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Geschäftsnummer: 1 W 154/03

In Sachen

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin in der Sitzung vom 18. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Sieveking, die Richterin am Kammergericht Dr. Rasch und den Richter am Kammergericht Dr. Müther beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 30. Dezember 2002 wird auf ihre Kosten bei einem Wert von 71,49 EUR zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien sind Rechtsanwälte. In dem zugrunde liegenden Prozessverfahren ist der Beklagte wegen eines Verstoßes gegen das UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen worden. Mit dem am 23. Februar 2001 verkündeten Urteil ist der Beklagte entsprechend dem Klageantrag verurteilt worden. Die hiergegen eingelegte Berufung hat der Beklagte zurückgenommen. Aus diesem Grund sind ihm mit dem Beschluss vom 18. Oktober 2002 die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt worden. Auf einen entsprechenden Kostenfestsetzungsantrag der Kläger hin, hat das Landgericht die Kosten mit einem Beschluss vom 31. Oktober 2002 auf 518,16 EUR festgesetzt, der dem Beklagten am 22. November 2002 zugestellt worden ist. Auf die von dem Beklagten eingelegte, am 29. November 2002 eingegangen sofortige Beschwerde hat das Landgericht den Beschluss vom 22. November 2002 mit einem Beschluss vom 30. Dezember 2002 dahin abgeändert, dass die zunächst ebenfalls festgesetzte Mehrwertsteuer in Höhe von 71,49 EUR abgesetzt wurde. Gegen diesen ihnen am 21. Februar 2003 zugestellten Beschluss haben die Kläger mit einem am 26. Februar 2003 eingegangenen Schriftsatz ihrerseits sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat. Die Kläger sind der Auffassung, dass auch die Tätigkeit eines Rechtsanwalts in eigenen beruflichen Dingen umsatzsteuerpflichtig sei.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist fristgerecht eingelegt worden und erreicht den nach § 567 Absatz 2 ZPO notwendigen Beschwerdewert von mehr als 50 EUR.

2. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das Auftreten eines Rechtsanwalts in eigener beruflicher Angelegenheit ein Innengeschäft darstellt, das nicht der Umsatzsteuer unterfällt, weil die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1 Nr. 2 b UStG a. F., jetzt § 3 Absatz 9a Nr. 2 UStG nicht vorliegen (vgl. dazu etwa Senat, JurBüro 1981, 1685; Beschluss vom 22. Februar 2002, 1 W 76/00; Beschluss vom 4. Februar 2003, 1 W 9560/00; ebenso OLG Düsseldorf JurBüro 94, 299; OLG Hamburg MDR 99, 764, OLG München, MDR 2003, 177). Die Regelung des § 3 Absatz 9a Nr. 2 UstG durch das am 1. April 1999 in Kraft getretene Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 (BGBl. I, 1496), welches u. a. das deutsche Umsatzsteuerrecht hinsichtlich der Eigenverbrauchstatbestände den verbindlichen Vorgaben des EU-Rechts anpassen wollte (vgl. Bunjes/Geist, UStG, 7. Aufl., Einleitung, Rn. 2; Nieskens in Rau/Dürrwächter, Umsatzsteuergesetz, § 3) gibt die Unterscheidung zwischen Innengeschäft und Außengeschäft nicht auf. § 3 Absatz 9a Nr. 2 UStG unterwirft die unentgeltliche Dienstleistungsentnahme durch den Unternehmer als unentgeltlich erbrachte sonstige Leistungen nur dann der Mehrwertsteuer, wenn sie für Zwecke erfolgt, die "außerhalb des Unternehmens" liegen. Das Gesetz verwendet mithin den tradierten Rechtsbegriff und spricht nach wie vor beim Unternehmer von einem außerunternehmerischen Bereich (Nieskens, a. a. O., § 3 Anm. A 4.1). Dementsprechend unterliegt nach § 3 Absatz 9a Nr. 2 UStG eine unentgeltliche Dienstleistung des Unternehmers an sich selbst wie bisher nicht der Umsatzsteuer, wenn diese Dienstleistung des Unternehmers von vornherein als für das Unternehmen bezogen anzusehen ist (Nieskens, a. a. O., § 3 Anm. 1390). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der Praxis der Finanzverwaltung (vgl. BFH Beschluss vom 9. November 1976, VII B 69/74, BFHE 120, 333 = DB 1977, 1124; OFD Düsseldorf Verfügung vom 1. April 1982 - S 7102 A - St 153, BB 1982, 850) zu § 1 Absatz 1 UStG a.F.. Dass eine eigene berufliche Angelegenheit der Kläger vorliegt, ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die Kläger gegen den beklagten Rechtsanwalt als Verletzte im Sinne des § 1 UWG vorgegangen sind. Das setzte ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Beteiligten voraus.

Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall daraus, dass hier die aus den Klägern bestehende Sozietät betroffen ist. Auch insofern liegt ein Innengeschäft vor, das der Umsatzsteuer nicht unterfällt (Senat, Beschluss vom 4.2.2003, 1 W 9560/00).

Eine fiktive Erstattung der Umsatzsteuer kommt nicht in Betracht und ergibt sich auch nicht aus § 91 Absatz 2 Satz 4 ZPO (vgl. BFH, aaO).

Die Kläger können sich auch nicht auf die Regelung des § 104 Absatz 2 Satz 3 ZPO berufen.

Denn die Regelung setzt, wie auch § 25 Abs. 2 BRAGO, das Bestehen einer Umsatzsteuerpflicht voraus (st. Rspr. des Senats a.a.O., zuletzt bestätigt durch Beschlüsse vom 17. November 2003, 1 W 350/03 und vom 26. April 2004, 1 W 92/04; OLG Hamburg, MDR 2000, 1396; OLG Nürnberg, MDR 2002, 1396; OLG Karlsruhe, MDR 1994, 1252; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 91 Rn 13 Stichwort "Umsatzsteuer" mwN). An dieser fehlt es im vorliegenden Fall aber gerade. Dass in Zweifelsfällen entsprechend § 104 Absatz 2 Satz 3 ZPO auf die Erklärung abzustellen ist, es werde Umsatzsteuer abgeführt, weil dies zur Glaubhaftmachung für das Vorliegen eines umsatzsteuerpflichtigen Außengeschäfts des Rechtsanwalts ausreichen kann (vgl. den zuletzt zitierten Beschluss des Einzelrichters des Senats vom 26.4.2004), wird damit nicht ausgeschlossen. Denn im vorliegenden Fall ist kein Zweifelsfall gegeben.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die Rechtsbeschwerde wird nach § 574 Absatz 2 ZPO zugelassen, weil die Fragen der Umsatzsteuerpflicht des Rechtsanwalts bei einer Tätigkeit in eigener beruflicher Angelegenheit bzw. deren Prüfung im Kostenfesetzungsverfahren in Beschlüssen des 27. und 29. Zivilsenats des Kammergerichts (vom 19. Dezember 2001, 29 W 6264/00, vom 12. Dezember 2001, 29 W 279/01, vom 5. März 2002, 27 W 50/02, und vom 21. März 2002, 27 W 31/02) abweichend beurteilt worden sind und auch den Beschlüssen des BVerfG vom 17. Februar 1995, NJW 1996, 382 (m. abl. Anm. v. Eicken) und BGH vom 11. Februar 2003, AGS 2003, 276 (m. zust. Anm. Monschau) eine andere Auffassung des § 104 Abs. 2 S. 3 ZPO zugrundeliegen könnte.

Ende der Entscheidung