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Für die Abgrenzung zwischen werkvertraglichen zu dienstvertraglichen Leistungen ist allein maßgeblich, dass die Vergütung nicht nur für die Arbeitsleistung, sondern für den vertraglich geschuldeten Erfolg erfolgen soll. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vertragsgegenstand erst im Einzelnen auf der Baustelle festgelegt worden ist. Ebenso wenig ist erheblich, dass Material und geschuldeter Lohn getrennt voneinander abgerechnet werden sollen, zumal die Lieferung von Material nicht zwingend Gegenstand eines Werkvertrages sein muss, sondern nach den Grundregeln der § 631 ff. BGB die Ausnahme darstellt.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 7 U 75/07

verkündet am : 09.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Stummeyer und die Richter am Kammergericht Renner und Sellin für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 16. März 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin - 22 O 282/06 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird in Höhe von 3.261,11 EUR als derzeit unbegründet abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 389,64 EUR an vorgerichtlichen Anwaltskosten zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszugs tragen der Kläger 69 % und der Beklagte 31 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

A.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil und nur insoweit begründet, als sich der als derzeit unbegründet abzuweisende Teil der Klageforderung erhöht, was sich kostenmäßig nicht auswirkt. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 3.261,11 EUR, die jedoch nicht fällig ist.

I. Rechnung vom 10. Juli 2006, Pos. 1- 19

1. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den von ihm behaupteten Verträgen mit dem Beklagten nicht um Dienstverträge. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind die vom Kläger abgerechneten Leistungen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, dem Werkvertragsrecht zuzuordnen; denn maßgeblich ist, dass der Kläger die Vergütung nicht nur für seine Arbeitsleistung, sondern für den vertraglich geschuldeten Erfolg erhalten sollte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vertragsgegenstand erst im Einzelnen auf der Baustelle festgelegt worden ist. Ebenso wenig ist erheblich, dass Material und geschuldeter Lohn getrennt voneinander abgerechnet werden sollten, zumal die Lieferung von Material nicht zwingend Gegenstand eines Werkvertrages sein muss, sondern nach den Grundregeln der § 631 ff. BGB die Ausnahme darstellt.

2. Der Kläger hat nicht unter Beweisantritt dargetan, dass sich die Parteien hinsichtlich der Pos. 1- 19 auf den dort abgerechneten Stundenlohn geeinigt haben. Wann und wo zwischen den Parteien Einvernehmen darüber erzielt worden sein soll, dass dreimal 175 Stunden für Bauhelfer und 175 Stunden für einen Facharbeiter abgerechnet werden dürfen, hat der Kläger nicht dargetan. Über das auf S. 2 des Schriftsatzes vom 16. November 2006 behauptete Gespräch bei einem Frühstück auf Mallorca musste schon deshalb kein Beweis erhoben werden, weil der Kläger nicht vorträgt, dass der Beklagte sich nach der angeblichen Niederschrift der Werklohnforderung auf einem Blatt Papier sein Einverständnis mit der gewünschten Abrechnung erklärt hat. Allein der Umstand, dass der Kläger bei einem Frühstück auf Mallorca einen bestimmten Werklohn forderte, besagt noch nichts über die Einigung der Parteien, zumal der Beklagte in der Klageerwiderung substanziiert vorgetragen hat, dass sich die Parteien zuvor bereits auf einen pauschalen Werklohn von 6.630,00 EUR verständigt hätten. Es mag daher sein, dass die Parteien später noch einmal über den Werklohn verhandelt haben. Eine Einigung über die Höhe trägt der Kläger jedoch auch nicht damit vor, dass sich der Beklagte gegenüber Herrn Knnnn über die Höhe des Werklohns von 51,00 EUR/Std. beschwert haben soll. Vielmehr hat der Beklagte damit gerade die Ablehnung der Forderung des Klägers bekundet. Ob der Kläger die Arbeiten auf dem Grundstück des Beklagten mit drei Mitarbeitern ausgeführt hat, ist für die Höhe des vereinbarten Werklohns ebenfalls belanglos. Angesichts der vom Beklagten schlüssig dargelegten Pauschalpreisvereinbarung hat die Anzahl der Mitarbeiter des Klägers für die Bestimmung des Werklohns keine erhebliche Bedeutung, weil es allein Sache des Klägers ist, mit welchen Mitarbeitern er den geschuldeten Erfolg herbeiführt. Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass der Abrechnung die vom Beklagten zugestandene Pauschalvergütung zu Grunde zu legen ist.

3. Es ist auch davon auszugehen, dass es sich bei der nach dem Vortrag des Beklagten vereinbarten Pauschalvergütung um einen Bruttobetrag handelt, zu dem nicht noch die Mehrwertsteuer hinzukommt. Die vertragliche oder gesetzliche Festlegung einer Vergütungsleistung in einem bürgerlich-rechtlichen, gegenseitigen Vertrag (Werklohn, Dienstleistungsvergütung, Kaufpreis) umfasst grundsätzlich die auf die Gegenleistung zu entrichtende Umsatzsteuer, falls nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist (vergl. BGH NJW 1991, 2484; OLGR Köln 2001, 3; jeweils m.w.N.). Da hier eine anderslautende Vereinbarung von keiner der Parteien vorgetragen wird, ist deshalb davon auszugehen, dass die Mehrwertsteuer in zur Zeit des Vertragsschlusses gültiger Höhe in dem Pauschalpreis enthalten ist.

4. Der in der Rechnung vom 10. Juli 2006 unter Pos. 1 - 19 abgerechnete Werklohn ist jedoch, wie bereits das Landgericht zu Recht festgestellt hat, nicht fällig; denn der Kläger hat weder schlüssig dargetan, dass der Beklagte das Werk abgenommen hat, noch substanziiert behauptet, dass er ein funktionsfähiges Werk hergestellt hat.

a) Allein der Umstand, dass sich der Beklagte von dem Kläger und seinen Mitarbeitern verabschiedet hat und nach Berlin zurückgekehrt ist, beinhaltet nicht die Billigung des Werkes. Der Kläger hat in der Klageschrift selbst vorgetragen, dass ihm die Schlüssel für das Grundstück ausgehändigt wurden und er noch Restarbeiten auszuführen hatte. Die Arbeiten waren daher noch nicht abgeschlossen. Eine Billigung der unter den Pos. 1 - 19 abgerechneten Leistungen durch den Beklagten kann daher nicht festgestellt werden.

b) Hinzu kommt, dass der Kläger selbst eingeräumt hat, dass der von ihm hergestellte Kaminofen nicht fehlerfrei funktionierte. Soweit er behauptet, es habe sich ein Schlauch an der Fußbodenheizung gelöst, weil der Beklagte Änderungen an der Heizungsanlage habe vornehmen lassen, ist sein Vortrag unsubstanziiert und nicht nachvollziehbar; denn den Anschluss des Kaminofens an die vorhandene Heizungsanlage schuldete der Kläger. Welche Änderungen der Beklagte vorgenommen haben soll, trägt der Kläger nicht vor. Abgesehen davon kommt es nicht darauf an, ob die Heizungsanlage nach Behebung dieses Defekts funktioniert hat; denn aus den eingereichten Fotos und der mit der Anlage B 2 vorgelegten Mängelrüge des Beklagten ergibt sich, dass die Verblendung des Kaminofens nicht mängelfrei erfolgt ist. Es bestand daher auch keine Verpflichtung des Beklagten zur Abnahme, zumal dieser nicht nur erstinstanzlich, sondern insbesondere auch mit der Berufungserwiderung schlüssig dargetan hat, dass der Kaminofen nicht dauerhaft betriebsfähig ist.

c) Ob sich die Parteien darauf geeinigt haben, dass von dem ursprünglich vereinbarten Hauseingangs- und Terrassenüberbau nachträglich einvernehmlich Abstand genommen worden ist, ist im Berufungsrechtszug nicht mehr zu entscheiden. Soweit sich der Kläger hierzu erstmals in der Berufungsbegründung auf das Zeugnis Fnnn für die Behauptung beruft, die Überdachung sei "entfallen", wird er damit gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr gehört. Es ist schon unklar, was der Kläger damit meint. Soweit er sich darauf berufen will, der Vertrag sei zwischen den Parteien insoweit einverständlich aufgehoben worden, hätte er dies bereits in erster Instanz vortragen und unter Beweis stellen müssen; denn der Beklagte hat schon in der Klageerwiderung die fehlende Haus- und Terrassenüberdachung gerügt. Der Kläger trägt nichts dazu vor und macht auch nicht glaubhaft, warum er nicht in der Lage war, hierzu in erster Instanz unter Beweisantritt Angaben zu machen. Eines Hinweises durch das Landgericht bedurfte es bei dieser Sachlage nicht; denn es ist Aufgabe der Parteien, sich zu dem Vortrag des Gegners vollständig zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Der Kläger hat dazu erstinstanzlich nur vorgetragen, dass entsprechende Bauteile nicht angeliefert worden seien. Die Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung oder eine Teilkündigung nach § 643 BGB hat er aber nicht dargetan und unter Beweis gestellt, obwohl dies auf der Hand lag.

5. Rechnung vom 10. Juli 2006, Pos. 20 - 29

Soweit der Kläger mit den Pos. 20 - 29 der Rechnung vom 10. Juli 2006 Zusatzaufträge abgerechnet hat, hat der Beklagte bis auf das Bestreiten des Wasserschadens die geltend gemachten Zusatzaufträge weder dem Grunde noch der Höhe nach substanziiert bestritten.

a) Soweit der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihm den Auftrag erteilt, Wasserschäden zu beseitigen, die u.a. dadurch entstanden waren, dass das Gefälle der Terrasse zum Gebäude hin ausgeführt worden war, hat er einen Zusatzauftrag allerdings nicht dargetan. Der Beklagte bestreitet einen zusätzlich zur Pauschalvereinbarung zu beseitigenden Wasserschaden und behauptet, es hätten sich aufgrund der mangelhaften Verlegung durch den Beklagten Bodenfliesen gelöst. Da der Kläger die Terrasse offenbar unstreitig errichtet hat, wäre er für ein dort befindliches Kontergefälle verantwortlich, was dafür spricht, dass es sich um Gewährleistungsarbeiten und nicht um einen Zusatzauftrag handelt. Einen diesbezüglichen Anspruch hat der Kläger daher nicht dargetan.

b) Etwas anderes gilt aber für die weiteren in der Rechnung vom 10. Juli 2006 in Ansatz gebrachten Zusatzaufträge. Diese hat der Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach substanziiert bestritten. Auch auf S. 6 der Berufungserwiderung stellt der Beklagte noch einmal klar, dass der Umfang der erbrachten Leistungen hinsichtlich dieser Positionen eigentlich unstreitig ist. Er bestreitet weder die erteilten Zusatzaufträge als solche noch die Behauptung des Klägers, dass die abgerechneten Stunden vereinbart worden sind. Im Wesentlichen richtet sich seine Verteidigung nur gegen die Fälligkeit des Hauptauftrages. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Zusatzaufträge abgerechnet werden können; ggf. kann insoweit ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln beim Hauptauftrag geltend gemacht werden, auf das sich der Beklagte auch beruft. Für die Positionen 25 bis 29 sowie für die offensichtlich irrtümlich nochmals als Pos. 29 bezeichnete "Erweiterung der Terrasse vorne" kann der Kläger somit den verlangten Werklohn geltend machen.

II. Rechnung vom 12. Juni 2006

Hier beschränkt sich die Berufungsbegründung auf die Transportkosten des Kaminofens von Polen nach Berlin und dann weiter nach Barcelona (Pos. 8 und 9, Bl. 126). Die übrigen noch geltend gemachten Rechnungspositionen liegen mit 2.007,41 EUR unter dem ohnehin zugestandenen Betrag von 2.052,31 EUR.

Der Kläger macht insoweit einen Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB geltend, der, soweit es um den Transport von Berlin nach Barcelona geht, unbegründet ist. Der Kläger trägt nicht vor, dass er ohne den Transport des Ofens keine Fahrtkosten von Berlin nach Barcelona gehabt hätte. Offensichtlich hat er den Ofen in dem Fahrzeug, in dem der Kläger mit seinen Mitarbeitern nach Barcelona gefahren ist, mitgenommen.

Aber auch insoweit, als er Kosten für den Transport von Polen nach Berlin geltend macht, hat er einen Aufwendungsersatzanspruch nicht dargetan. Zwar hat der Kläger möglicherweise zusätzliche Aufwendungen getätigt, indem er nach Polen gefahren ist. Hinsichtlich der Höhe (von Polen nach Berlin?) fehlt es aber an der Darlegung, wie der Kläger auf 189 km kommt. Angesichts des Bestreitens des Beklagten, der behauptet, dass der Kläger ihm gesagt habe, dass er ohnehin ständig in Polen zu tun habe, weil er dort zwei Firmen betreibe, hätte der Kläger darlegen zumindest darlegen müssen, wann er den Ofen von welchem Ort aus abgeholt habe. Dazu fehlt jeder Vortrag.

Aus der Rechnung vom 12. Juni 2006 kann der Kläger daher nur die - unbestrittenen - Materialkosten von 2.052,31 EUR verlangen.

III. Danach ergibt sich folgende Berechnung:

	Rechnung vom 10. Juli 2006:
	Pos. 1 - 19 (brutto):		6.630,00 EUR
	Pos. 19 - 24 (Wasserschaden):	0,00 EUR
	Pos. 25 - 29:		90,00 EUR
			72,00 EUR
	Erweiterung Terrasse vorne:	216,00 EUR
			192,00 EUR
			360,00 EUR
			930,00 EUR
	16 % Mehrwertsteuer:	148,80 EUR
	Zusatzaufträge insgesamt:	1.078,80 EUR
	Rechnung vom 12. Juni 2006
	(vom Beklagten anerkannt):	2.052,31 EUR
	Werklohnforderung insgesamt:	9.761,11 EUR
	Gezahlt:		6.500,00 EUR
	Begründet, aber nicht fällig:	3.261,11 EUR

Die geleisteten Zahlungen sind gemäß § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf die fälligen Forderungen - die Materiallieferungen und die Zusatzaufträge - zu verrechnen. Der noch offene Restbetrag aus dem Hauptauftrag ist mangels abnahmefähiger Leistung des Klägers nicht fällig mit der Folge, dass die Klage in dieser Höhe derzeit nicht begründet ist.

IV. Da der Kläger keinen fälligen Werklohnanspruch gegen den Beklagten geltend machen kann, steht dem Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Anwaltskosten in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe, gegen die keine Einwände erhoben worden sind, weiterhin zu.

V. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung