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Geschäftsnummer: 8 U 322/01

Verkündet am: 20. Januar 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, den Richter am Kammergericht Markgraf und die Richterin am Landgericht Dr. Henkel für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird das am 06. Juli 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des Landgerichts Berlin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.431,66 EUR (= 2.800,09 DM) nebst 7,5 % Zinsen seit dem 05. Oktober 2000 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 80 % und der Beklagte 20 % zu zahlen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Die unselbständige Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

A. Berufung des Klägers

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen weiteren Zahlungsanspruch gemäß § 326 BGB oder aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung.

1.

Auf den Mietvertrag sind - entgegen der Ansicht des Beklagten - die Vorschriften über die Gewerberaummiete anzuwenden. Es handelt sich um ein einheitliches Mietverhältnis sowohl über Wohn- als auch über Geschäftsräume, wobei für die Anwendbarkeit von Wohn- oder Geschäftsraummietrecht entscheidend ist, welche Nutzungsart überwiegt (BGH NJW 1977,1394; ZMR 1986,278; Bub/Treier/Reinstorf, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, I, Rdnr. 105 mit den weiteren dort angegebenen Rechtsprechungsnachweisen). Beurteilungskriterium zum Feststellen der überwiegenden Nutzungsart ist der Vertragszweck, wie er sich aus dem Parteiwillen ergibt (OLG Stuttgart NJW 1986,322; OLG Hamburg ZMR 1995,120). Maßgebend ist stets der wahre Vertragszweck (Bub/Treier/Reinstorf, a.a.O., I, Rdnr. 105). Vorliegend sind die Räume zum Betreiben einer Rechtsanwaltskanzlei vermietet worden und der Gewerbeflächenanteil überwiegt gegenüber dem Wohnflächenanteil. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass eine vom Mietvertrag abweichende Nutzung der Räume- etwa eine überwiegende Wohnraumnutzung - erfolgt. Es ist daher von einem einheitlichen Geschäftsraummietverhältnis auszugehen.

2.

Soweit der Kläger sich in der Berufung auf die Verletzung der vom Beklagten übernommenen Instandhaltungspflicht beruft, kann auch dies den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen im Ergebnis nicht zum Erfolg verhelfen. Auszugehen ist zunächst davon, dass der Beklagte nach den mietvertraglichen Vereinbarungen die Instandhaltung der Mietsache übernommen hat. Neben dem Formularmietvertrag haben die Parteien eine Anlage zum Mietvertrag vereinbart, die nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers individualvertraglich geschlossen worden ist. Daher findet bezüglich der Anlage zum Mietvertrag eine Inhaltskontrolle nach dem AGB - Gesetz nicht statt.

Nach Ziff. 6 der Zusatzvereinbarung hat der Mieter sämtliche Reparaturen und Instandhaltungen seines Mietbereiches auf eigene Kosten zu tragen, mit Ausnahme von Reparaturen an konstruktiven Bestandteilen des Gebäudes. Ferner ist in Ziff. 2 Abs. 2 geregelt, dass der Mieter den gesamten Herstellungs- und Erhaltungsaufwand für die gesamte Mietsache trägt und hierfür erforderliche Reparatur -und sonstige Aufträge auf eigene Kosten zu erteilen hat. Damit ist die Instandhaltungsverpflichtung, nämlich die Mietsache im Verlaufe der Mietzeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten, auf den Mieter übergewälzt. Aber selbst wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln würde, würden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Regelung bestehen.

Die formularvertragliche Überwälzung der laufenden Instandhaltung und Instandsetzung jedenfalls im Innern der Räume wird bei gewerblichen Mietverträgen für zulässig angesehen (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III. A. Rdnr. 1080).

Hat der Mieter nach der vertraglichen Regelung für die Instandhaltung einzustehen, so kann der Vermieter einen Schadensersatz aus § 326 BGB herleiten, sofern man diese Verpflichtung als Hauptleistungspflicht ansieht. Nach der Rechtsprechung des BGH behält die Sacherhaltungspflicht ihren Charakter als Hauptpflicht auch bei der Überbürdung auf den Mieter (Bub/Treier/Kramer, a.a.O., III. A, Rdnr. 1062; BGH NJW 1977,36; NJW- RR 1995,123; NZM 1998,147). Sie stellt dann rechtlich und wirtschaftlich einen Teil der Gegenleistung des Mieters für die Gebrauchsüberlassung dar (BGHZ 101,253; 105, 79; OLG Karlsruhe RE WuM 1982,291). Der Vermieter kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Instandhaltungspflichten des Mieters, insbesondere die Kosten für die Ersatzvornahme regelmäßig erst dann verlangen, wenn er den Mieter in Verzug und ihm eine angemessene Frist zu Erfüllung seiner Pflichten gesetzt hat (Bub(Treier/Kraemer, a.a.O., III. A, Rdnr. 1062; BGH WPM 1982,335). Daneben kommen auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen Schlechterfüllung der ordnungsgemäßen Rückgabe der Mietsache gemäß § 556 BGB in Betracht. Diese setzen indes voraus, dass Beschädigungen der Mietsache nicht im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs entstanden sind, sondern auf vertragswidrigen Gebrauch zurückgehen (BGH WuM 1997,217).

Hinsichtlich der einzelnen mit der Berufung weiterverfolgten Schadensersatzpositionen gilt unter Berücksichtigung der vorgenannten Ausführungen folgendes:

a) Duschtasse 2.485,71 DM

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Schäden im Bereich der Dusche auf eine im Rahmen der Instandhaltungspflicht vorzunehmende Erneuerung der Abdichtungen oder auf einen Baumangel - wie der Beklagte behauptet - zurückzuführen sind. Selbst wenn der Beklagte seiner Instandhaltungspflicht nicht nachgekommen wäre, so scheitert ein Anspruch aus § 326 BGB daran, dass der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Erfüllung mit Ablehnungsandrohung nicht gesetzt hat. Der Kläger hat in der Klageschrift vorgetragen, dass er dem Beklagten bei Besichtigung der Räume am 30. Juni 2000 die erforderlichen Arbeiten mitgeteilt habe. Abgesehen davon, dass der Kläger schon nicht im einzelnen vorträgt, welche Arbeiten genau er vom Kläger gefordert hat, hätte es insoweit einer konkreten Aufforderung nach der Rückgabe der Mietsache bedurft, um den Beklagten mit der Ausführung der Arbeiten in Verzug zu setzen. Eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung wird vom Kläger nicht behauptet. In dem Schreiben vom 13. September 2000 ist der Beklagte zur Zahlung und nicht zur Ausführung von Arbeiten aufgefordert worden.

Eine Fristsetzung war auch nicht entbehrlich, weil der Beklagte die Erfüllung ernstlich und endgültig verweigert hätte. An die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (BGHZ 104,6,13; NJW- RR 1999,560). Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte die Erfüllung endgültig abgelehnt hätte. Soweit der Klägervertreter erstmals in der mündlichen Verhandlung die Behauptung aufgestellt hat, dass der Beklagte die Durchführung (weiterer) Arbeiten abgelehnt hätte, war auch dieser Vortrag zu pauschal und ohne Substanz. Denn es fehlte an jeglichem Vortrag dazu, wann genau der Beklagte zur Ausführung welcher Arbeiten aufgefordert worden sein soll und wann genau der Beklagte erklärt haben soll, dass er keine Leistungen mehr erbringen werde bzw. aus welchem Verhalten des Beklagten der Kläger hätte entnehmen können, dass der Beklagte die Erfüllung ernstlich und endgültig abgelehnt.

Sofern der Kläger den Anspruch - so nach der Begründung in der ersten Instanz - auf positiver Vertragsverletzung stützt, hat er nicht ausreichend dargelegt, dass der Schaden auf einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache beruht. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Kläger nicht dargelegt hat, dass der Beklagte die Pflicht zu pfleglichen Behandlung der Mietsache verletzt hat. So ist nicht nachvollziehbar, inwiefern sich der Beklagten bzw. seine Untermieterin beim Umgang mit Wasser unsachgemäß verhalten haben, wodurch die Fugen undicht geworden sein sollen. Der Kläger trägt auch nicht ausreichend substantiiert vor, welche Schäden genau erkennbar gewesen sein sollen und deswegen gegenüber dem Kläger hätten angezeigt werden müssen.

b) Wiederherstellung Terrasse weitere 948,88 DM

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 120,- DM netto wegen der Erneuerung der Holzverkleidung an den Pfeilern der Terrasse (Pos. 1.01 der Rechnung K...... GmbH vom 14. Juli 2000). Der Anspruch scheitert daran, dass der Kläger dem Beklagten keine Frist mit Ablehnungsandrohung gemäß § 326 BGB gesetzt hat. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 2 b) verwiesen, die hier entsprechend gelten.

Der Kläger kann die Kosten für die Reinigung der Regenrinne (Pos. 1.03 der Rechnung) aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung auch nicht verlangen. Zwar behauptet der Kläger, dass die Regenrinne durch die Wildvegetation verschmutzt worden sei, er hat für diese vom Beklagten bestrittene Behauptung keinen Beweis angetreten.

Daher ist nicht festzustellen, ob den Beklagten eine Pflichtverletzung trifft. Dies trifft ebenso auf die Kosten der Wasserprobe zu.

c) Fenster und Balkontüren 649,60 DM

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten gemäß § 326 BGB. Zwar wäre der Beklage im Rahmen der Erfüllung der Instandhaltungspflicht verpflichtet gewesen, auch die Balkontüren und Fenster gangbar zu halten. Ungeachtet dessen, dass der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen des § 326 BGB (Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung) nicht dargelegt hat, hat er für seine - im Übrigen wenig substantiierte - Behauptung, dass die Fenster und Balkontüren schwergängig gewesen seien, auch in der Berufungsinstanz keinen Beweis angetreten.

d) Terrassengeländer 1.328,92 DM

Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Kosten für den Anstrich des Terrassengeländers. Zwar wäre der Beklagte aufgrund der mietvertraglich übernommenen Instandhaltungspflicht auch verpflichtet gewesen, den Anstrich des Terrassengeländers vorzunehmen. Die Regelung des Mietvertrages ist so auszulegen, dass die Mietsache - wozu auch die Terrasse gehört - durch den Beklagten instand zu halten ist. Hierzu hätte auch die Anbringung eines Anstriches gehört. Der Kläger hat auch hier das Vorliegen der Voraussetzung des § 326 BGB nicht dargetan.

e) Instandhaltung Holzteile der Terrasse 1.200,- DM

Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob dem Kläger ein Schadensersatz dem Grunde nach aus § 326 BGB oder aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zustehen würde. Jedenfalls hat der Kläger den geltend gemachten Schadensersatz der Höhe nach - trotz Bestreitens des Beklagten - nicht im einzelnen nachvollziehbar dargelegt.

f) Anstrich im Bereich Kanzleischild 655,- DM

Hier kommt nur ein Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung in Betracht. Der Kläger hat indes nicht im einzelnen dargelegt, dass der Beklagte gegen Mitwirkungspflichten verstoßen hätte. Insbesondere hat der Kläger nicht vorgetragen, wann genau er den Beklagten aufgefordert hat, das Kanzleischild für die bevorstehenden Malerarbeiten zu demontieren und der Beklagten dem nicht nachgekommen ist. Eine schadensbegründende Pflichtverletzung ist nicht gegeben. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, worauf das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, aus welchen Gründen der Kläger - auch aus dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht - die zeitweilige Montage des Praxisschildes zum Zwecke der Vornahme der Malerarbeiten nicht veranlasst hat.

B. Berufung des Beklagten

Der Kläger kann vom Beklagten keinen Schadensersatz in Höhe von 500,00 DM wegen der nicht notwendigen Ausführung der Schönheitsreparaturen an zwei Trennwänden verlangen.

Zwar kommt nach der Rechtsprechung des BGH ein Anspruch auf Geldersatz in den Fällen in Betracht, in denen ein Mieter bei Auszug die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen nicht ausführt, weil der Vermieter die Mieträume anschließend umbauen will und deshalb auch an einer Sachleistung des Mieters nicht mehr interessiert ist (BGHZ 77,301,304; BGHZ 92,363; BGH GE 2002, 1054). Vorliegend hat der Beklagte jedoch die beiden Trennwände unstreitig gestrichen und deswegen keine Aufwendungen erspart. Er ist damit seiner Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen nachgekommen. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch, nämlich Verzug mit der Erfüllung der Instandhaltungspflicht, liegen damit nicht vor.

Der vom Landgericht zuerkannte Zahlungsanspruch von 3.300,09 DM war daher um den Betrag von 500,- DM zu kürzen, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung gegen den Beklagten nur in Höhe von 2.800,09 DM zusteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung