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Die Beurkundung einer Belastungsvollmacht, die weder zur Finanzierung des innerhalb weniger Tage an den Verkäufer direkt zu zahlenden Kaufpreises geeignet ist noch für eine eventuell beabsichtigte Nachfinanzierung verwendet werden kann, stellt eine unrichtige Sachbehandlung jedenfalls nur dann dar, wenn die erforderliche Klärung des Parteiwillens unterblieben ist.

Geschäftsnummer: 1 W 295/01

In der Notariatskostensache

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die weitere Beschwerde des Notars gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 26. Januar 2001 am 15. Juni 2004 beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird auf Kosten des Notars nach einem Wert von 1.034,48 DM zurückgewiesen.

Gründe:

A. Der Notar verlangt von den Beschwerdeführern (nachfolgend: Erwerber) die Begleichung seiner Kostenrechnung vom 15. März 1999 in Höhe noch offener 517,24 DM für die Beurkundung eines Wohnungskaufvertrages und wendet sich mit der weiteren Beschwerde dagegen, dass das Landgericht auf Beschwerde der Erwerber seine Kostenberechnung in Höhe von insgesamt 1.034,48 DM aufgehoben hat.

I. Der Notar beurkundete am 5. März 1999 zur Urkundenrolle-Nr. 46/1999 einen Vertrag, mit dem Jnn Rnnn Snnnnnnn als Vertreter für die Inn InnnnnnnnnnnnGmbH an die Beschwerdeführer einen Miteigentumsanteil von 226,55/10.000tel verbunden mit dem Sondereigentum an allen im Aufteilungsplan mit Nr. 39 bezeichneten Räumen nebst 2 Balkonen im Dachgeschoss des Hauses Wnnnnnnnn in Bnnnnnnn zum Preis von 135.000,- DM verkaufte. Als Eigentümer des gesamten Grundstücks Wnnnnnnnn und 2n /Onnnnnn und 4n war zu diesem Zeitpunkt Bnn Knnn im Grundbuch eingetragen, der das Grundstück mit Vertrag vom 5. Mai 1998 an die Inn verkauft hatte. Eine von der Inn mit Erklärung vom 23. September 1998 vorgenommene Aufteilung in Wohnungseigentum war noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden.

Die Erwerber zahlten den Kaufpreis nicht, beriefen sich mit Anwaltsschreiben vom 11. März 1999 auf die Nichtigkeit der Kaufpreiszahlungsvereinbarung im Vertrag nach § 138 BGB und erklärten vorsorglich eine Teilanfechtung des Vertrages. Sodann verständigten sich die Inn und die Erwerber auf die Vertragsaufhebung sowie auf eine hälftige Tragung der Notarkosten. Die Erwerber zahlten an die Anwälte, die sie wegen der Vertragsangelegenheit mandatiert hatten, ein Honorar in Höhe von 2.173,61 DM gemäß Kostenrechnung vom 27. April 1999. Auf die Kostenrechnung des Notars vom 15. März 1999 zahlten sie am 26. Mai 1999 den hälftigen Betrag von 517,24 DM.

Nachdem die Inn in Insolvenz geraten war, machte der Notar gegenüber den Erwerbern mit Schreiben vom 19. Juni 2000 den hälftigen Restbetrag in Höhe von 517,24 DM geltend. Die Erwerber haben vor dem Landgericht Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Kosten aus der Rechnung vom 15. März 1999 in Höhe von 1.034,48 DM nicht anzusetzen, und zugleich die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung wegen der aufgewendeten Anwaltskosten erklärt.

II. Das Landgericht hat die Kostenberechnung mit Beschluss vom 26. Januar 2001 aufgehoben und im wesentlichen ausgeführt: Der Notar habe die Erwerber pflichtwidrig in schadensursächlicher Weise nicht darauf hingewiesen, dass die in § 6 des Vertrages erteilte Belastungsvollmacht nicht zur Finanzierung des Kaufpreises geeignet gewesen sei. Bei Erteilung des gebotenen Hinweises hätten die Erwerber entweder den Vertrag nicht geschlossen, oder die Vertragsparteien hätten die Klausel in geeigneter Weise geändert; in beiden Fällen wären die zur Aufrechnung gestellten Anwaltskosten nicht entstanden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss verwiesen.

III. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Notars.

Er rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Belastungsvollmacht in § 6 des Vertrages für den Vertragsschluss von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei. Diese habe nämlich allenfalls der nachträglichen Finanzierung des Kaufpreises dienen sollen. Die Vertragsparteien hätten vor Beurkundung zunächst eine Barzahlung durch die Erwerber am 5. März 1999 vereinbart. Am Morgen dieses Tages hätten die Erwerber dann angekündigt, den Betrag sofort zu überweisen, weil sie nicht mit so viel Geld von ihrem Wohnort Hildesheim nach Berlin reisen wollten. Bei den Verhandlungen hätten die Erwerber den Eindruck vermittelt, das Geld bereits zur Verfügung zu haben und nur möglicherweise von der Belastungsvollmacht Gebrauch machen zu wollen. Beide Parteien hätten - trotz Belehrung über die Risiken einer vorzeitigen Zahlung und einer vorzeitigen Übergabe - unter Berufung auf ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis eine äußerst rasche Zahlung des Kaufpreises gewünscht.

B. Die weitere Beschwerde des Notars ist erfolglos.

I. Zwar ist sie zulässig. Inbesondere ist sie - wie nach § 156 Abs. 2 Satz 2 KostO erforderlich - vom Landgericht zugelassen worden. Wegen der ohne sein Verschulden versäumten Notfrist von einem Monat nach § 156 Abs. 2 KostO hat der Senat dem Notar mit Beschluss vom 25. September 2001 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

II. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Landgericht hat die Kostenberechnung vom 15. März 1999 im Ergebnis zu Recht aufgehoben.

1) Das Begehren der Erwerber, dem das Landgericht in der vom Notar angegriffenen Entscheidung gefolgt ist, bedarf vorab der Auslegung (§§ 133, 157 BGB). Aus ihrem Antrag vom 5. Juli 2000 ergibt sich, dass sie sich unter Berufung auf eine Amtspflichtverletzung gegen die gesamte Notarkostenforderung in Höhe von 1.034,48 DM wenden, also auch wegen des hälftigen Anteils von 517,24 DM, den sie bereits beglichen haben. Darin liegt in erster Linie der Vorwurf einer unrichtigen Sachbehandlung mit der Folge eines Wegfalls der Zahlungsforderung für die Beurkundung insgesamt bereits dem Grunde nach. Die Aufrechnung gegen die Zahlungsforderung in Höhe der nicht bezahlten Kosten von weiteren 517,24 DM ist damit nur hilfsweise erklärt.

2) Der gegen den Notar gerichtete Vorwurf einer unrichtigen Sachbehandlung bei Beurkundung des Vertrages vom 15. März 1999 trifft zu. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars hätten die Parteien den Vertrag nicht geschlossen, und Notarkosten wären für die Erwerber nicht entstanden. Nach §§ 141, 16 Abs. 1 KostO ist der Notar daher gehindert, die Erwerber auf Honorar in Anspruch zu nehmen.

a) Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne von § 16 Abs. 1 KostO liegt nach ganz überwiegender und vom Senat geteilter Ansicht vor, wenn dem Notar ein offen zutage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist; die darin liegende Beschränkung der Beurteilung auf eindeutige Sachverhalte soll das Kostenerhebungsverfahren von rechtlich oder tatsächlich zweifelhaften Fragen freihalten. Als Folge der unrichtigen Sachbehandlung werden diejenigen Kosten nicht erhoben, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären; dagegen sind Kosten, die auch bei richtiger Sachbehandlung entstanden wären, auch hier zu erheben (vgl. Senat, KGR 2002, 145 m.w.N.).

b) Danach sind die streitigen Kosten nicht zu erheben.

(1) Der Notar hat offensichtlich gegen eindeutige Pflichten zur Aufklärung der Parteiabsichten bei Beurkundung des Vertrages nach § 17 Abs. 1 BeurkG verstoßen.

Hiernach hat der Notar den Tatsachenkern des zu beurkundenden Geschäfts aufzuklären, um den Willen der Beteiligten richtig zu erfassen und in die passende, rechtlich zutreffende Form zu bringen; die Aufklärungspflicht ist die notwendige inhaltliche Voraussetzung für die Belehrungs- und Formulierungspflicht des Notars (vgl. Huhn/v. Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl., § 17 BeurkG, Rn. 25). Nach naheliegenden, rechtserheblichen Umständen muss er ausdrücklich fragen (vgl. Senat, JurBüro 2003, 652 = KGR 2004, 39). Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass die Frage der Kaufpreisfinanzierung und deren dinglicher Sicherung regelmäßig bei Grundstückskaufverträgen von zentraler Bedeutung sind und es Sache des Notars ist, die diesbezüglichen Interessen der Beteiligten zutreffend zu ermitteln, um den Vertrag dementsprechend zu gestalten.

Entsprechende Aufklärungen hat der Notar nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls in Bezug auf die Kaufpreisfinanzierung durch die Erwerber und deren dingliche Sicherung zugunsten einer Bank unterlassen. Er trägt zur Beschwerdebegründung vor, er habe wegen der zunächst in Aussicht genommenen Barzahlungsabrede zwar den Eindruck gehabt, die Erwerber hätten den Kaufpreis bereits vollständig zur Verfügung. Er habe aber den Eindruck gewonnen, dass sie möglicherweise nachträglich von der Belastungsvollmacht in § 6 des Vertrages Gebrauch machen wollten. Damit bestand an diesem Punkt konkreter Aufklärungsbedarf, dem der Notar ersichtlich nicht nachgekommen ist. Er hat sich damit begnügt, eine ausschließlich nachträgliche Finanzierung durch die Erwerber für möglich zu halten, ohne sich über deren Pläne durch entsprechende Nachfrage zu vergewissern.

(2) Bei pflichtgemäßer Aufklärung der Finanzierungsabsichten der Erwerber durch den Notar und ihrer Erörterung mit den Beteiligten hätte sich der vorgeschlagene Vertrag als ungeeignet erwiesen und wäre am 5. März 1999 in dieser Form nicht geschlossen worden mit der Folge, dass für die Erwerber keine Gebühren entstanden wären.

Die Erwerber wollten den Kaufpreis durch ihre Bank finanzieren lassen. Dies hat das Landgericht auf Seite 9 des angefochtenen Beschlusses rechtsfehlerfrei festgestellt. Sie haben erstins-tanzlich ausdrücklich ausgeführt, es sei eine Finanzierung nach Maßgabe der Anforderung der Dnnnn Bnn beabsichtigt gewesen. Der Notar ist dem nicht entgegengetreten. Die Finanzierungsabsicht findet zudem eine Bestätigung in dem Verhalten der Erwerber nach Vertragsschluss, wie es sich aus dem vom Notar vorgelegten Schreiben vom 30. März 1999 der Inn ergibt: Danach hat der Erwerber An Tnn den Vertrag umgehend seiner Bank vorgelegt, die ihn unter Hinweis auf fehlende Sicherheiten abgelehnt hat.

Der Hinweis der Bank war zutreffend, denn die Belastungsvollmacht in § 6 des Vertrages war als Grundlage für eine Bankfinanzierung ungeeignet und entsprach daher entgegen § 17 Abs. 2 BeurkG nicht dem wahren Willen der Erwerber.

Entgegen der Auffassung des Notars war diese Vollmacht nicht auf eine nachträgliche Bankfinanzierung eines bereits gezahlten Kaufpreises zugeschnitten, sondern auf eine Vorfinanzierung des Kaufpreises. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Klausel. Sie enthält nachfolgende Passage:

"Käufer treten ihren Anspruch auf Darlehensauszahlung an die im Grundbuch einzutragende Bank, den sie in Verbindung mit dieser Grundpfandbestellung haben, bis zur Höhe des Kaufpreises gemäß § 3 dieses Vertrages unwiderruflich an Verkäufer ab.

Verkäufer nimmt diese Abtretung hiermit an".

Damit war der Weg zu einer Direktzahlung der Darlehensvaluta durch die Bank an den Verkäufer als Zessionar der Darlehensforderung eröffnet. Keinen Sinn ergibt diese Regelung jedoch, wenn zuvor - wie in § 3 des Vertrages vorgesehen - der Kaufpreis schon gezahlt worden ist. In diesen Fall würde der Verkäufer den Kaufpreis doppelt erhalten, nämlich direkt vom Erwerber sowie von der Bank aus - angeblich - abgetretenem Recht. Die Behauptung in der Beschwerdebegründung, die Belastungsvollmacht habe lediglich dazu dienen sollen, den bereits nach den Vereinbarungen der Parteien gezahlten Kaufpreis nachfinanzieren zu können, wenn dies von den Erwerbern gewünscht werde, wird daher durch die Vertragsklausel selbst widerlegt.

Aber auch für die Vorfinanzierung durch eine Bank war § 6 des Vertrages völlig ungeeignet, denn eine dingliche Sicherungsmöglichkeit vor Auszahlung der Darlehensvaluta war ausgeschlossen. In § 6 Abs. 2 des Vertragstextes ist festgelegt:

"Der Notar wird angewiesen sicherzustellen, daß Belastungen des Kaufgegenstandes aufgrund dieser Vollmacht erst dann veranlaßt werden, wenn der Verkäufer dem Notar bestätigt hat, daß der gesamte Kaufpreis bei ihm eingegangen ist".

Wegen dieser Pflicht zur vorzeitigen, dinglich nicht gesicherten Zahlung war nicht nur der unmittelbar zahlende Käufer einem beträchtlichen Verlustrisiko ausgesetzt, auf das der Notar ausweislich der Belehrung in § 3 des Vertragstextes hingewiesen hat - das gleiche wirtschaftliche Risiko traf auch eine hinter dem Käufer stehende Finanzierungsbank. Es drängt sich geradezu auf, dass ein solches Risiko für eine Bank untragbar ist und eine Bankfinanzierung bei dieser Vertragsgestaltung praktisch ausgeschlossen war; bereits vier Tage nach Vertragsschluss, also am 9. März 1999, hat die Bank gegenüber dem Erwerber dementsprechend eine Finanzierung unter Hinweis auf mangelnde Sicherheiten abgelehnt.

(3) Es ist weder behauptet noch ersichtlich, dass ein modifizierter Vertrag, der die Finanzierungsinteressen der Erwerber hinreichend berücksichtigt hätte, mit gleicher Kostenlast für diese an Stelle des Vertrages vom 5. März 1999 geschlossen worden wäre, wenn eine pflichtgemäße Sachverhaltsaufklärung durch den Notar die vorstehend beschriebenen Probleme zutage gefördert hätte.

Dabei kann dahinstehen, ob die Inn Innnnnnnnnnnn GmbH überhaupt in der Lage gewesen wäre, den Erwerbern bzw. ihrer Bank eine dem Kaufpreis entsprechende dingliche Sicherheit vor Zahlung zu bieten. Zweifel hieran gründen sich vor allem darauf, dass nicht die Inn selbst Eigentümerin des Grundstücks, die Aufteilung in Wohnungseigentum im Grundbuch noch nicht vollzogen und das Grundstück mit einer Vielzahl vorrangiger Rechte belastet war. Jedenfalls war die Inn nach eigener Erklärung nicht bereit, dem Sicherungsinteresse der Erwerber durch entsprechende Vertragsgestaltung Rechnung zu tragen, und zwar auch nicht als Gegenleistung für einen höheren Kaufpreis als die zunächst vereinbarten 135.000,- DM. Der bei den Vertragsverhandlungen als vollmachtloser Vertreter der Inn aufgetretene Jnn Rnnn Snnnnnnn hat dies im genannten Schreiben vom 30. März 1999 unmissverständlich so zum Ausdruck gebracht:

"In Telefonaten mit Frau Fetter, Herr Schnitzenbaumer sowie Herr Loch war Herr Tamac einverstanden 155.000 DM zu zahlen, wenn er dafür sichergestellt werde.

Wir sind für sofortige Vertragsaufhebung oder wir leiten bei Nichtzustimmung durch Tamac rechtliche Schritte ein".

Danach bestand zwischen den Vertragsparteien ein unüberbrückbarer Dissens, der in der Folge in der tatsächlichen Vertragsaufhebung zum Ausdruck gekommen ist.

(4) Bei Scheitern des Vertragsschlusses hätte eine Zahlungspflicht der Erwerber gegenüber dem Notar unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden. Soweit dieser den Vertragsentwurf gefertigt hat, hat er dies im Auftrag der Inn GmbH getan, so dass allenfalls diese, nicht jedoch die Erwerber für Entwurfskosten nach § 145 Abs. 3 KostO hätten einstehen müssen. Das gleiche gilt für die von der Antragstellerin zu tragende Gebühr nach § 57 KostO.

(5) Die Erwerber sind nicht durch ihre Teilzahlung auf die Forderung des Notars gehindert, sich auf das Nichtbestehen einer Gebührenforderung nach § 16 KostO zu berufen. Dies ergibt sich aus § 157 Abs. 1 KostO, der einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Beträge bei Abänderung der Kostenberechnung ausdrücklich vorsieht.

3) Nach alledem kommt es auf die nur hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen der Anwaltskosten nicht mehr an.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG.

Ende der Entscheidung