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Geschäftsnummer: 8 U 397/01

Verkündet am: 31. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts, Elßholzstraße 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 10.3.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Bieber, die Richterin am Kammergericht Spiegel und den Richter am Kammergericht Dr. Müther

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3) gegen das am 19. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das Urteil des Landgerichts Berlin abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen, soweit der Beklagte zu 1) nach Ziffer 1b überhaupt und nach Ziffer 2) zur Zahlung eines höheren Betrages als 12.701,37 DM nebst 4% Zinsen aus 2.805,70 DM seit dem 10. Juli 1999 und aus 9.895,67 DM seit dem 10. August 1999 verurteilt worden ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben die Kläger 17%, die Beklagten gemeinsam 32%, die Beklagten zu 2) und 3) gemeinsam weitere 37% und der Beklagte zu 1) alleine weitere 14% der Gerichtskosten zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) haben die Kläger 44% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger haben die Beklagten gemeinsam 32%, die Beklagten zu 2) und 3) gemeinsam weitere 37% und der Beklagte zu 1) alleine weitere 14% zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Kosten der Berufung haben die Kläger und der Beklagte zu 1) jeweils 32,5% und die Beklagten zu 2) und 3) gemeinsam 35% der Gerichtsgebühren zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger haben der Beklagte zu 1) 32,5% und die Beklagten zu 2) und 3) gemeinsam 35% zu tragen. Die Kläger haben 50% der außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die jeweilige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden: Die Beklagten zu 2) und 3) wegen eines Hauptsachebetrages in Höhe von 35.847,34 EUR, der Kosten des Berufungsverfahrens und 1/4 der Kosten der ersten Instanz gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 43.000 EUR, der Beklagte zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 10.500 EUR und die Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000 EUR, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 19. Oktober 2001 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte zu 1) wendet sich mit seiner Berufung, nachdem er sie wegen seiner Verurteilung zur Zahlung von 12.701,37 DM nebst anteiligen Zinsen (Ziffer 2 des Urteils), wegen der Verurteilung in Ziffer 3 des Urteils und wegen der Erledigungsfeststellung in Ziffer 4 des Urteils in Höhe von 26.881,31 DM nebst Zinsen (Mieten Mai bis Juli 1999) und 20 DM Mahnkosten zurückgenommen hat, noch gegen seine Verurteilung zur Zahlung von Mietzins und Nutzungsentschädigung für die Zeit ab Mai 2000 und gegen die Erledigungsfeststellung hinsichtlich der Restsalden aus der Wasserabrechnung vom 23. Juni 1999 und aus der Wasserabrechnung vom 10. August 1999 nebst Zinsen. Wegen der Verurteilung zur Räumung, gegen die der Beklagte auch Berufung eingelegt hat, haben der Beklagte zu 1) und die Kläger den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2003 in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 1) macht mit seiner Berufung geltend: Spätestens durch die Vereinbarung der Kläger mit den Beklagten zu 2) und 3) vom 21. September 1999 sei er aus dem Mietverhältnis ausgeschieden.

Auch die Verurteilung zur Räumung sei zu Unrecht erfolgt. Ihm sei es schon wegen der genannten Vereinbarung unmöglich gewesen die Räume herauszugeben. Schlüssel habe er nicht mehr besessen.

Auch für die Wasserkostenrechnungen habe er nicht einzustehen. Diese habe er nie erhalten. Die Wasserentnahme beruhte auch auf der Vereinbarung vom 21. September 1999.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

das am 19. Oktober 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin zum Aktenzeichen 29 O 159/00 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 2) und 3) wenden sich mit der Berufung allein gegen ihre Verurteilung zur Zahlung der Mietzinsbeträge für März bis einschließlich August 2000 in Höhe von insgesamt 54.374,02 DM und dagegen, dass das Landgericht für die Zeit ab Oktober 2000, nicht die von ihnen angesetzte Minderungsquote berücksichtigt hat.

Unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass sie gegenüber den Klägern selbst nicht Mieter der Räume gewesen sind, sei eine Verurteilung zur Zahlung der Mietzinsbeträge für die Zeit von März bis August 2000 nicht nachzuvollziehen. Die Vereinbarung vom 21. September 1999 gebe insoweit nichts her. Unter Ziffer 3 der Vereinbarung sei nämlich entgegen den anderen Regelungen von Mietern die Rede.

Dabei seien sie doch Pächter gewesen. Es fehle daher an einer Regelung. Die Unklarheit gehe jedenfalls zu Lasten der Kläger.

Das Landgericht hätte aber wenigstens die Mängel der Mietsache berücksichtigen müssen. Dies wäre auch ihnen zugute gekommen, weil allenfalls ein Schuldbeitritt vorgelegen hätte, so dass die Minderung des Zinses zu berücksichtigen gewesen wäre. Wegen der Beträge ab Oktober 2000 habe das Landgericht ihren Vortrag zu dem Ausmaß der Gebrauchsbeeinträchtigung unzureichend berücksichtigt. Insoweit seien insgesamt 20% Minderung anzusetzen, so dass die Verurteilung für die Zeit vom 18. Oktober 2000 bis 30. April 2001 um insgesamt 15.737,29 DM zu reduzieren sei. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Berufungsbegründung vom 31. Januar 2002, Bl. 28f. d.A., verwiesen. Die Berufung müsse damit wegen eines Betrages von insgesamt 70.111,31 DM Erfolg haben.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.10.2001 - 29 O 159/00 - abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagten zu 2) und 3) verurteilt worden sind, zusammen mit dem Beklagten zu 1) als Gesamtschuldner 70.111,31 DM (entspricht 35.847,34 EUR) nebst anteiliger Zinsen an die Kläger zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung des Beklagten zu 1):

Die Berufung des Beklagten zu 1) ist, soweit er sie nicht zurückgenommen hat, zulässig. Sie hat auch teilweise Erfolg.

1. Soweit sich der Beklagte zu 1) allerdings dagegen wendet, dass das Landgericht wegen der geltend gemachten Beträge aus den Wasserkostenabrechnungen vom 23. Juni 1999 und 10. August 1999 in Höhe von insgesamt 3.398,69 DM nebst die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat, hat die Berufung schon deshalb keinen Erfolg, weil sich die Abrechnungen auf den Zeitraum vor dem 1. September 1999 beziehen, so dass der Einwand, die Wasserentnahme sei durch die Beklagten zu 2) und 3) aufgrund der Vereinbarung vom 21. September 1999 erfolgt, ins Leere geht. Dass das Landgericht die teilweise vorgenommene Schätzung der verbrauchten Wassermengen (S. 13 der UA) für zulässig angesehen hat, hat der Beklagte zu 1) nicht angegriffen. Die Erledigung ist auch erst nach Rechtshängigkeit eingetreten.

2. Der Beklagte ist aber nicht zur Zahlung der geltend gemachten Beträge für die Zeit von September 1999 bis April 2001 verpflichtet. Dieser Anspruch ergibt sich nicht aus § 557 Absatz 1 BGB a.F. Dass es sich bei den Beträgen um einen Kündigungsfolgeschaden handelt, haben die Kläger nicht geltend gemacht.

a) Der Anwendung des § 557 Absatz 1 BGB a.F. steht allerdings keine Rückgabe der Mietsache entgegen.

Der Beklagte zu 1) behauptet schon keine Rückgabe der Mietsache im September 1999. Eine solche war auch nicht entbehrlich, weil der Beklagte zu 1) behauptet, keine Schlüssel für die Mieträume mehr besessen zu haben. Denn für eine Rückgabe kommt es nicht darauf an, dass der Mieter seinen Besitz aufgibt. Entscheidend ist, dass dem Vermieter der Besitz wieder eingeräumt wird (vgl. BGHZ 131, 176 = NJW 1996, 515 = MDR 1996, 251; 56, 308 = NJW 1971, 2065 = MDR 1971, 836; Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 546 Rn. 4). Ob dem Beklagten wegen des unmittelbaren Besitzes der Räume durch die Beklagten zu 2) und 3) eine Rückgabe an die Kläger faktisch nicht möglich war, ist unerheblich. Er hatte nicht nur aufgrund des mit diesen bestehenden Vertragsverhältnisses einen Anspruch auf Besitzeinräumung, er kann sich auch gegenüber seinem Vermieter nicht auf das Verhältnis zu seinen eigenen Vertragspartner berufen.

Die Rückgabepflicht ist auch nicht durch die Vereinbarung der Beklagten zu 2) und 3) mit den Klägern vom 21. September 1999 erledigt worden, so dass ein Vorenthalten entfallen wäre. Es ist zwar aufgrund der Vertragsfreiheit (vgl. § 362 Absatz 2 BGB) anzunehmen, dass ein Mieter mit Einverständnis des Vermieters die Rückgabepflicht durch eine Übergabe der Mieträume an seinen Nachmieter erfüllen kann (vgl. OLG Saarbrücken, NJW-RR 2001, 993). Entsprechend muss auch die Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Nachmieter ausreichen, wenn dieser unmittelbaren Besitz an der Mietsache erlangt hat und der frühere Mieter damit einverstanden ist. Es fehlt im vorliegenden Fall aber entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) an einer Vereinbarung, dass die Beklagten zu 2) und 3) an seiner Stelle Mieter der Gaststätte sein sollen. Die Vereinbarung vom 21. September 1999 gibt für diese Auffassung nichts her. Sie geht vielmehr erkennbar von einer Beendigung des Mietverhältnisses aus, vgl. dazu etwa Ziffer 5. In Ziffer 6 wird weiter ausdrücklich vereinbart, dass erst im Januar 2000 über ein direktes Mietverhältnis verhandelt werden soll.

b) Ein Vorenthalten im Sinne des § 557 Absatz 1 BGB a.F. setzt aber neben der fehlenden Rückgabe auch voraus, dass das Unterlassen der Rückgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (vgl. BGH, NJW 1983, 112). Daran fehlt es hier. Nach der Vereinbarung vom 21. September 1999 verpflichteten sich die Kläger, von einer zwangsweisen Durchsetzung des Räumungsanspruchs abzusehen und die Räume den Beklagten zu 2) und 3) zu belassen. Sie waren danach damit einverstanden, dass auch der Beklagte zu 1) die Mietsache jedenfalls in der Zeit, in der die Beklagten zu 2) und 3) den getroffenen Zahlungsvereinbarungen nachkamen, die Mietsache nicht zurückgibt. Denn der Beklagte zu 1) konnte seine Rückgabepflicht den Klägern gegenüber nur durch die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes erfüllen. Dafür hätte er aber den Beklagten zu 2) und 3) diesen Besitz entgegen der Gestattung durch die Kläger entziehen müssen.

B. Die Berufung der Beklagten zu 2) und 3):

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat die Beklagten zu 2) und 3) mit zutreffender Begründung zur Zahlung der Mietzinsbeträge für die Zeit von März bis August 2000 verurteilt. Die Verpflichtung zur Zahlung erfolgt entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2) und 3) aus Ziffer 3) der Vereinbarung vom 21. September 1999. Dass dort in Abweichung von den sonstigen Regelungen von Mietern die Rede ist, schadet nicht. Denn aufgrund einer entsprechenden Auslegung ergibt sich, dass auch insoweit allein die Beklagten zu 2) und 3) gemeint sein können. Eine andere sinnvolle Auslegung haben die Beklagten nicht aufgezeigt.

Das Landgericht hat insoweit auch zu Recht den Einwand unbeachtet gelassen, es hätten bereits vor September 1999 Mängel vorgelegen, die in entsprechender Anwendung des § 537 Absatz 1 BGB a.F. zu einer Reduzierung des Mietzinses geführt hätten. Insoweit fehlt es schon an einem genaueren Vortrag mit der Berufung. Aber auch der Vortrag in dem in Bezug genommenen Schriftsatz vom 13. November 2000 reicht nicht aus. Denn dieser schließt es nicht aus, dass das Minderungsrecht des Mieters bereits nach § 539 BGB a.F. untergegangen ist. In der Vereinbarung vom 21. September 1999 ist überdies nicht geregelt, dass die Beklagten zu 2) und 3) der Schuld des Beklagten zu 1) beitreten, wie sie meinen. Dort ist vielmehr geregelt, dass diese den Mietzins in der genannten Höhe zu zahlen haben, so dass eine Berufung auf eine Minderung insoweit ausgeschlossen sein dürfte, weil eine eigenständige Verpflichtung begründet wurde, wie das Landgericht zu Recht meint. Daran ändert dann auch die behauptete Mängelbeseitigungsabrede nichts.

2. Die von den Beklagten zu 2) bis 3) verlangte weitergehende Minderung der Mietzinsbeträge für die Zeit vom 18. Oktober 2000 bis 30. April 2001 kommt nicht in Betracht.

Es fehlt bereits durchgehend an ausreichenden Beweisantritten, obwohl das Landgericht im Urteil auf diesen Umstand hingewiesen hat, Bl. 18 der UA. Soweit die Beklagten zu 2) und 3) meinen, weil die Bauarbeiten von den Klägern veranlasst seien, hätten diese auch entsprechend vorzutragen, diese hätten die Beweislast, so trifft dies nicht zu. Die Minderung tritt zwar von Gesetzes wegen ein. Den konkreten Sachmangel muss nach den allgemeinen Regeln dennoch der Mieter vortragen und beweisen, weil dieser sich auf für ihn günstige Tatsachen beruft (vgl. BGH, WuM 1997, 488; WuM 1986, 58; NJW 1989, 3222; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III Rn. 1368). Dann aber kommt eine Kenntnis der Gegenseite beweisrechtlich erst dann zum Tragen, wenn der Mieter umfangreich und ausreichend vorgetragen hat oder aus nachvollziehbaren Gründen anders als die Gegenseite nicht in der Lage ist, nähere Angaben zu machen. Von einer Unkenntnis der Beklagten zu 2) und 3) von den Umständen der Gebrauchsbeeinträchtigung kann nicht ausgegangen werden. Denn diese haben die Räume in der genannten Zeit weiter genutzt. Das Bestreiten der Kläger ist aber auch nicht unzureichend, da sie genaue Abbauzeiten hinsichtlich der Einrüstung vortragen und das Vorhandensein einer Plane bestreiten. An der Verpflichtung der Beklagten zu 2) und 3) ausreichenden Beweis anzubieten, ändert sich insoweit aber ohnehin nichts.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1, 100, 269 Absatz 3 ZPO. Soweit die Kläger und der Beklagte zu 1) den Rechtsstreit wegen der Räumung in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die hierauf entfallenden Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu verteilen, vgl. § 91a Absatz 1 ZPO, und insoweit dem Beklagten zu 1) aufzuerlegen. Denn dieser war zu einer Räumung verpflichtet. Aufgrund der wirksamen Kündigung vom 2. September 1999 nach § 556 Absatz 1 BGB a.F. war er zur Rückgabe der Mieträume verpflichtet. Die von den Klägern mit den Beklagten zu 2) und 3) getroffene Vereinbarung ändert daran nichts, nachdem die Beklagten ihre Verpflichtungen nicht mehr eingehalten haben (siehe oben). Soweit das Landgericht dem Beklagten zu 1) Kosten wegen der gezahlten 16.600 DM auferlegt hat, ist dies von diesem nicht angegriffen worden. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

D. Revisionzulassungsgründe sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgetragen.

Ende der Entscheidung