Judicialis Rechtsprechung

1. Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung kann die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines eingeholten Privatgutachtens sowie der Vorbereitung des Privatsachverständigen auf einen anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung und seiner Anwesenheit zum Termin - abweichend von den allgemeinen Grundsätzen - bereits damit begründet werden, dass das schriftliche Gutachten und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen der Partei als Mittel der Glaubhaftmachung ihres Vortrags dienen können.

2. Es fehlt jedoch an der Prozessbezogenheit des Aufwandes, wenn die Partei den Privatsachverständigen zur Vorbereitung des Termins mit einer Ortsbesichtigung beauftragt, um ergänzendem Vorbringen der Gegenseite umfassend zu begegnen, ohne dass die hierbei getroffenen Feststellungen des Sachverständigen Eingang in den Rechtsstreit finden.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 203/05

In Sachen

Der 1. Zivilsenat des Kammergerichts - Einzelrichter - hat auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 27.4.2005 in der Sitzung vom 3. April 2006 beschlossen:

Tenor:

In Änderung des angefochtenen Beschlusses und unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen werden die nach dem Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25. Januar 2005 von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin zu erstattenden Kosten auf - nur - 7.688,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. März 2005 festgesetzt.

Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerin vom 7. März 2005 wird zurückgewiesen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert 7.232,29 EUR haben die Antragstellerin 65 % und die Antragsgegnerin 35 % zu tragen.

Gründe:

I.

1. Mit dem am 4. November 2004 eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat die Antragstellerin die Antragsgegnerin, eine Bank mit Sitz in Fnnnnnnnn, auf Unterlassung in Anspruch genommen. Dem lag der Vorwurf zugrunde, Mitarbeiter der Antragsgegnerin hätten in der Zeit vom 5.8. bis 3.10.2004 auf den Server der Antragstellerin zugegriffen und dort in großem Umfang urheberrechtlich geschützte Bilddateien der Stadtplankartographie heruntergeladen, was die Antragsgegnerin zugelassen habe. Durch den unberechtigten Download der nur im Rahmen des von der Antragstellerin betriebenen "Stadtplandienstes" zur Verfügung gestellten Daten sei sie in ihrem ausschließlichen Vervielfältigungsrecht verletzt worden.

Das Landgericht Berlin hat mündliche Verhandlung auf den 7.12.2004 anberaumt. Auf Antrag der Antragsgegnerin wurde der Termin auf den 25.1.2005 verlegt.

Die Antragsgegnerin erwiderte auf den Antrag mit Schriftsatz vom 3.12.2004 und reichte mit Schriftsatz vom 7.12.2004 das Gutachten des Sachverständigen Morgenstern vom 3.12.2004 (Anlage AG 3) zu den Akten. Sie rügte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin, da Handlungsort der behaupteten Rechtsverletzung ihr Sitz in Fnnnnnnnn sei. In der Sache nahm sie in "technischen Ausführungen" allgemein und zum Vorwurf des unberechtigten Download insbesondere Stellung, wobei sie sich zur Glaubhaftmachung auf das Gutachten des Sachverständigen Morgenstern sowie eidesstattliche Versicherungen ihrer Mitarbeiter berief. Sie legte unter Anderem im Einzelnen dar, dass die von der Antragstellerin behaupteten Rechtsverletzungen durch die vorgelegten Logdateien nicht beweiskräftig dokumentiert seien, während andererseits der Zugriff der Mitarbeiter der Antragsgegerin auf das Internet über den firmeneigenen PC nur über Proxy-Server erfolgen könne und vollständig protokolliert werde, so dass die behauptete unrechtmäßige Nutzung aus den Protokollen nachvollzogen werden könnte, was aber nicht der Fall sei.

Die Antragstellerin entgegnete mit Schriftsatz vom 20.1.2005 unter Vorlage eines Gutachtens des Sachverständigen Gnnnn vom 20.1.2005 (ASt 25). Sie "kontretisierte" ihren Verfügungsantrag, der sich nunmehr auf behauptete Verletzungshandlungen in der Zeit vom 5.8. bis 30.9.2004 beschränkte. Im Termin am 25.1.2005 überreichte die Antragsgegnerin Schriftsätze vom 24. und 25.1.2005, in denen sie auf den Schriftsatz vom 20.1.2005 erwiderte und sich gegenüber den technischen Ausführungen des Gutachtens Gnnnn unter Anderem auf "Sachverständigeneinvernahme im Termin" bezog. Die Antragstellerin nahm ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25.1.2005 wurden ihr die Kosten des Verfahrens auferlegt.

2. Auf den Antrag der Antragsgegnerin hat die Rechtspflegerin mit dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss vom 27.4.2005 die Kosten festgesetzt und dabei die angesetzten Gutachterkosten von 7.232,29 EUR in voller Höhe berücksichtigt. Die Kosten setzten sich aus den Rechnungen des Sachverständigen Mnnnnn vom 6.12.2004 über 1.757,40 EUR für die Erstellung des Gutachtens vom 3.12.2004 (1,5 Tagespauschalen á 1.000,00 EUR) und vom 3.2.2005 über 5.474,89 EUR für einen Ortstermin beim Dienstleistungszentrum der Antragsgegnerin in Frankfurt (17,25 Stunden á 100,00 EUR inklusive Reisezeit und Reisekosten) sowie für den Gerichtstermin in Berlin am 25.1.2005 (21,5 Stunden á 100,00 EUR inklusive Reisezeit und Reisekosten), jeweils zuzüglich Umsatzsteuer zusammen.

3. Mit der sofortigen Beschwerde rügt die Antragstellerin die Festsetzung der Sachverständigenkosten in vollem Umfang, da die Einschaltung eines Privatsachverständigen nicht notwendig gewesen sei. Insbesondere seien über das Gutachten vom 3.12.2004 hinausgehende Leistungen des Sachverständigen durch den Rechtsstreit nicht veranlasst gewesen. Auch die Höhe der geltend gemachten Kosten sei zu beanstanden.

4. Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren ihre Erklärung, sie sei zum Vorsteuerabzug berechtigt, unter Hinweis auf § 4 Nr. 8 UstG als irrtümlich korrigiert. Sie behält sich vor, wegen der nicht angesetzten Umsatzsteuer auf die anwaltliche Vergütung nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens Nachfestsetzung zu beantragen.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig und zum Teil begründet. Die Kosten des von der Antragsgegnerin beauftragten Sachverständigen sind als notwendige Kosten des Rechtsstreits erstattungsfähig, soweit sie auf das im Rechtsstreit vorgelegte Gutachten vom 3.12.2004 sowie die Erwiderung auf den Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.1.2005 und die persönliche Anwesenheit des Sachverständigen an Gerichtsstelle während des Termins am 25.1.2005 entfallen. Die auf den Ortstermin des Sachverständigen am 13.1.2005 entfallenen Kosten sind entgegen nicht zu erstatten.

1. Die Kosten der Einschaltung eines Privatsachverständigen sind als notwendige Kosten des Rechtsstreits erstattungsfähig, soweit sie durch den Rechtsstreit veranlasst ("prozessbe-zogen") sind und eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei die diese Kosten auslösende Maßnahme zum Zeitpunkt ihrer Veranlassung ("ex ante") als sachdienlich ansehen durfte (vgl. BGH NJW 03, 1398 = AGS 03, 178; Senat, JurBüro 81, 1382 in ständiger Rechtsprechung). Wird - wie hier - das Gutachten zur Vorbereitung der Erwiderung auf die Antragsschrift eingeholt und die Erwiderung auf das im Rechtsstreit vorgelegte Gutachten gestützt, so steht die Prozessbezogenheit außer Zweifel. Auch die Sachdienlichkeit der Maßnahme begegnet keinen Bedenken. Für sie gilt der Grundsatz, dass die Einschaltung eines Sachverständigen dann in Betracht kommt, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (BGH a.a.O., m.w.N.; Senat a.a.O.). Das wird hier durch die umfangreichen, auf das Gutachten AG 3 gestützten technischen Ausführungen in der Antragserwiderung hinreichend belegt.

a) Dem steht nicht entgegen, dass ein von der Partei eingeholtes Gutachten im ordentlichen Erkenntnisverfahren die vom Gericht angeordnete Begutachtung durch Sachverständige nicht ersetzen kann, so dass die Notwendigkeit der Einholung eines Privatgutachtens unter erstattungsrechtlichen Gesichtspunkten einer besonderen Begründung bedarf (vgl. Senat a.a.O. und JurBüro 89, 813). Denn im Eilverfahren auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung findet ein solches gerichtliches Beweisverfahren gemäß §§ 144 Abs. 3, 358 ff. ZPO nicht statt, sondern nach §§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO nur ein abgekürztes Verfahren der Glaubhaftmachung, bei dem die Parteien sich aller präsenten Beweismittel bedienen können. Als Mittel der Glaubhaftmachung kommt dabei auch die Vorlage des im Parteiauftrag erstellten Gutachtens eines öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen in Betracht, für deren Notwendigkeit nach der Rechtsprechung des Senats ein großzügiger Maßstab anzulegen ist (JurBüro 87, 754 = Anw.Bl. 87, 239).

b) Demgegenüber verfängt auch der Einwand der Beschwerdeführerin nicht, die Antragsgegnerin verfügte über eigenes hinreichend sachkundiges Personal, durch deren eidesstattliche Versicherungen sie ihren Sachvortrag auch glaubhaft machen könne. Insoweit gilt der Grundsatz, dass die Partei die Vorlage eines Gutachtens dann als sachdienlich ansehen durfte, wenn das Gutachten bei objektiver Sicht im Zeitpunkt der Vorlage eine Förderung des Prozesses - im Sinne einer Stärkung der Position der Partei - erwarten ließ (Senat JurBüro 81, 1382; 89, 813; OLG Hamm OLG-Report 99, 111). Dass den in einem Gutachten niedergelegten technischen Ausführungen eines für das Fachgebiet öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen bei Vorlage im Rechtsstreit ein besonderes Gewicht zukommt (vgl. OLG München NJW-RR 95, 1470, Senat JurBüro 87, 754), bedarf keiner weiteren Begründung.

Unerheblich ist es daher auch, ob die Antragsgegnerin sich zu den EDV-technischen Fragen bereist zuvor hat sachverständig beraten lassen und der Sachverständige Mnnnnn in einem Vorprozess zu ähnlicher Fragestellung bereits ein Gutachten erstattet hatte. Die Vorlage eines konkret auf das vorliegende Verfahren bezogenen Gutachtens blieb sachdienlich und erwies sich im Übrigen auch aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit (vgl. Senat JurBüro 81, 1382; OLG Zweibrücken NJW-RR 92, 613) als gerechtfertigt, da die Antragstellerin sich ihrerseits auf das vorgelegte Gutachten Gnnnn bezogen hat.

c) Auch der Höhe nach sind die geltend gemachten Kosten (Rechnung vom 6.12.2004) nicht zu beanstanden. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Vergütung des Privatgutachtens stellen die in § 9 JVEG festgelegten Stundensätze, die nach Maßgabe des § 13 JVEG noch überschritten werden können, allenfalls eine Richtlinie dar (Senat a.a.O.; OLG Zweibrücken a.a.O.). Der Stundensatz von 100,00 EUR liegt im üblichen Rahmen der Vergütung eines im privaten Auftrag tätigen Sachverständigen des Spezialgebiets. Greifbare Anhaltspunkte (vgl. OLG Hamm a.a.O.) für eine überhöhte Rechnungsstellung sind nicht vorgetragen und nicht ersichtlich.

2. Die weiteren Kosten des Sachverständigen sind insoweit zu erstatten, als sie durch den Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.1.2005 und den Gerichtstermin am 25.1.2005 erforderlich geworden sind. Hingegen ist nicht dargetan, dass die Abhaltung eines "Ortstermins" des Sachverständigen am 13.1.2005 durch den Rechtsstreit veranlasst war und bei objektiver Betrachtung dessen Förderung erwarten ließ. Die auf den Ortstermin entfallenden Kosten sind daher nicht erstattungsfähig.

a) Aus den Gründen zu 1. a) durfte die Antragsgegnerin es für sachdienlich halten, den Sachverständigen Mnnnnn damit zu beauftragen, sich im Termin am 25.1.2005 als "präsentes Beweismittel" zur Verfügung zu halten, um das vorgelegte Gutachten zu erläutern, es gegen die Einwände der Antragstellerin zu verteidigen und die Antragsgegnerin bei den zur Sprache gebrachten technischen Fragen seines Sachgebiets zu beraten. Es kommt nicht darauf an, ob es tatsächlich zu einer Befragung des Sachverständigen durch das Gericht oder zu einer Beratung des Prozessbevollmächtigten durch den Sachverständigen im Termin gekommen ist. Entscheidend ist, dass die Besonderheiten der mündlichen Verhandlung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, die eine sofortige Stellungnahme und Glaubhaftmachung auch zu neu vorgebrachten Tatsachen und Beweismitteln erforderlichen machen konnten, die persönliche Anwesenheit des Sachverständigen an Gerichtsstelle als sachdienlich erscheinen ließen (vgl. Senat, JurBüro 87, 754).

b) Das schließ den Aufwand zu Vorbereitung des Termins ein, soweit er durch den Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.1.2005 veranlasst wurde. In diesem Schriftsatz hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten Gnnnn den technischen Ausführungen der Antragsgegnerin zum Teil widersprochen und die Relevanz des Gutachtens Morgenstern bestritten. Die Antragsgegnerin musste sich darauf vorbereiten, wie mit den Schriftsätzen vom 24. und 25.1.2005 geschehen, in der mündlichen Verhandlung vom 25.1.2005 hierauf zu erwidern. Hierzu benötigte sie die Analyse und Stellungnahme des Sachverständigen zum Schriftsatz vom 20.1.2005.

c) Ein weiterer Aufwand zur Vorbereitung des Gerichtstermins sowie der auf den Ortstermin in Frankfurt am 13.1.2005 entfallende Aufwand des Sachverständigen waren hingegen nicht notwendig. Die Antragsgegnerin hat hierzu vorgetragen: Aufgrund der gravierenden Vorwürfe der Antragstellerin habe sich der Gutachter ein Bild vor Ort von den Systemen der Antragsgegnerin machen müssen, um im Rahmen der weiteren Auseinandersetzung gegebenenfalls eine gesonderte Stellungnahme abgeben und von seinen Erkenntnissen als präsenter sachverständiger Zeuge auch zu den Gegebenheiten vor Ort Aussagen machen zu können. Angesichts des schwerwiegenden Vorwurfs des "Raubkopierens" seien die ergriffenen Maßnahmen einschließlich des Ortstermins keinesfalls überzogen gewesen. Der Sachverständige habe sich umfassend auf den Gerichtstermin vorbereiten, sich mit den an ihn gerichteten Fragen auseinandersetzen und alle Ergebnisse präsent haben müssen.

Die Notwendigkeit dieses Aufwandes ist jedoch nicht anzuerkennen.

aa) Welcher tatsächliche Vortrag gegebenenfalls vom sachverständigen Zeugen aufgrund seiner beim Ortstermin gewonnenen Erkenntnisse glaubhaft gemacht werden sollte, ist nicht ersichtlich. Der Antragsgegnerin standen als Beweismittel insoweit eidesstattliche Versicherungen ihrer Mitarbeiter zur Verfügung. Wenn sie es für erforderlich hielt, den Gutachter ihre EDV-Systeme "vor Ort" auf die Möglichkeit missbräuchlicher Verwendung durch ihre Mitarbeiter überprüfen zu lassen, um den Vorwürfen der Antragstellerin umfassend zu begegnen, fehlt es an der Prozessbezogenheit dieses Aufwandes. Denn die prozessbegleitende Beratung durch einen Privatgutachter ist erst dann prozessbezogen, wenn ein dem Sachverständigen zurechenbares Ergebnis - in der Regel als gutachtliche Stellungnahme - in den Rechtsstreit eingeführt wird (OLG Hamm, NJW-RR 96, 830; OLG München a.a.O.).

bb) Die Besonderheiten des Eilverfahrens rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Dabei kann offen bleiben, ob und gegebenenfalls mit welchen Einschränkungen in der mündlichen Verhandlung, in der über den Erlass der einstweiligen Verfügung verhandelt wird, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zugelassen werden können (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO § 922 Rdnr. 15, anders Zöller/Greger, § 296 Rdnr. 7). Denn die Beziehung auf den konkreten Rechtsstreit wird erst dadurch hergestellt, dass der Sachverhalt, auf das sich die gutachterliche Beratung bezieht, zum Gegenstand des Verfügungsantrags im Rechtsstreit gemacht worden ist. Erst dann ist ein vorbeugender Aufwand zur Abwehr im Rechtsstreit erforderlich und gehört zu den erstattungsfähigen Kosten des Rechtsstreits (vgl. BGH NJW 03, 1257 zu den Kosten einer vorsorglich eingereichten Schutzschrift).

Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.1.2005 ihren Antrag nicht auf einen neuen, in den Antragsschriften nicht dargestellten Sachverhalt gegründet. Zu den in der Antragsschrift vom 29.10.2004 erhobenen Vorwürfen hatte der Sachverständige in seinem Gutachten vom 3.12.2004 aber umfassend Stellung genommen. Es ist nicht dargetan, dass sein Gutachten einer Ergänzung bedurfte, die noch eine Besichtigung der örtlichen Gegebenheiten durch den Sachverständigen erfordert hätte. Eine solche Ergänzung ist auch nicht erfolgt.

cc) Damit fehlt es auch für den Teil der vom Sachverständigen veranschlagten Zeit zur Vorbereitung des Gerichtstermins, der auf die Auswertung des Ortstermins entfällt, an der erforderlichen Prozessbezogenheit. Das Gericht schätzt (§ 287 ZPO), dass der anteilige Zeitaufwand dem Zeitaufwand zur Vorbereitung des Ortstermins (3 Stunden) entspricht, so dass von der entsprechenden Position der Rechnung des Sachverständigen vom 3.2.2005 nur 4,25 Stunden als erstattungsfähig verbleiben.

d) Der insgesamt verbleibende Aufwand des Sachverständigen für den Gerichtstermin vom 25.1.2005 einschließlich Reisezeit von (4,25 + 14,75 =) 19 Stunden zuzüglich Reisekosten zum Gerichtstermin in Höhe von 627,03 EUR ist nicht überhöht.

Die Antragstellerin kann insbesondere nicht einwenden, die Beauftragung des auswärtigen Sachverständigen mit der Anreise zum Termin nach Berlin sei nicht notwendig gewesen. Es lag nahe, den Sachverständigen Mnnnnn mit der Erstellung des Gutachtens vom 3.12.2004 zu beauftragen, da Eile geboten und der Sachverständige mit der Problematik schon anhand eines im September 2004 zu einem Parallelverfahren des Landgerichts Berlin erstatteten Privatgutachten befasst gewesen war. Dass nur der Sachverständige selbst sein Gutachten im Termin vor dem Landgericht Berlin erläutern konnte, liegt auf der Hand. Aus den dargelegten Gründen war die Anreise dieses Sachverständigen auch unter Berücksichtigung des erhöhten Kostenaufwandes sachdienlich.

3. Die Kosten des Sachverständigen sind daher - nur - in folgender Höhe zu erstatten:

a) Rechnung vom 6.12.2004 inklusive Umsatzsteuer 1.757,40 EUR

b) Rechnung vom 3.2.2005:

19 Stunden (Gerichtstermin 25.1.2005 einschließlich Vorbereitung und Reisezeit 1.900,00 EUR

Reisekosten 627,03 EUR

Umsatzsteuer 404,32 EUR

2.931,35 EUR

a) und b) 4.688,75 EUR.

4. Insgesamt sind daher festzusetzen:

a) Anwaltskosten wie festgesetzt (ohne Umsatzsteuer) 3.020,00 EUR

b) Gutachterkosten 4.688,75 EUR

7.688,75 EUR.

Der weitergehende Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerin ist zurückzuweisen, insoweit hat das Rechtsmittel der Antragstellerin Erfolg.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung