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Geschäftsnummer: 8 U 177/01 (verbunden mit 8 U 2/02)

Verkündet am: 4. Juli 2002

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und den Richter am Amtsgericht Dr. Müther für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 15. März 2001 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin zu Nr. 1. und 2. des Urteilstenors geändert:

Die Widerklage der Beklagten zu 3) wird insgesamt abgewiesen.

Die gegen das genannte Teilurteil gerichtete Berufung der Beklagten zu 3) und die Berufung des Klägers gegen das am 22. November 2001 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin werden zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten im ersten Rechtszug haben der Kläger 66 % und die Beklagte zu 3) 34 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten im ersten Rechtszug haben zu tragen der Kläger 66 % der eigenen und 66 % der der Beklagten zu 3), ferner der Kläger die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) ganz, die Beklagte zu 3) 34 % der eigenen und 34 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Von den bis zur Verbindung beider Berufungsverfahren in dem Berufungsverfahren 8 U 177/01 (Berufung gegen Teilurteil) entstandenen Kosten haben der Kläger 16,4 % und die Beklagte zu 3) 83,6 % zu tragen; im Verfahren 8 U 2/02 (Berufung gegen Schlussurteil) bis zur Verbindung hat der Kläger die Kosten ganz zu tragen.

Von den nach der Verbindung beider Verfahren entstandenen Gerichtskosten haben der Kläger 82,7 % und die Beklagte zu 3) 17,3 % zu tragen. Von den nach Verbindung entstandenen außergerichtlichen Kosten haben der Kläger 82,7 % der eigenen, 82,7 % der der Beklagten zu 3) und die der Beklagten zu 1) und 2) ganz, die Beklagte zu 3) 17,3 % der eigenen und 17,3 % der des Klägers zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf jedoch die Zwangsvollstreckung seitens der Beklagten zu 1) und 2) jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 9.5000,00 EUR, seitens der Beklagten zu 3) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 8.900,00 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung jeweils in derselben Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 3) richten sich gegen das am 18. April 2001 dem Kläger und am 19. April 2001 der Beklagten zu 3) zugestellte, am 15. März 2001 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin. Der Kläger hat hiergegen am 18. Mai 2001 Berufung eingelegt und seine Berufung am 14. Juni 2001 begründet. Die Beklagte zu 3) hat gegen das Teilurteil am 21. Mai 2001 (Montag) Berufung eingelegt und ihre Berufung am 19. Juni 2001 begründet. Außerdem hat der Kläger gegen das ihm am 6. Dezember 2001 zugestellte, am 22. November 2001 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin am 3. Januar 2002 Berufung eingelegt und diese am 4. Februar 2002 (Montag) begründet. Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Teilurteils und des Schlussurteils wird Bezug genommen. Der Senat hat durch Beschluss vom 4. Juli 2002 das Berufungsverfahren betreffend das Teilurteil (8 U 177/01) und das Berufungsverfahren gegen das Schlussurteil (8 U 2/02) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung unter dem Aktenzeichen 8 U 177/01 verbunden.

Der Kläger hat seine Berufung gegen das Teilurteil wie folgt begründet:

Die Kündigungen der Beklagten zu 3) vom 18.8. und 23.8.2000 seien nicht wirksam, weil er, der Kläger, nicht mit mehr als zwei Monaten Mietzins in Verzug gewesen sei. Es treffe zwar zu, dass er im Zeitraum November 1999 bis August 2000 zunächst keinen Mietzins gezahlt habe. Ihm habe jedoch bei Zugang der Kündigung am 6. September 2000 ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden, wodurch der Verzug ausgeschlossen gewesen sei. Dieses habe er mit Schreiben vom 23.8.1999 angekündigt, und zwar nicht nur für den Mietzins betreffend Oktober 1999, sondern auch für die folgende Zeit. Von einer Gesamtforderung der Beklagten in Höhe von 76.733,10 DM seien schließlich durch die mit 21. September 2000 erklärte Aufrechnung 40.997,62 DM getilgt worden. Der restlichen Forderung von 35.735,48 DM habe das Zurückbehaltungsrecht, wie vom Landgericht anerkannt, in Höhe von 21.966,35 DM entgegengestanden, so dass die offene Forderung der Beklagten zu 3) am 6. September 2000 nur 13.769,13 DM betragen habe. Das Zurückbehaltungsrecht sei auch nach der Mängelbeseitigung zumindest stillschweigend ausgeübt worden; mit Schriftsatz vom 29.8.2000 sei es sodann noch einmal ausdrücklich neben der Aufrechnung geltend gemacht worden. Jedenfalls habe die Beklagte auch nach Beseitigung der Mängel nicht darauf vertrauen dürfen, dass er, der Kläger, den vollen Mietzins zahlen werde, da ihm auf Grund des Aufwendungsersatzanspruchs ein weiteres Zurückbehaltungsrecht erwachsen sei. Dieses habe einen Verzug ausgeschlossen, zumal ihm, dem Kläger, auch nach Erhalt der Rechnungen für die Ersatzmaßnahme noch ein Prüfungszeitraum zuzubilligen sei. Auch treffe ihn an einer etwaig verspäteten Zahlung kein Verschulden, weil er auf den Rat seiner Prozessbevollmächtigten habe vertrauen dürfen, dass ihm auch nach Beendigung der Mängelbeseitigungsarbeiten noch ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Im Übrigen habe die Beklagte zu 3) das Kündigungsrecht verwirkt, da sie von der Mangelbeseitigung bereits durch Schreiben seines, des Klägers, Prozessbevollmächtigten vom 11. Juli 2000 Kenntnis erhalten habe.

Die Beklagte zu 3) hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 4. Juli 2002 bezüglich der Berufungen gegen das Teilurteil nicht verhandelt. Daraufhin hat der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 15. März 2001 - 34.O.251/00 - abzuändern und die Widerklage abzuweisen sowie die Berufung der Beklagten zu 3) gegen das Urteil des Landgerichts vom 15. März 2001 - 34.O.251/00 - zurück zuweisen und gegen die Beklagte zu 3) das Versäumnisurteil zu erlassen.

Der Kläger hat im Rahmen seiner Berufung gegen das Schlussurteil seine Klage erweitert und die Berufung wie folgt begründet:

Die Klageerweiterung beruhe auf einem Rechenfehler in der früheren Klagebegründung. Tatsächlich habe der zu berücksichtigende Wareneinsatz für das Jahr 1995 lediglich 242.022,06 DM betragen. Daraus ergebe sich ein entsprechend höherer Betrag für den entgangenen Gewinn in den folgenden 4 Jahren.

Bei der Schadensberechnung komme es allein auf den jeweiligen Umsatz der Filiale, den dortigen Wareneinsatz, die auf die Filiale entfallenden Lohnkosten und die auf die Filiale entfallenden Energiekosten und Mietkosten an; alle übrigen Kosten seien für die Ermittlung des Schadens unerheblich. Danach betrage der entgangene Gewinn für das Jahr 1996 69.939,07 DM, für das Jahr 1997 144.728,54 DM, für das Jahr 1998 138.728,42 DM und für das Jahr 1999 (bis einschließlich August) 124.420,04 DM. Insgesamt betrage der entgangene Gewinn im fraglichen Zeitraum 477.816,07 DM. Auf die Beklagte zu 3) entfalle für das Jahr 1998 ein Anteil von 293/365, somit 111.362,81 DM sowie das gesamte Jahr 1999. Daraus folge, dass sich für die Beklagten zu 1) und 2) ein Betrag von 242.033,22 DM und für die Beklagte zu 3) ein Betrag von 235.782,58 DM ergebe. Hiervon sei ein pauschaler Abzug in Höhe von 10 % vorgenommen worden, so dass auf die Beklagten zu 1) und 2) 217.829,90 DM = 111.374,66 EUR und auf die Beklagte zu 3) 212.204,57 DM = 108.498,47 EUR entfielen. Für die Umsatzermittlung werde auf die nunmehr in Kopie vorgelegten Jahresabschlüsse verwiesen sowie auf die Betriebsprüfungen aus den Jahren 1992 und 1993 sowie 1997 bis 1999. Die Jahresabschlüsse hätten seinen, des Klägers, Steuererklärungen zu Grunde gelegen. Im Kontennachweis zur Gewinn- und Verlustrechnung seien jeweils die Umsatzerlöse für das Cafe am M aufgeführt. Der Umsatz für den Zeitraum Januar bis August 1999 ergebe sich aus den vorgelegten DATEV Auszügen. Die in den Abschlüssen ausgewiesenen Umsatzerlöse beruhten auf Zahlen seiner, des Klägers, Buchhaltung, die von seiner Ehefrau und später von der Buchhalterin M K geführt worden sei.

Die Ermittlung des filialspezifischen Wareneinsatzes sei anhand der Jahresabschlüsse nicht möglich. Er, der Kläger, habe während des relevanten Zeitraums mindestens zwei Verkaufsstätten und des Weiteren eine Produktionsstätte in der O betrieben. Deshalb sei der Wareneinsatz für die Filiale auf dem Mietgrundstück prozentual ermittelt worden, indem der Wareneinsatz für den gesamten Betrieb ins Verhältnis zu den Gesamterlösen gesetzt worden sei. Das ermittelte Verhältnis zwischen Umsatz und Wareneinsatz sei realistisch; es seien nur geringfügige Unterschiede in den Verkaufspreisen der einzelnen Filialen festzustellen. Die Zusammensetzung der Personalkosten für das Jahr 1995 und 1996 ergebe sich aus den vorgelegten Anlagen.

Auf die Energiekosten, die in der Schadensberechnung nicht ausgewiesen seien, komme es nicht an. Diese hätten sich zwar im Laufe der Jahre etwas verringert; dies habe aber nichts mit gesunkenen Umsätzen zu tun sondern mit günstigeren Konditionen der Energielieferanten. Die sonstigen Kosten seien nicht variabel und damit umsatzunabhängig.

Konjunkturschwankungen seien für die Schadensberechnung nicht von Bedeutung. Der konjunkturelle Einbruch im Gaststättengewerbe sei bereits im Jahre 1995 erfolgt. Aus den von ihm, dem Kläger, vorgelegten Zahlen betreffend 1994 und 1995 ergebe sich jedoch, dass sein Betrieb am M von dem Konjunktureinbruch nicht betroffen gewesen sei. Denn die Umsatzzahlen seien nahezu identisch. Dem gegenüber zeige der deutliche Einbruch der Umsatzzahlen im Jahre 1996 gegenüber 1995 und der deutliche Anstieg des Umsatzes ab September 1999, dass der Umsatzrückgang ausschließlich auf dem vor dem Cafe errichteten Gerüst beruht habe.

Es treffe zwar zu, dass die Ermittlung des Verhältnisses zwischen Wareneinsatz und Umsatz nicht filialspezifisch erfolgt sei. Hierauf komme es jedoch nicht an. Werde lediglich der Wareneinsatz berücksichtigt, der auf Grund der direkten Lieferung in die Filiale M dieser Filiale zuzuordnen sei, betrage der entgangene Gewinn sogar 483.616,12 DM und liege damit noch knapp 6.000,00 DM über dem der Klageforderung zugrundegelegten Gewinn. Letztlich werde dieser Einwand und der Einwand, dass Lohnkosten, Energiekosten und Miete bei der Ermittlung des Schadens nicht berücksichtigt seien, durch den 10 %-igen Absatz begegnet.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 111.374,66 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Februar 1998 zu zahlen

sowie

die Beklagte zu 3) zu verurteilen, an ihn 108.498,47 EUR nebst 4 % Zinsen aus 77.861,03 EUR seit Rechtshängigkeit und aus weiteren 30.637,09 EUR seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) beantragen bezüglich der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) sind der Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil entgegengetreten. Insoweit wird auf die Schriftsätze der Beklagten zu 1) bis 3), jeweils vom 31. Mai 2002 sowie den Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 3. Juli 2002, des Beklagten zu 2) vom 27. Juni 2002 und der Beklagten zu 3) vom 2. Juli 2002 verwiesen. Wegen des Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf den vorgetragenen Inhalt sämtlicher weiteren Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 3) gegen das Teilurteil sind zulässig. Die Beklagte zu 3) ist, da sie nicht zur Sache verhandelt hat, gemäß § 333 ZPO als nicht erschienen anzusehen. Aus diesem Grunde war auf Antrag des Klägers gemäß § 539 Abs. 1 ZPO die Berufung der Beklagten zu 3) gegen das Teilurteil zurückzuweisen und gemäß § 539 Abs. 2 ZPO das Teilurteil, wie aus dem Tenor ersichtlich, auf Antrag des Klägers abzuändern, da sein Vortrag diesen Antrag rechtfertigt. Hinsichtlich der Berufungen gegen das Teilurteil war demzufolge durch Versäumnisteilurteil des Senats zu entscheiden.

Die zulässige Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil bleibt erfolglos. Dem Kläger steht gegen die Beklagten kein Schadensersatzanspruch nach § 538 Abs. 1 BGB zu.

Es ist bereits zweifelhaft, ob dem Kläger dem Grunde nach ein solcher Schadensersatzanspruch zusteht. Der Kläger beruft sich zu Unrecht darauf, dass allein die Art des am 7. Dezember 1995 am M bzw. an der Ecke errichteten Gerüstes einen Mangel im Sinne von § 537 BGB darstellte. Es ist zwar richtig, dass zur Abwehr von Gefahren durch herabfallende Stuckteile ein Gerüst hätte errichtet werden können, das nicht 3 Meter des Straßenraums in Anspruch nahm und dass das Herabfallen von Gegenständen durch entsprechende Netze oder Vorbauten in einem höheren Stockwerk hätten verhindert werden können. Zu Recht verweisen jedoch die Beklagten darauf, dass die Sanierung der Fassade erforderlich war, nachdem sich die Schäden herausgestellt hatten und die Aufstellung eines Gerüstes, das lediglich die Passanten vor herabfallenden Teilen schützte, wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen wäre. Die Beklagten machen zutreffend geltend, dass andernfalls ein zweimaliges Auf- und Abrüsten erforderlich gewesen wäre, wodurch erheblich höhere Kosten entstanden wären. Insoweit liegt es im Rahmen der Dispositionsfreiheit des Eigentümers, von vornherein ein Baugerüst aufzustellen; insoweit hat der Mieter nach § 541 a BGB die Aufstellung eines solchen Gerüstes zu dulden. Wenngleich unter den gegebenen Umständen bereits die Aufstellung des Gerüstes als solche für den Betrieb des Klägers einen Mangel darstellt, so führt die Duldungspflicht des Klägers über § 541 a BGB jedoch dazu, dass, solange die Duldungspflicht besteht, von einem Vertretenmüssen des Mangels auf Seiten des Vermieters bzw. ein Verzug des Vermieters mit der Beseitigung des Mangels im Sinne von § 538 Abs. 1 BGB nicht die Rede sein kann. Allerdings ist die Duldungspflicht des Mieters zeitlich begrenzt und orientiert sich an der objektiven Erforderlichkeit der Baumaßnahme, wozu auch das Aufstellen eines Gerüstes gehört. Da das Gerüst am M und das später nach September 1998 in der Y zusätzlich errichtete Gerüst erst im August 1999 entfernt worden sind, für das Gerüst am M sich hiernach eine Standzeit von knapp 4 Jahren ergibt, erscheint allerdings die Erforderlichkeit der gesamten Standzeit zweifelhaft. Insofern reicht der Vortrag der Beklagten nicht aus, die darauf verweisen, dass die Sanierung mit dem Denkmalsamt hätte abgestimmt werden müssen und im Übrigen Fördermittel hätten beantragt werden müssen, die erst durch Bescheid vom 17. Juli 1997 zuerkannt worden sein sollen. Insofern kann der Kläger die Beklagten zwar nicht darauf verweisen, dass sie die erforderlichen Beträge hätten finanzieren müssen, weil die Beklagten zu Recht darauf hinweisen, dass die Gewährung der Fördermittel davon abhing, dass vor Bewilligung die Baumaßnahmen nicht begonnen würde. Es fehlt aber an jeglichem Vortrag der Beklagten, wann die Mittel beantragt worden sind; zudem erscheint der Vortrag der Beklagten hinsichtlich des rechtzeitigen Baubeginns nach Bewilligung der Mittel nicht plausibel:

So ist nicht erkennbar, warum nicht sogleich nach Bewilligung der Mittel im Juli 1997 mit den Baumaßnahmen in der "warmen" Jahreszeit hätte begonnen werden können, sondern dies erst nach der Kälteperiode 1997/1998 möglich gewesen sein soll. Dies alles mag zu Lasten der Beklagten gehen. Der Kläger hat aber bisher versäumt vortragen zu lassen, wann, bei rechtzeitiger Beantragung der Mittel und entsprechend alsbaldiger Bewilligung der Mittel die Baumaßnahmen hätten abgeschlossen sein können; insofern erscheint es jedenfalls nicht nachvollziehbar, dass die Baumaßnahmen bereits im Jahre 1995 hätten durchgeführt werden können. Es mag zwar zutreffen, dass unter Berücksichtigung einer objektiv erforderlichen Bauzeit und Berücksichtigung der Zeit, die für das Antragsverfahren zur Bewilligung der Fördermittel erforderlich war, die Duldungspflicht im Laufe des Jahres 1996, spätestens 1997 endete. Da die Aufstellung des Gerüstes jedoch - wie dargelegt - zunächst von dem Vermieter nicht im Sinne von § 538 Abs. 1 BGB als Mangel "zu vertreten" war, kommt lediglich ein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges bei der Mangelbeseitigung in Betracht, von dem Zeitpunkt an gerechnet, an dem die Duldungspflicht nach § 541 a BGB endete. Der Verzug setzt jedoch eine Mahnung des Klägers voraus, die ausdrücklich lediglich in dem Schreiben des Klägers vom 23.8.1996 gesehen werden kann, in dem er zur Beseitigung des Gerüstes eine Frist zum 30. September 1996 gesetzt hat. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch auf Grund dieser Mahnung und eines dadurch eingetretenen Verzugs wäre demnach, dass am 23. August 1996 die Duldungspflicht nach § 541 a BGB bereits nicht mehr bestand, weil bis zu diesem Zeitpunkt die Sanierungsarbeiten auch bei Inanspruchnahme der den Beklagten zustehenden Fördermitteln hätten abgeschlossen sein können. Dass diese Voraussetzung vorlag, wird vom Kläger nicht substantiiert vorgetragen; insoweit beruht sein Vortrag lediglich auf Vermutungen. Jedenfalls ist allein auf Grund der Tatsache, dass die Fördermittel erst durch Bescheid vom 17. Juli 1997 bewilligt worden sind, die Annahme ausgeschlossen, dass jedenfalls schon nach der Einlassung der Beklagten eine Fertigstellung der Arbeiten bis zum 23. August 1996 möglich gewesen wäre. Dies würde voraussetzen, dass nach erstmaliger Entdeckung des Schadens im Oktober 1995 und Erstellung eines für den Förderantrag erforderlichen Gutachtens bei sofortiger Stellung des Antrages auf Bewilligung der Fördermittel diese alsbald bewilligt worden wären und sodann die Ausführung der Arbeiten nicht längere Zeit als bis zum 23. August 1996 in Anspruch genommen hätte. Eine derartige Annahme kann vom Senat schon deshalb nicht zu Grunde gelegt werden, weil es gerichtsbekannt ist, dass die Bearbeitung eines derartigen Förderantrages in jedem Falle mehrere Monate in Anspruch genommen hätte. Im Übrigen kann von einem Verzug mit dem Abbau des Gerüstes bis einschließlich August 1999 schon deshalb keine Rede sein, weil der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 8. Oktober 1998 selbst hat erklären lassen, dass er sich gegen den Gerüstaufbau als solchen gar nicht wende, wobei es sich um den Aufbau des weiteren Gerüstes an der Y handelte.

Selbst wenn die Beklagten zu 1) und 2) bis zum 12. März 1998 und nach Eigentumsübergang auf die Beklagte zu 3) diese von diesem Zeitpunkt an für etwaige Gewinneinbußen des Klägers wegen des Gerüstaufbaus haften müssten, wäre zweifelhaft, ob insoweit dem Kläger ein Schaden entstanden ist. Es liegt zwar einerseits auf der Hand, dass der Aufbau eines derartigen Gerüstes die Attraktivität der Gaststätte nicht gerade erhöht und zumindest Laufkundschaft davon abhalten könnte, die Gaststätte aufzusuchen, weil der Zugang erschwert, die Ansicht der eingerüsteten Fassade unattraktiv ist und die Räume im Innern verdunkelt werden. Die Beklagten wenden aber zu Recht ein, dass Umsatzrückgänge und damit Rückgänge des Gewinns auf vielen weiteren Faktoren beruhen können, wie z.B. dem allgemeinen Rückgang der Einnahmen in der Gastronomie, worauf noch einzugehen sein wird, aber auch speziell durch Wegzug von Stammkunden, durch Konzentration der Gastronomie auf Seiten der Konkurrenz in der Nachbarschaft und schließlich durch veränderte Unternehmensführung des Klägers selbst, der mehrere Betriebe hat. Umsatzrückgänge können auch darauf beruhen, dass sich der Geschmack der Kunden ändert oder die Qualität der Ware sich verschlechtert; außerdem sind Umsätze in der Gastronomie auch vom Wetter abhängig; insofern haben die Beklagten zu Recht darauf hingewiesen, dass diese Unsicherheiten bei der Kausalität des angeblichen Schadens nicht allein durch ein 10 %-igen Abzug vom Gewinn ausgeglichen werden können, sondern, dieser Abzug jedenfalls von den Umsatzzahlen als Grundlage des entgangenen Gewinns gemacht werden müsste. Es kommt hinzu, dass unter Berücksichtigung des allgemeinen Umsatzrückgangs die Rückgänge im Umsatz beim Umsatz des Klägers für 1996 lediglich 3,89 %, für 1997 8,59 % betrugen, während für 1998 sogar ein Umsatzzuwachs von 8,51 %, jeweils bezogen auf das Vorjahr, festzustellen war. Der Senat folgt insoweit der zutreffenden Darstellung in dem von den Beklagten eingereichten Privatgutachten des Wirtschaftsprüfers Fuchs (vgl. S. 13 des Gutachtens unter Berücksichtigung der endgültigen Zahlen des Statistischen Landesamtes (Anlage B K 14)). Im Hinblick auf diese Überlegung erscheinen die Umsatzveränderungen für den Betrieb des Klägers nicht so gravierend, dass unbedingt das Vorhandensein des Gerüsts als maßgeblich Ursache für die verzeichneten Umsatzrückgänge in Betracht kommt.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers scheitert aber in jedem Fall daran, wie das Landgericht im angefochtenen Schlussurteil zu Recht ausgeführt hat, dass auf Grund des Bestreitens der vom Kläger vorgetragenen Umsätze der Kläger ausreichenden Beweis für diese antreten müsste, was bisher nicht geschehen ist. Das Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Landgericht zutreffend gewürdigt; die von dem Zeugen in Ansatz gebrachten Zahlen beruhten ausschließlich auf den Angaben des Klägers, der Zeuge hat die diesbezüglichen Angaben nicht überprüft. Die vom Kläger im Berufungsverfahren nunmehr in Kopie vorgelegten weiteren Unterlagen reichen zum Vollbeweis der vorgetragenen Umsatzzahlen ebenfalls nicht aus. Auch die vorgelegten Jahresabschlüsse einschließlich der Gewinn- und Verlustrechnungen beruhen ausschließlich auf den Angaben des Klägers. Diese Angaben werden nicht dadurch bewiesen, dass in den Jahren 1992 und 1993 sowie 1997 bis 1999 steuerliche Außenprüfungen stattgefunden haben. Außerdem verfängt das Argument des Klägers nicht, dass die in den Abschlüssen und Gewinnverlustrechnungen enthaltenen Angaben schon deshalb richtig sein müssten, weil er bereits aus steuerlichen Gründen keinen Anlass hätte, in seinen Jahresabschlüssen höhere Umsatzerlöse aufzuführen als er erzielt habe, und unter dem Gesichtspunkt Steuerersparnis es lediglich denkbar wäre, wenn höhere Kosten, als tatsächlich entstanden, angegeben würden, was jedoch im vorliegenden Rechtsstreit die Beklagten begünstigen würde. Dem halten die Beklagten zu Recht entgegen, dass der Kläger einen doppelten Vorteil hätte, wenn er in den zum Vergleich angesehenen Jahresabschlüssen geringere Umsatzerlöse als erzielt und höhere Aufwendungen als entstanden angegeben hätte; hierdurch hätte der Kläger nicht nur seine Steuerlast mindern, sondern dementsprechend auch einen höheren Schaden gegenüber den Beklagten geltend machen können.

Letztlich reichen jedenfalls die vorgelegten Unterlagen auch bezüglich der Einzelerlöse pro Tag in dem über DATEV geführten Aufstellungen nicht aus, weil nicht auszuschließen ist, dass auch diese lediglich auf Angaben des Klägers beruhen. Der Kläger hat zwar insofern - beispielhaft die Tagesabrechnungen seiner Angestellten für das Jahr 1998 vorgelegt. Der Beweis, dass diese Tagesabrechnungen zutreffend sind, wäre aber - auch auf das Jahr 1998 bezogen, nur geführt, wenn die betreffenden Angestellten, die in den Tagesabrechnungen jeweils die Unterschrift geleistet haben, hierzu vernommen würden. Insofern beruft sich der Kläger zwar auf das Zeugnis der "in der Übersicht" benannten Mitarbeiter, ohne jedoch für jeden der einzelnen Tage die Mitarbeiter zu benennen, abgesehen davon, dass in Kopie lediglich die Tagesabrechnungen für das Jahr 1998 vorgelegt worden sind, dagegen die Tagesabrechnungen für die Jahre 1995, 1996, 1997 und 1999 fehlen.

Nach alledem erscheint die Klage jedenfalls auch deswegen nicht gerechtfertigt, weil der angeblich entstandene Schaden nicht ausreichend unter Beweis gestellt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich bezüglich des Versäumnisteilurteils aus § 708 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, bezüglich des Schlussurteils aus § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit § 711 ZPO. Gegen das Schlussurteil betreffend die Berufung des Klägers gegen das Schlussurteil des Landgerichts war die Revision nicht zuzulassen, da ein Grund nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht ersichtlich ist.

Ende der Entscheidung