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Geschäftsnummer: 8 U 101/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. April 2003

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Februar 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7.000 Euro abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz, weil dieser ein Mietobjekt trotz einer vertraglichen Verpflichtung nicht übernommen und auch keinen Mietzins gezahlt habe. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beklagte nutzte aufgrund eines schriftlichen Mietvertrages mit der Klägerin vom 14. Oktober 1986 seit dem 1. Januar 1987 Gewerberäume in dem ursprünglichen Haus am K. Weil die Klägerin beabsichtigte, das Gesamtgebäude zu renovieren und umzustrukturieren, schloss sie am 8. August 1995 mit dem Beklagten eine Vereinbarung. Nach dieser sollte der Beklagte zunächst vorübergehend ein anderes Ladenlokal nutzen und später ein bestimmtes anderes Ladenlokal übernehmen. Am 12. Dezember 1997 schlossen die Parteien eine Nachtragsvereinbarung. Der Beklagte nutzte zunächst auch das ihm vorübergehend überlassene Ladengeschäft. Er weigerte sich dann aber, das eigentlich vorgesehene Ladenlokal zu übernehmen. Die Klägerin kündigte schließlich mit Schreiben vom 2. Juli 1999 alle etwaigen Mietverträge.

Die Klägerin hat in erster Instanz die Zahlung von 163.755 DM nebst 8% Zinsen seit Rechtshängigkeit (31. Januar 2001) wegen ihrer Aufwändungen zum Ausbau des von dem Beklagten zu übernehmenden Ladengeschäfts verlangt. Das Landgericht hat die Klage mit dem am 18. Februar 2002 verkündeten Urteil abgewiesen. Es hat insoweit ausgeführt: Der geltend gemachte Betrag könne nur aus einer Verletzung der sich aus der Vereinbarung vom 8. August 1995 ergebenden Pflicht hergeleitet werden. Eine solche Pflichtverletzung könne allenfalls darin gesehen werden, dass der Beklagte nicht rechtzeitig mitgeteilt habe, dass er zu einer Übernahme des Ladenlokals wegen der anhaltenden Bauarbeiten am Gesamtgebäude nicht bereit sei. Eine Hinweispflicht sei aber erst im August 1998 entstanden. Die jetzt geltend gemachten Aufwändungen stammten aber aus einer früheren Zeit, so dass es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehle. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens in erster Instanz und der Entscheidung des Landgerichts wird auf das Urteil vom 18. Februar 2002 Bezug genommen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 20. März 2002 zugestellte Urteil mit einem am 18. April 2002 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach einer Verlängerung der Frist bis zum 20. Juni 2002 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihren Zahlungsantrag erster Instanz weiter, begründet diesen aber mit einem Anspruch wegen entgangener Mietbeträge für die Zeit von Juli 1998 bis Juni 2002 abzüglich der Zahlungen für das sog. Interimsobjekt (vgl. S. 10 der Berufungsbegründungsschrift vom 20. Juni 2002, Bl. 106 d.A.). Hilfsweise stützt sie den Anspruch aber auch auf die getätigten Aufwändungen.

Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Vereinbarung vom 8. August 1995 nicht den Mietvertrag für den Ladenraum Nr. 3 umfasse. Nach richtiger Auffassung ergebe Sich schon aus der Vereinbarung die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses für diese Räume. Die geltend gemachten Beträge stünden ihr daher als Kündigungsfolgeschaden zu. Dass in der Vereinbarung vom 8. August 1995 von einem Abschluss des Mietvertrages die Rede sei, habe nur rein deklaratorischen Charakter. Die Vereinbarung vom 8. August 1995 enthalte alle notwendigen Abreden selbst, diese sollten nur in ein übliches Mietvertragsformular übertragen werden. Da dem Beklagten die Fertigstellung des Objektes angezeigt worden sei, sei dieser seit spätestens seit Juni 1998 zur Mietzinszahlung verpflichtet. Wegen der beharrlichen Erfüllungsverweigerung und der Nichtzahlung der Kaution sei sie dann schließlich auch zur Kündigung berechtigt gewesen. Sei die Kündigung unberechtigt, stünden ihr die Mietzinsbeträge unmittelbar aus dem Vertrag zu.

Die Pflicht des Beklagten zur Mietzinszahlung sei auch nicht wegen des Zustands des Gesamtgebäudes entfallen, wie das Landgericht meine. Die Ausführungen des Landgerichts ließen schon nicht erkennen, inwieweit eine nicht nur unerhebliche Abweichung vorliege. Es sei überhaupt nicht vereinbart gewesen, dass das Gesamtprojekt zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen sei.

Selbst wenn man aber nur einen Vorvertrag annehme, habe der Beklagte seine Pflicht zum Abschluss des Vertrages verletzt und die Klägerin zu Recht gekündigt. Der Beklagte müsse sich daher so behandeln lassen, als ob er den Mietvertrag abgeschlossen hätte.

Jedenfalls stünden ihr die geltend gemachten Beträge wegen ihrer auf Veranlassung des Beklagten gemachten Aufwändungen zum Ausbau des Ladenlokals zu. Diese Ausbauarbeiten seien nur für den Beklagten nutzbar gewesen. Ein anderes Bäckereigeschäft werde schon wegen der Lage gegenüber dem neuen Geschäft des Beklagten von einer Anmietung absehen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils vom 18. Februar 2003 des Landgerichts Berlin (Az.: 12 O 262/01) den Beklagten zur Zahlung von 83.726 EUR (163.755 DM) nebst 8% Zinsen seit Rechtshängigkeit (31. Januar 2001) an sie zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass er wegen des Zustande des Gesamtgebäudes nicht zum Abschluss eines Mietvertrages über den Ladenraum Nr. 3 verpflichtet gewesen sei. Er behauptet, die Klägerin habe von Anfang an nicht vorgehabt, das Gesamtgebäude sofort fertig zu stellen. Darüber habe sie ihn getäuscht. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihr Begehren nur noch hilfsweise darauf stützt, dass sie unnütze Aufwändungen in Höhe der Klageforderung habe. Sie ist gleichwohl durch das erstinstanzliche Urteil beschwert. Es reicht für die Zulässigkeit eines neuen Hauptantrages einer Berufung zwar nicht aus, wenn das erstinstanzliche Begehren nur noch hilfsweise weiterverfolgt wird. Denn dann fehlt es an der notwendigen Beschwer, die nur vorliegt, wenn die durch das erstinstanzliche Urteil hervorgerufene Beeinträchtigung beseitigt werden soll (vgl. dazu BGH, NJW-RR 1994, 1404; NJW 1996, 795). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin aber lediglich die Berechnungsarten ihres Schadensersatzanspruches ausgewechselt. Darin liegt keine Änderung des Streitgegenstands, so dass es auch nicht an der Beschwer fehlt (vgl. dazu BGH, NJW-RR 1991, 1279).

B. Die Berufung hat aber keinen Erfolg. Auf die Voraussetzungen des § 533 ZPO kommt es nicht an. Dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch nunmehr auf den Mietausfall stützt, stellt lediglich eine andere Berechnungsart ihres Schadens dar, so dass keine Klageänderung vorliegt (siehe oben). Der Klägerin steht der geltend gemachte Betrag aber weder wegen Mietausfalls noch wegen nicht mehr nutzbarer Aufwändungen zu.

I. Soweit die Klägerin meint, der Beklagte sei unmittelbar aus der Umsetzvereinbarung vom 8. August 1995 heraus zur Zahlung von Mietzins für die Ladenräume Nr. 3 verpflichtet gewesen, trifft dies nicht zu. Aus der Vereinbarung ergibt sich lediglich die Verpflichtung zum Abschluss eines Mietvertrages über diese Ladenräume. Denn die Klägerin meint selbst, dass nicht alle für das Mietverhältnis zu treffenden Abreden in der Vereinbarung vom 8. August 1995 enthalten gewesen seien. Die dort getroffenen Abreden hätten vielmehr in ein übliches Vertragsformular übernommen werden sollen. Dann aber reicht auch der Vortrag der Klägerin lediglich zu der Annahme, dass sich die Parteien in der Vereinbarung vom 8. August 1995 entsprechend ihres Wortlautes im Rahmen eines Vorvertrages zum Abschluss eines Mietvertrages verpflichtet haben. Denn die Vereinbarung enthält lediglich die unbedingt notwendigen Abreden, die weiteren Abreden hätten sich erst aus der weiteren Vertragsurkunde ergeben.

II. Der Klägerin steht der geltend gemachte Betrag auch nicht nach § 326 Absatz 1 BGB als Schadensersatz zu.

1) Der Beklagte war allerdings aufgrund der Regelungen aus der Vereinbarung vom 8. August 1995 zum Abschluss eines Mietvertrages über die Ladenräume Nr. 3 verpflichtet. Denn der Vertrag ist als ein auf den Abschluss des entsprechenden Mietvertrages gerichteter Vorvertrag anzusehen. Der Abschluss eines solchen Vorvertrages ist aufgrund der Vertragsfreiheit möglich (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Einf. vor § 145 Rn. 19). Die von den Parteien getroffene Vereinbarung enthält auch die für eine wirksame Verpflichtung notwendigen Vereinbarungen hinsichtlich des Inhalts des abzuschließenden Vertrages, weil in der Vereinbarung vom 5. August 1995 bereits der Mietgegenstand, der Mietzins und die Mietzeit bestimmt sind. Dies reicht aber für einen wirksamen Vorvertrag aus, weil im Übrigen die fehlende Einigung der Parteien im Streitfall durch richterliche Entscheidung unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Parteiwillens im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß den §§ 157, 242 BGB überwunden werden könnte (vgl. BGH, NJW-RR 1993, 139; Bub/Treier/Reinstorf, aaO, II Rn. 143).

2) Es kann allerdings schon nicht festgestellt werden, ob der Beklagte sich mit dieser Verpflichtung in Verzug befunden hat.

Verzug ist allerdings nicht allein deshalb zu verneinen, weil die Klägerin im Jahre 1998 lediglich einen Teil der eigentlichen Arbeiten an dem Gesamtobjekt fertiggestellt hatte. Die von dem Beklagten als Schuldner verlangte Leistung - hier die Annahme des Vertragsangebotes - musste zwar vollwirksam und fällig sein, so dass keine und auch noch nicht erhobene Einreden bestehen durften (vgl. Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 284 Rn. 11). Dies war aber auch nicht der Fall. Die Einrede aus § 320 BGB stand dem Beklagten nicht zu, weil die Gegenleistung der Klägerin - das Angebot auf Abschluss des Mietvertrages - im Grundsatz vorlag. Eine Einrede aus dem erst abzuschließenden Mietvertrag wegen des Zustandes des Gesamtobjektes stand dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt nicht zu, weil der Vertrag noch nicht abgeschlossen war.

Zweifel an den Verzugsvoraussetzungen können aber deshalb bestehen, weil die Klägerin nicht darlegt, welche Vertragsangebote sie dem Beklagten überhaupt unterbreitet hat und ob diese sich auf ein insgesamt fertiggestelltes Gebäude bezogen. Aus diesem Grund kann nicht beurteilt werden, ob sich die Klägerin selbst vertragstreu verhalten hat. Dies ist aber eine ungeschriebene Voraussetzung des Anspruchs aus § 326 BGB (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 Rn. 10ff.), für die der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 326 Rn. 30).

Diese Darlegungen sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil als Fertigstellungstermin für den Ladenraum Nr. 3 der 18. Januar 1998 vereinbart war und in der Vereinbarung vom 8, August 1995 der Abschluss eines Mietvertrages innerhalb eines Monats nach der Fertigstellung festgelegt war, wie die Klägerin meint. Denn auf die Fertigstellung kam es insoweit nicht an. Der Beklagte konnte mit der Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung erst in dem Moment in Verzug kommen, in dem ihm die Klägerin ein entsprechendes Angebot gemacht hat. Dies war aber frühestens mit der Übersendung des Schreibens vom 5. Oktober 1998 der Fall, wobei eine Fristsetzung zur Unterschrift mit dem Schreiben vom 21. Oktober1998 folgte. Ob der Fristsetzung in dem Schreiben vom 1. März 1999 ein anderes annahmefähiges Vertragsangebot zugrunde lag, ist nicht zu erkennen.

b) Es fehlt aber auch an weiteren Anspruchsvoraussetzungen. Nicht ausgeschlossen werden kann allerdings, dass die Klägerin dem Beklagten nach einem - hier zu unterstellenden, siehe oben - Verzugseintritt eine Nachfrist gesetzt und eine Erfüllung abgelehnt hat. Dies folgt zwar nicht aus dem Schreiben vom 4. November 1998. Dort hat die Klägerin zwar eine weitere Frist gesetzt, sie hat dem Kläger aber lediglich gerichtliche Schritte angedroht. Darin liegt keine Ablehnungsandrohung, weil die Klägerin auch auf Erfüllung hätte klagen können. Da Ablehnungsandrohnung und Nachfristsetzung in einem Schreiben enthalten sein müssen, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in der Folge die Erfüllung abgelehnt hätte.

Hat die Klägerin dem Beklagten kein weiteres Vertragsangebot gemacht, liegt aber in dem Schreiben vom 1. März 1999 eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Denn dort wird auf eine Kündigung nach erfolglosem Fristablauf hingewiesen. Dies reicht als Ablehnungsandrohung aus, weil die Klägerin damit zum Ausdruck bringt, dass sie keine Erfüllung mehr verlangen wird.

An den Voraussetzungen des § 326 BGB fehlt es aber deshalb, weil die Klägerin trotz ihrer Erfüllungsbereitschaft hinsichtlich des Abschlusses des Mietvertrages nicht zur Leistung der mit dem Abschluss einhergehenden Verpflichtungen zur mängelfreien Überlassung der Mieträume bereit oder in der Lage war. Das Mietobjekt hat nämlich durch den Rohbauzustand an nicht nur unwesentlichen Mängeln gelitten. Der Zustand des Gesamtgebäude beeinträchtigte die Nutzung der Ladenräume Nr. 3. Dies gesteht letztlich auch die Klägerin zu, die meint, der Beklagte wäre nur zur Zahlung einer um 30% geminderten Miete verpflichtet gewesen. Aufgrund des abzuschließenden Mietvertrages wäre die Klägerin aber zur mängelfreien Überlassung der Ladenräume Nr. 3 verpflichtet gewesen. Dass der Beklagte auf die Geltendmachung derartiger Mängel verzichtet hat, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin legt zwar dar, dass bereits im Jahr 1997 jegliche Bauarbeiten eingestellt waren, Dass der Beklagte dann die Nachtragsvereinbarung unterschrieben hat, bedeutet aber keinen Verzicht auf Mängeleinreden. Die Vereinbarung enthält hierzu überhaupt keinen Hinweis. War die Klägerin demnach nicht bereit oder in der Lage die Konsequenzen der vertraglichen Folgen der Geltendmachung ihres Anspruches zu tragen, steht einem Vorgehen aus § 326 BGB Treu und Glauben entgegen. Dem steht auch nicht der Umfang der Beeinträchtigung durch den Zustand entgegen. Denn es war dem Beklagten nicht zuzumuten über eine längere Zeit derartige Bauarbeiten hinzunehmen. Er hätte überdies das Vertragsverhältnis nach § 542 BGB nach entsprechender Fristsetzung fristlos beenden können.

c) Selbst wenn man die Voraussetzungen des § 326 BGB entgegen den Ausführungen unter b) bejahen würde, ist ein entsprechender Schadensersatzanspruch nicht ersichtlich. Denn es ist nicht erkennbar, dass der Klägerin die geltend gemachten Mietzinsbeträge entgangen sind. Der Beklagte wäre im Falle einer Unterzeichnung des Mietvertrages nicht zu einer Mietzinszahlung verpflichtet gewesen, weil das Mietobjekt an nicht nur unwesentlichen Mängeln gelitten hat. Der Beklagte hätte die Übernahme der Räume verweigern können, vgl. § 320 BGB. Für den Zeitraum der Verweigerung wäre eine Mietzinszahlungsverpflichtung nicht entstanden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

D. Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Die Voraussetzungen des § 543 Absatz 2 ZPO sind nicht ersichtlich und werden von den Parteien auch nicht vorgetragen.

Ende der Entscheidung