfaktoren Vitamin B 6 und Folsäure "für die Senkung des Blutrisikofaktors Homocystiein" sei bekannt und dokumentiert. "Leider findet dieses Grundlagenwissen in der medizinischen Vorbeugung und Therapie von Herz-Kreislauf-Erkrankungen bisher kaum oder gar keine Anwendung".
Damit werden ausdrücklich Erkrankungen angesprochen (Patienten mit erhöhtem Cholesterinspiegel und anderen Fettstoffwechselstörungen, medizinische Vorbeugung und Therapie von Herz-Kreislauf-Erkrankungen). Hierbei werden - wie auch bei den nachfolgend erörterten Produkten - einzelne Vitamine und andere Stoffe herausgestellt, und zwar aus der Sicht des Verbrauchers als die bedeutsamen, wirksamen Bestandteile des Produkts. Das Produkt wird als erfolgreiches und klinisch erprobtes Behandlungsmittel angepriesen. Damit liegt die Gefahr einer Selbstmedikation von Verbrauchern mit Produkten nahe, die ihnen -mangels Zulassungsverfahren - ohne die nach dem AMG gewährleisteten Erfolgs- und Risikokontrollen verkauft werden. Die Verbraucher nehmen sie - nicht fernliegend - anstelle der an sich gebotenen medizinischen Versorgung ein.
Soweit in der Internetpräsenz das Produkt nur noch als bezeichnet wird, ist die Produktidentität nicht in Frage gestellt. Der Senat hat zur Klarstellung die übrigen Angaben der Produktbezeichnung (gemäß dem Unterlassungsantrag) gestrichen, da insoweit eine Wiederholungs- oder Begehungsgefahr nicht ersichtlich ist.
b) Das Produkt (a), dd) soll gemäß den Aussagen in der Anlage K 22 "speziell Patienten mit Zuckerstoffwechselstörungen (Diabetes) ... helfen". "Der klinische Beweis" sei erbracht, dass eine ausreichende Zufuhr von Vitamin C in den Zellen der Arterienwand "die Entwicklung der diabetischen Gefäßerkrankung" verhindere und sich "bei den Diabetespatienten, die zusätzlich das Spurenelement Chrom erhielten", ein "nachhaltiger therapeutischer Nutzen" gezeigt habe: "Die Blutzuckerwerte und der Insulinverbrauch wurden deutlich gesenkt, ebenso der Krankheitsmarker für Diabetes im Blut, das HBA-Molekül".
Auch damit werden gezielt Diabetes-Patienten angesprochen. Das dargestellte Produkt soll eine drohende spezifische Erkrankung der Gefäße verhindern und die Diabetes - Erkrankung selber soll verhindert werden können. Damit drohen auch hier die genannten Gefahren einer Selbstmedikation mit erfolglosen Mitteln.
c) Auch das Produkt (a), ee) wird gemäß den Aussagen Anlage K 21 bei Arteriosklerose mit Herz-Kreislauf-Erkrankung als "unterstützende Therapie" dargestellt. Es sei für "Patienten mit erhöhten Blutdruck entwickelt" worden und helfe, den erhöhten Blutdruck zu normalisieren. Es sei klinisch erwiesen, dass Vitamin C (ebenso wie Arginin und Calcium) den Blutdruck senke und Vitamin C auch die Blutfettwerte günstig beeinflusse.
Damit werden ausdrücklich Patienten mit erhöhtem Blutdruck und solche mit Arteriosklerose und Herz-Kreislauf-Erkrankungen angesprochen und ihnen wird ein Therapiemittel versprochen. Zwar sind die Gefahren einer Selbstmedikation vermindert, wenn nur eine unterstützende, helfende Therapie angepriesen wird, sie werden aber nicht beseitigt. Denn die Einnahme des Produktes des Beklagten kann den Verbraucher jedenfalls veranlassen, den Umfang der notwendigen medizinischen Versorgung zugunsten des Produktes des Beklagten einzuschränken.
d) Das Produkt (a), ff) wird gemäß Anlage K 24 "Patienten mit Herzschwäche (Luftnot, Ödemen und Leistungsschwäche)" angeboten. Der klinische Beweis sei erbracht. Jeder zweite Patient verdanke "Coenzym Q 10" sein Leben, ebenso verbesserten Karnitin und Vitamin B 1 die Überlebenschancen deutlich.
Zwar wird zu den klinischen Studien bezüglich Coenzym Q 10 und Karnitin mitgeteilt, diese Stoffe seien den Patienten zusätzlich zu ihren regulären Medikamenten verabreicht worden. Auch insoweit bleibt aber die naheliegende Gefahr einer Selbstmedikation unter Verringerung der notwendigen medizinischen Versorgung.
e) Das Produkt (a), gg) soll nach den Aussagen gemäß Anlage K 23 bei "Herz-Kreislauf-Erkrankungen" helfen, u. a. bei "Herzinfarkt, Schlaganfall und Durchblutungsstörungen", und zwar auch als "unterstützende Therapie". Dabei seien bestimmte Stoffe (Vitamin C, Chondoritinsulfat usw.) zu dieser "einzigartigen Funktion" (optimale Stabilität und Elastizitäten der Arterienwände) in der Lage. Diese förderten - wissenschaftlich nachgewiesen - den natürlichen Heilungsprozess der erkrankten Arterienwände. Es sei "klinisch" bewiesen, dass Vitamin C, "Lysin und Prolin" die "Koronarsklerose, die Ursache des Herzinfarktes", "bereits im Frühstadium aufgehalten und auf natürliche Weise wieder umgekehrt" habe. "Die Heilwirkung" von "Chondoritinsulfat und N-Acetylglucosamin" sei von Wissenschaftlern untersucht.
Damit liegen auch bezüglich dieses Produktes die genannten Gefahren einer erfolglosen Selbstmedikation auf der Hand.
f) Hinsichtlich des Produktes (a), hh) trifft Anlage K 18 die Aussage, dass "Arteriosklerose (Arterienverkalkung) die Hauptursache von Herzinfarkt und Schlaganfall" sei. Auch bei Patienten ist das Vitaminprogramm und sollte mit einer speziellen Vitaminformel kombiniert werden. In klinischen Studien mit der Basisformel von konnte die Zunahme der Arterienverkalkung gestoppt und auf natürliche Weise wieder umgekehrt werden. Dies wird nachfolgend in der Anlage K 18 noch durch eine "Vorher/Nachher"-Abbildung eines Gefäßes plastisch dargestellt.
Auch insoweit sind die Gefahren einer erfolglosen Selbstmedikation ohne weiteres erkennbar.
g) Unter diesen Umständen ist der hinsichtlich der genannten "Präparate" teilweise gegebene Hinweis "zur täglichen Nahrungsergänzung" bedeutungslos. Damit werden die Produkte schon noch nicht einmal eindeutig als Lebensmittel bezeichnet. Im Übrigen wäre selbst eine falsche Kennzeichnung wegen der im Vordergrund stehenden Wirkungserwartungen unerheblich (BGH, a. a. O., L-Carnitin 500, S. 380 unter Hinweis auf BVerwGE 97, 132, 137).
h) Auch die EG-rechtliche Ausgestaltung des Begriffs "Arzneimittel" steht vorliegend nicht entgegen.
aa) Nach Art. 1 der Richtlinie 65/65/EWG vom 26. Januar 1965 (Abi. Nr. 22), geändert durch die Richtlinie 92/27/EWG vom 31. März 1992 (Abl. Nr. 2113/8) sind unter Arzneimitteln zu verstehen:
- Alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die als Mittel zur Heilung oder zur Verhütung menschlicher oder tierischer Krankheiten bezeichnet werden (erste gemeinschaftsrechtliche Definition),
- alle Stoffe oder Stoffzusammensetzungen, die dazu bestimmt sind, im oder am menschlichen der tierischen Körper zur Erstellung einer ärztlichen Diagnose oder zur Wiederherstellung, Besserung oder Beeinflussung der menschlichen oder tierischen Körperfunktion angewandt zu werden (zweite gemeinschaftsrechtliche Definition),
bb) Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein Erzeugnis, das nicht als ein Mittel zur Heilung oder zur Verhütung von Krankheiten "bezeichnet" wird, dennoch eine Arzneimittel im Sinne der zweiten gemeinschaftsrechtlichen Definition seien (EuGH, Slg. 1983, 3883, 3902 - Van Wennekom, Rdnr. 22). Dabei kann die Höhe der Konzentration des Wirkstoffes eine Rolle spielen. Vitaminpräparate, die - im Allgemeinen in starken Dosen - zu therapeutischen Zwecken bei bestimmten Krankheiten verwendet werden, bei denen der Vitaminmangel nicht die Krankheitsursache ist, sind in jedem Fall Arzneimittel (EuGH, a. a. O., Rdnr. 27). Im Übrigen war es dem EuGH beim damaligen Stand der Wissenschaft unmöglich anzugeben, ob das Kriterium der Konzentration für sich allein immer ausreichende Anhaltspunkte dafür sein könne, dass ein Vitaminpräparat ein Arzneimittel darstelle (EuGH, a. a. O., Rdnr. 28). Insoweit sei die Qualifizierung eines Vitamins als Arzneimittel im Sinne des zweiten Teils der Definition in der Richtlinie 65/65 von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beim jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis feststehenden pharmakologischen Eigenschaften jedes einzelnen Vitamins vorzunehmen (EuGH, a. a. O., Rdnr. 29).
Vorliegend geht es zwar um hoch dosierte Vitaminprodukte. Mangels Vertrages des Klägers kann aber allein aus der Konzentration (abgesehen vom Produkt a), hh) nicht auf eine Arzneimitteleigenschaft im Sinne der zweiten gemeinschaftsrechtlichen Definition geschlossen werden. Hinsichtlich des Produktes a), hh) kann dies im Hinblick auf den Hilfsantrag dahingestellt bleiben.
cc) Hier liegen nämlich Arzneimittel im Sinne der ersten gemeinschaftsrechtlichen Definition der Richtlinie 65/65 vor.
(1) Der Begriff der "Bezeichnung" eines Erzeugnisses ist weit auszulegen (EuGH, a. a. O., Rdnr. 17). Denn die Richtlinie will den Verbraucher nicht vor schädlichen oder giftigen Arzneimitteln als solche schützen, sondern auch vor solchen Erzeugnissen, die nicht ausreichend sind oder die nicht die Wirkung haben, die der Verbraucher nach ihrer Bezeichnung von ihnen erwarten darf (EuGH, a. a. O., Rdnr. 17).
Es ist daher davon auszugehen, dass ein Erzeugnis nicht nur dann "als Arzneimittel zur Heilung oder zur Verhütung von Krankheiten" im Sinne der ersten gemeinschaftsrechtlichen Definition der Richtlinie 65/65 "bezeichnet" wird, wenn es ausdrücklich - jedenfalls durch das Etikett, den Beipackzettel oder mündlich - als solches "bezeichnet" oder "empfohlen" wird, sondern auch dann, wenn bei einem durchschnittlich informierten Verbraucher auch nur schlüssig, aber mit Gewissheit der Eindruck entsteht, dass dieses Erzeugnis - in Anbetracht seiner Aufmachung - die in der ersten gemeinschaftsrechflichen Definition beschriebene Wirkung haben müsse (EuGH, a. a. O., Rdnr. 18).
(2) Vorliegend werden die Erzeugnisse zur Heilung und zur Verhütung menschlicher Krankheiten angepriesen. Aus der Sicht der Verbraucher entsteht der Eindruck eines Arzneimittels. Es droht - wie erörtert - die Gefahr einer unzureichenden Selbstmedikation.
(3) Soweit der Beklagte auf die Klage der Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland verweist (Rechtssache C-387/99, Abi. vom 18. Dezember 1999), ist dies unerheblich. Denn mit dieser Klage rügt die Kommission die Praxis in der Bundesrepublik Deutschland, Vitaminpräparate allein wegen einer bestimmten Konzentration (mehr als dreifache Tagesdosis) als Arzneimittel anzusehen. Dies mag nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft für ein Arzneimittel kraft Bestimmung (zweite Definition) möglicherweise nicht gerechtfertigt sein. Das stünde dann nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH (a. a. O.). Vorliegend geht es aber nicht um ein Arzneimittel kraft "Bestimmung" (zweite Definition), sondern um ein solches kraft "Bezeichnung" (erste Definition).
dd) Im Übrigen will die Richtlinie 65/65 nur eine schrittweise Angleichung der einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften erreichen.
Daher strebt die Richtlinie zwar eine möglichst weitgehende Beseitigung der gemeinschaftlichen Handelshemmnisse für die durch sie erfassten Erzeugnisse an, sie schließt jedoch nicht aus, dass Erzeugnisse, die nicht unter ihre Vorschriften fallen, von den Mitgliedstaaten einer restriktiven Verkaufs- und Vertriebsregelung unterworfen werden, sofern die übrigen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts beachtet werden (EuGH, a. a. O., Rdnr. 31). Insoweit müssen bei der Abgrenzung von Arzneimitteln bis zu einer umfassenden Harmonisierung nationale Besonderheiten hingenommen werden (EuGHE 1991, 1561 - Monteil und Samanni; L 1993, 2365 - Augenspüllösung; BVerwG, Pharma-R 1995, 256, 262; Doepner, Pharma-R 1996, 206, 210).
Hier fallen die o. g. Produkte schon unter die Vorschrift der ersten Definition der Richtlinie 65/65. Damit darf auch in den Niederlanden keine andere Qualifikation als die eines Arzneimittels erfolgen. Der Antragsgegner hat auch nicht im Einzelnen dargetan, dass in den Niederlanden die o. g. Produkte selbst in Ansehung der hier in Rede stehenden Werbeinhalte als Lebensmittel angesehen werden.
ee) Im Übrigen sind gemäß Art. 30 EG solche Beschränkungen im innerstaatlichen Handel gemäß Art. 28 EG zulässig, die -wie hier- zum Schutz der Gesundheit (hier vor den Gefahren einer wirkungslosen Selbstmedikation bei einer Erkrankung) erfolgen, die auch erforderlich sind, um eine ernste Gefahr für die Gesundheit abzuwenden und die nicht einseitig - also diskriminierend - gegen die eingeführten Waren gerichtet sind.
2. Der Vertrieb von und die Werbung für Fertigarzneimittel ohne Zulassung ist gemäß §§ 21 AMG, 3 a HWG untersagt. Diese streitgegenständlichen Produkte haben unstreitig keine derartige Zulassung. Selbst eine solche Zulassung nach niederländischem Arzneimittelrecht hat der Beklagte nicht vorgetragen. Mit dem Internet-Auftritt in deutscher Sprache ausdrücklich an "Kunden aus Deutschland" (Anlage K 17) und insbesondere auch dem erkennbar an den deutschen Verbraucher gerichteten Brief (Anlage K 28 nimmt insbesondere auf "die Menschen in Deutschland, S. 1, die Gesundheitsversorgung in Deutschland, S. 4, ein Vertriebsverbot in Deutschland, §. 5," ihre Bundestagsabgeordneten, S. 6 usw. Bezug) wird jedenfalls eine dringende Begehungsgefahr eines Vertriebes in Deutschland erkennbar. Aus dem Rundschreiben (Anlage K 27) aus Mai 1999 folgt zudem, dass die Produkte des Konzerns schon nach Deutschland vertrieben werden, denn einzelne deutsche Krankenkassen sollen die Kosten für diese Produkte schon erstattet haben. Wenn der Beklagte unter diesen Umständen einen fortdauernden Vertrieb der Produkte nach Deutschland tatsächlich bestreiten wollte, hätte er sich hierzu näher erklären müssen.
3. Es ist auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gegeben.
Für eine Wettbewerbsabsicht spricht bei Konkurrenten eine tatsächliche Vermutung (BGH, GRUR 1960, 386 - Mampe Halb und Halb I; Z 45, 296, 302 - Höllenfeuer; GRUR 1962, 34 - Torsana). Hinsichtlich des vorliegenden Internet-Auftritts geht es um einen Produktabsatz in Konkurrenz zu Medikamenten und Nahrungsergänzungsmitteln. Jedenfalls der Konzern hat somit im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gehandelt.
Der Beklagte ist hier jedenfalls als Störer zur Unterlassung verpflichtet.
a) Soweit der Beklagte sich dahin einlässt, er selbst handele nur als privater Wissenschafter, die in Rede stehende Werbung und der Vertrieb der Produkte würden von eigenständigen juristischen Personen durchgeführt, an denen er unmittelbar nicht beteiligt oder bei denen er als Geschäftsführer tätig sei, ist dies unerheblich. Denn, unstreitig ist der Beklagte einziger Anteilseigner und Geschäftsführer der Holdinggesellschaft, die ihrerseits einzige Anteilseignerin und Geschäftsführerin der unmittelbar tätigen juristischen Personen ist. Der Beklagte ist daher mittelbar alleiniger Anteilseigner und - als natürliche Person - Geschäftsführer der handelnden juristischen Personen. Diese handeln tatsächlich letztlich durch ihn und unter seiner Entscheidungsbefugnis. Dies gilt auch für die. Auch diese Gesellschaft trägt - wie die Gesellschaften des Konzerns - den Namen des Beklagten. Sie wird im Rahmen des Absatzes der Konzernprodukte aktiv. Unter diesen Umständen hätte es dem Beklagten oblegen, im Einzelnen zu seiner Stellung in dieser Gesellschaft - und sei es nur mittelbar über andere Gesellschaften - und die Beziehungen dieser Gesellschaft zum Konzern näher vorzutragen. Jedenfalls eine mittelbare Beziehung - wie bei den übrigen Gesellschaften - hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt.
b) Ein persönliches Einstehen müssen des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person für Wettbewerbsverstöße kommt in Betracht, wenn das Organ selbst als Störer für die Rechtsverletzung ursächlich ist. Das kann aber nur angenommen werden, wenn das Organ selbst die Rechtsverletzung begangen hat oder wenn es wenigstens von ihr Kenntnis hatte und die Möglichkeit, sie zu verhindern (BGH, GRUR 1986, 248, 251 m. w. N.).
Dies hat der Kläger hier hinreichend dargetan. Der Internet-Auftritt ist wesentlich auf die Person des Beklagten abgestellt, dessen Forschungsleistungen hervorgehoben werden und dessen Bild abgedruckt ist (Anlage K 16). Die Produkte beruhen unstreitig auf Erkenntnissen des Beklagten. Er war - wie erörtert - letztlich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer (unmittelbar bzw. mittelbar) in seinem Firmengeflecht. Unter der Internet-Domain ist ein vom Beklagten unterzeichneter Brief abrufbar (Anlage K 28), in dem darauf hingewiesen wird, dass die Aufklärungsarbeit durch den "Verkaufserlös unserer Vitaminpräparate" bezahlt werde. Die Lieferung von Medizin Formulas entspräche europäischem Recht. Die Produktübersicht (Anlage K 17) steht unter der Überschrift Weltgesundheitsnetz und Bestellservice und weist so nur auf die Person des Beklagten hin.
Dies Alles belegt, dass der Antragsgegner im Einzelnen bei den gewerblichen Aktivitäten der von ihm geführten Unternehmen maßgeblich mitwirkt. Es spricht Alles dafür, dass er auch den vorliegenden, für den Konzernvertrieb bedeutsamen Internet-Auftritt seine Unternehmen gekannt hatte. Als Geschäftsführer hätte er sie ohne weiteres untersagen können.
Unter diesen Umständen hätte es dem Beklagten oblegen, im Einzelnen den Werdegang des Internet-Auftritts und seine tatsächliche Stellung im Unternehmen darzulegen. Das schlichte Bestreiten und sein Hinweis auf Halbwahrheiten (keine unmittelbare Gesellschafter- und Organstellung) ist insoweit unzureichend. Dem Kläger ist eine Kenntnis der Firmenverhältnisse in deren Innenbereich nicht möglich, dem Beklagten ist eine Darstellung im Einzelnen ohne weiteres möglich und zumutbar.
4. Darüber hinaus ist der Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr verantwortlich.
Der Beklagte kennt nunmehr die Zuwiderhandlungen. Er kann sie aufgrund seiner Geschäftsführerstellung zukünftig wirksam unterbinden. Das Prozessverhalten des Beklagten lässt aber befürchten, dass er dies nicht durchführen will und wird. Er leugnet die Wettbewerbswidrigkeit, ebenso schlechthin seine Verantwortlichkeit, auch für die Zukunft (vgl. hierzu BGH, a. a. O., Sporthosen, S. 251). Sein Vortrag soll die Verhältnisse eher verschleiern. Die Vorteile der beanstandeten Werbung fließen wirtschaftlich in erster Linie ihm zu. Störer ist auch, wer pflichtwidrig ein ihm gegebenes Weisungsrecht zur Unterbindung zukünftiger Verstöße nicht ausübt (BGH, a. a. O.). Näheres zu einer etwaigen Aufgabe seiner Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung hat er - für ein wirksames Bestreiten der Erstbegehungsgefahr erforderlich - nicht dargetan.
5. Der Vertrieb der vorgenannten Produkte a), cc) - hh) ist auch nicht gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG durch die Einfuhr aus den Niederlanden ausnahmsweise erlaubt. Der Beklagte hat schon nicht dargetan, dass der Vertrieb in den Niederlanden auch unter Berücksichtigung der "Präsentation" rechtmäßig ist. Eine Zulassung als Arzneimittel in den Niederlanden ist zudem nicht vorgetragen. § 73 Abs. 2 Nr. 6 a AMG erfasst aber nur die Einführung von im EG-Ausland zugelassenen Arzneimitteln.
6. Der Verstoß gegen §§ 21 AMG, 3 a HWG als wertbezogen, dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung dienende Vorschriften begründet regelmäßig einen Verstoß gegen § 1 UWG (BGH, GRUR 1998, 407, 411 -Tiapridal; GRUR 1996, 806, 808 - Herz-Ass). Umstände, die hier eine Ausnahme begründen könnten, liegen nicht vor.
III. Nach der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zum Unterlassungsausspruch c) (Postkarte) ist die Erledigung dieses Klageantrages festzustellen.
1. Die ursprüngliche Unterlassungsklage ist bis zur Erklärung des Beklagten im Verhandlungstermin vom 7. Mai 2002 zulässig und begründet gewesen (vgl. allgemein BGH, GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte; NJW 1999, 2520, 2522; WRP 2001,1076 - Berühmungsaufgabe).
a) Hinsichtlich der Zulässigkeit wird auf die vorstehenden Ausführungen B I. verwiesen.
b) Der Inhalt der Postkarte verstößt gegen § 1 UWG i. V. m. § 11 Nr. 7 HWG.
Es liegt eine Werbung mit der Angst i. S. d. § 11 Nr. 7 HWG vor.
aa) Erforderlich ist das Hervorrufen von ernsthaften, besonders erheblichen Angstgefühlen (BGH, GRUR 1986, 902 - Angstwerbung; KG, 25. ZS, MD 1995, 1058, 1064; Doepner, a. a. O., § 11 Nr. 7 Rdnr. 9 m. w. N.), verursacht insbesondere durch eine drastische Beschreibung einer gravierenden, besorgniserregenden Krankheit oder eine dramatische Darstellung von Folgephänomenen (vgl. BGH, GRUR 1999, 1007, 1008 - Vitalkost zu § 18 Abs. 1 Nr. 6 LMBG; Doepner, a. a. O.).
Hier wird bei einem Vitaminmangel als (fast) zwangsläufige Folge "Herzinfarkt, Schlaganfall" und "Tod durch Blutverlust bei Skorbut" dargestellt. Der Leser kann die Grenzen von einer optimalen Vitamin C-Zufuhr hin zu einem Mangel nicht näher erkennen. Er fühlt sich also schnell angesprochen und bedroht.
bb) Der der Klage ursprünglich zugrunde liegende Verstoß aus einer Zusendung vom 12. Oktober 1998 ist zwar - wie erörtert - verjährt, § 21 Abs. 1 UWG. Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch insoweit mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2000 (dem Beklagten zugegangen am 10. November 2000) aber auch auf die Anzeige im Abendblatt vom 19./20. August 2000 (Anlage K 31) gestützt. Die aus dieser Anzeige folgende Verletzungshandlung ist in unverjährtem Zeitpunkt in den Prozess eingeführt worden.
Die Verletzungshandlung in dieser Anzeige liegt auch im Kernbereich des Verbotsantrages und -ausspruchs zu c). Denn das Charakteristische der Verletzungshandlung ist auch insoweit der Inhalt der Postkarte, nicht aber der Träger dieses Inhalts, sei es eine Postkarte, eine Buchseite oder - wie hier - eine in einer Anzeige abgebildete Karte. Weder der Verletzungsantrag noch der Verbotsausspruch des Landgerichtes haben maßgeblich auf das Medium des Trägers des Gedankeninhalts abgestellt.
cc) Es liegt auch eine hinreichend produktbezogene, nicht nur unternehmensbezogene Werbung vor.
(1) Denn Bestimmungen des HWG unterfällt nicht schlechthin jede Pharmawerbung. Einbezogen in den Geltungsbereich des HWG ist die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist (BGH, NJW 1995, 1617 - Pharma-Hörfunkwerbung m. w. N.). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des HWG danach entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung). Von Bedeutung ist insoweit -abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutige kenntlich gemachte Arzneimittel - die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang, in dem sie steht, der Name des Werbeunternehmens und inhaltliche hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn verwendeter Begriffe (BGH, a. a. O.). Wird die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel, sondern generell auf Qualität und Preiswürdigkeit aller pauschal beworbenen Produkte gelenkt, besteht nicht die Gefahr, der das HWG mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinem Geltungsbereich entgegenwirken will, dass ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aussicht oder Kontrolle durch den abgebenden Apotheker missbräuchlich angewendet werden könnte und dass es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, auf die Abgabe bestimmter Arzneimittel zu drängen (BGH, a. a. O., m. w. N.).
Sind in der Werbung keine bestimmten, namentlich bezeichneten Arzneimittel genannt, kann dennoch eine unzulässige - mittelbare - Werbung für Arzneimittel in Bracht kommen, wenn durch die Werbung der Absatz bestimmter Arzneimittel im Hinblick darauf gefördert würde, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund sonstiger Umstände, wie beispielsweise der Angabe der Indikationsgebiete oder ihrer Kenntnisse der Marktverhältnisse der Anzeige entnehmen können, es solle für bestimmte einzelne oder mehrere Arzneimittel geworben werden, obwohl deren Bezeichnung ausdrücklich nicht genannt ist (BGH, a. a. O.). Dies könnte der Fall sein, wenn in einem engen zeitlichen Zusammenhang genügend häufig auch ausschließlich bestimmte Arzneimittel beworben worden sind (BGH, a. a. O.). Die bloße Angabe allgemeiner Verwendungsgebiete ("Sportverletzungen, Kopf-, Zahn-, Gliederschmerzen oder Schnupfen") in Verbindung mit der Firmenbezeichnung und der Aufforderung, die Arzneimittel der werbenden Firma in der Apotheke zu verlangen, soll nicht genügen, da der Apotheker notwendig erst nach dem jeweiligen Produkt befragt werden müsse und letztlich der Apotheker darüber entscheide, welches Mittel aus der Angebotspalette der Firma er dem Kunden empfehle, so dass eine beratende Tätigkeit durch einen Apotheker gewährleistet sei (BGH, a. a. O., S. 1618). Unterbunden werden sollen die Gefahren einer Selbstmedikation des Verbrauchers allein aufgrund der Werbeangaben, wenn er gegenüber dem Apotheker konkret eine bestimmtes Mittel hinreichend bezeichnen und dieses bestimmt verlangen kann (BGH, GRUR 1992, 873, 874 - Pharma-Werbespot).
(2) Vorliegend enthält die Werbung selbst zwar kein konkret bezeichnetes einzelnes Produkt. Die Produkte werden aber zum einen mit der Wendung Vitaminprogramm" umschrieben. Der Verbraucher versteht dies als Oberbegriff bestimmter Produkte, die jener in der Werbung herausgestellte (der Beklagte) entwickelt hat. Der Senat kann auch dies als Teil der angesprochenen Verkehrskreise selbst beurteilen. Die Anwendungsbereiche werden in der Anzeige zudem näher beschieben (Herzinfarkt, Schlaganfall, Schwächung der Arterienwände, Bluthochdruck, Herzschwäche, Herzrhythmusstörung, Durchblutungsstörungen bei Diabetes). Ebenso werden konkrete Anwendungserfolge benannt (Blutdruck normalisiert, Herztransplantation nicht mehr notwendig, wieder normal sehen). Daraus wird wiederum der Einsatz der Produkte als Arzneimittel kraft Präsentation deutlich. Über das Internet können die Verbraucher selbst nähere Informationen zu den einzelnen Produkten des Vitaminprogramms des Beklagten bzw. seines Konzerns einholen und die Produkte bestellen. Damit besteht wiederum die - bereits erörterte - Gefahr einer Selbstmedikation der Verbraucher ohne Einschaltung eines Arztes oder Apothekers. Dies gilt ebenso für den Bezug im Wege des Strukturvertriebes, wie er aus den Anlagen K 17 und K 25 sowie K 26 deutlich wird. Dieser Strukturvertrieb ist eine Organisation von Laien, die auf Kommissionsbasis tätig werden.
Der Verbraucher, der weiß oder dies zu wissen meint, dass er unter einer der genannten Krankheiten leidet, kann somit unmittelbar selbst, auf die Produkte zugreifen und sich selbst behandeln. Anzeigeninhalt und der Inhalt der Internet-Adresse fordern eine Erprobung durch den Verbraucher geradezu heraus.
dd) Der Schutz der Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG hat wegen der naheliegenden Gefahr für den insoweit deutlich höherrangigen Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurückzutreten. Es ist dem Beklagten auch ohne weiteres zumutbar, den Inhalt der Postkarte nicht im Zusammenhang mit dem Absatz seiner Produkte als Arzneimittel zu verwenden.
2. Aus der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten im Termin ergibt sich, dass der Beklagte jedenfalls zukünftig die Postkarte nicht mehr in diesem Zusammenhang verwenden will. Dies konnte dem Kläger und seinem Unterlassungsbegehren zu c) genügen, so dass sich der Rechtsstreit insoweit erledigt hat. Auch der Beklagte macht nicht geltend, die vorgenannte Erklärung nicht ernstlich abgegeben zu haben. Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, ob der Kläger sich auch mit dieser Erklärung hätte begnügen müssen.
IV. Die Werbung mit dem Buch "Warum kennen ..." (Untersagung f) verstößt gegen § 1 UWG i. V. m § 12 Abs. 1 HWG und der Anlage A Nr. 5 c) zum HWG.
1. Gemäß § 12 Abs. 1 HWG i. V. m. der Anlage A Nr. 5 c) zum HWG ist eine Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise verboten, wenn sie sich u. a. auf die Verhütung, Beseitigung oder Linderung von organischen Krankheiten des Herzens und der Gefäße (ausgenommen allgemeine Arteriosklerose, Variköse und Frostbeulen) besteht.
a) Dieses Verbot erfasst Indikationsstellungen wie Herz-Kreislauf (BGH, GRUR 1984, 291, 292 - Heilpraktikerwerbung), "Herzinfarkt, Herzschwäche" (Doepner, HWG, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 63) und "Schlaganfall" (Doepner, a. a. O., § 12 Rdnr. 64). Ausgenommen vom Verbot ist die Werbung für Mittel der Indikationsstellung "allgemeine Arteriosklerose". Diese Gefäßerkrankung ("Arterienverkalkung") tritt bei Menschen höheren Lebensalters auf und kann als Ausdruck der Abnutzung der Gefäße betrachtet werden (altersbedingte Arteriosklerose). Zu der allgemeinen Arteriosklerose zählen u. a. nicht Arteriosklerosen besonderer Lokalisation, wie z. B. die Koronarsklerose und Hirngefäßerkrankungen (Doepner, a. a. O., § 12 Rdnr. 64). Wenn auch die ernährungsbedingte Arteriosklerose einbezogen sein sollte, dann jedenfalls nur insoweit, als sie noch nicht zu weiteren Gesundheitsbeeinträchtigungen geführt hat (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 1. August 1991 - 4 U 22/91 bei Kleist u. a., HWG, 2. Aufl., § 12 Rdnr. 18). Im Zusammenhang mit der allgemeinen Arteriosklerose darf auch deren Auswirkungen auf Herz und Kreislauf angesprochen werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 1. August 1991 -4 U 31/91 bei Kleist u. a., a. a. O.). Dies darf aber - schon wegen des Regel-/Ausnahmeverhält-nisses in Nr. 5 c) der Anlage a) zum HWG - nicht in den Mittelpunkt der Werbung gestellt werden.
b) Vorliegend wird in dem Buch zwar eine ernährungsbedingte Arteriosklerose erörtert. Das Buch beschränkt sich aber nicht auf die Gefäßerkrankung im Allgemeinen, sondern es werden ausdrücklich "Herzinfarkt, Schlaganfall, ... Herzrhythmusstörungen, Durchblutungsstörungen bei Diabetes" (etwa S. 14,17, 18,19, 21, 24, 30, 31, 34 - 56), Herzinsuffizienz (S. 110 - 121), Herzrhythmusstörungen (S. 124 - 129), Herz-Kreislauf-Erkrankungen bei Diabetikern (S. 132 - 144), Angina Pectoris (S. 148 - 151), Herzinfarkt (S. 152 - 155) genannt, also besondere lokale Formen der Arteriosklerose und besondere Formen bei Risikogruppen (Diabetikern). Es werden nicht nur allgemein Auswirkungen der Arteriosklerose auf das Herz erörtert, sondern diese werden in den Mittelpunkt gestellt, und zwar sogar bei schon eingetretener Herz-Kreislauf-Erkrankung (S. 36), Angina Pectoris (S. 148 - 151) und Herzinfarkt(S. 152 - 155). Damit bleibt das Buch nicht im Bereich der Werbung für die Indikation allgemeiner Arteriosklerose, sondern es erfasst auch sonstige organische Erkrankungen des Herzens im Sinne der o. g. Anlage A Nr. 5 c) zum HWG.
2. Das Buch stellt eine Werbung für Arzneimittel i. S. d. § 12 Abs. 1 HWG dar.
a) Das Buch wirbt mittelbar für die Produkte (Ziffer 1 a) des Untersagungstenors).
Das Vitaminprogramm wird ausdrücklich angesprochen (etwa S. 24, 26, 36, 42, 43, 80, 81 usw.). Der Inhalt einzelner Produkte wird näher beschrieben (etwa S. 24, 25). Die eingehend erörterten Therapieerfolge werden diesen Produkten zugeschrieben (etwa S. 26, 36, 42, 68, 80 usw.). Gerade die abgedruckten "Dankschreiben" begeisterter Patienten (etwa S. 43 ff., 113 ff., 127 ff., 134 ff. usw.) sind geläufige Werbemittel. Sie beziehen sich ausdrücklich auf das streitgegenständliche Produktprogramm. Über das Internet können die Verbraucher dann - wie erörtert - die Produkte auswählen und bestellen, ebenso über den Strukturvertrieb. Schon deshalb greift auch hier der Schutzzweck des HWG.
b) Darüber hinaus erfordert § 12 Abs. 1 HWG nicht, dass für ein ganz konkretes, durch Nennung auch des Produktes und/oder Herstellernamens bezeichnetes Arzneimittel geworben wird. Es genügt, dass das Mittel seiner spezifischen Art nach so eindeutig bezeichnet wird, dass der Verkehr dadurch zur Entscheidung für eine Behandlung mit einem Mittel dieser Art verleitet werden kann (BGH, GRUR 1985, 305 -THX - Krebsvorsorge; Baumbach/Hefermehl, a. a. O., § 3 Anhang HWG § 12 Anmerkung zu Abs. 1). Die Produkte sind hier als hoch dosierte Vitaminpräparate eindeutig erkennbar.
3. Hinsichtlich des Vertriebs des Buches nach Deutschland besteht jedenfalls eine Begehungsgefahr.
Noch in der Anzeige vom 19./20. August 2000 (K 31) im Abendblatt wird das Buch zum Versand angeboten. Der Beklagte verteidigt den Inhalt als wettbewerbskonform. Das Landgericht hat dies als Berühmung angesehen. Bezüglich anderer streitgegenständlicher Werbemittel hat der Beklagte ausdrücklich rechtsverbindlich auf einen weiteren Gebrauch verzichtet. Für das Buch behält er sich aber - in Kenntnis der erstinstanzlichen Untersagung - den Vertrieb der "aktuellen Ausgabe des Buchs aus dem Jahr 2000" vor. Diese Erklärung genügt nicht zur Aufgabe einer Berühmung, denn der Beklagte macht nicht deutlich, inwieweit die aktuelle Ausgabe von der hier erörterten Auflage 1998 abweicht. Dazu hätte er jedenfalls die aktuelle Ausgabe vorlegen können und müssen. Der Beklagte versucht, hinter formelhaften Erklärungen seine fortbestehenden nachhaltigen Vertriebsinteressen zu verbergen. Daraus wird insgesamt deutlich, dass der Beklagte sich nicht nur die bloße Möglichkeit eines weiteren Vertriebs für die Zukunft offen halten will (er nur im Prozess obsiegen will), sondern es wird auch die Bereitschaft erkennbar, unmittelbar oder in naher Zukunft den Vertrieb durchzuführen (vgl. BGH, WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe).
4. Die Verantwortlichkeit des Beklagten folgt auch hier - wie erörtert - aus seiner beherrschenden Stellung im Konzern. Seine prozessualen Erklärungen zum verbindlichen Unterlassen einzelner Werbehandlungen des Konzerns belegen im Übrigen diese Stellung.
5. Auch hinsichtlich des Inhalts des Buches tritt der Schutz aus Art. 12 GG hinter dem deutlich überwiegenden Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zurück. Soweit der Beklagte die Vorteile einer Vitamin-Therapie publik machen will, kann er dies zumutbar auch ohne werbliche Verbindung zu den kommerziellen Produkten.
C Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur vorläufigen Vollstreckbarkeit im beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Von einer Konkretisierung der Sicherheitsleistung hat der Senat im Hinblick auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO n. F. abgesehen.
Dem Beklagten Säumniskosten gemäß § 344 ZPO aufzuerlegen ist nicht geboten, da nicht sicher feststellbar ist, dass das Versäumnisurteil des Landgerichts in gesetzlicher Weise ergangen ist. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klageschrift vor Erlass des Versäumnisurteils dem Beklagten gemäß Art. 5 Abs. 1 a HZÜ wirksam nach niederländischem Prozessrecht zugestellt worden ist, insbesondere durch ein Zurücklassen des Zustellungsstückes im Briefkasten des Beklagten.
D Die Zulassung der Revision ist angesichts der höchstgerichtlichen Klärung insbesondere der Voraussetzungen eines Arzneimittels und der im Übrigen einzelfallbezogenen bzw. eindeutigen Rechtslage nicht geboten.
Ende der Entscheidung
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