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Ein nicht sorgeberechtigter Elternteil ist beschwerdebefugt, wenn das Vormundschaftsgericht seinen Antrag zurückweist, den vom Familiengericht ausgewählten Vereinsvormund durch einen Verwandten des Mündels als Einzelvormund zu ersetzen. Daran ändert grundsätzlich nichts der Umstand, dass dem Elternteil das Sorgerecht entzogen wurde, weil er die Kindesmutter getötet hat. Die engen verwandtschaftlichen Beziehungen zu dem Mündel bleiben bestehen und rechtfertigen es, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der §§ 1887 BGB, 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG die Interessen des Mündels wahrnimmt (Fortführung von Senat, Beschluss vom 28. Juli 1986, 1 W 1780/86 -).

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 360/07 1 W 361/07

01.07.2008

In der Vormundschaftssache betreffend

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die weitere Beschwerde des Beschwerdeführers vom 16. August 2007 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 12. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Sieveking, die Richterin am Kammergericht Dr. Rieger und den Richter am Kammergericht Müller am 1. Juli 2008 beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Erstbeschwerde insgesamt zurückgewiesen wird.

Der Beschwerdeführer hat die dem Beteiligten zu 1 entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen.

Gründe:

A.

Der Beschwerdeführer ist der Vater des am 31. März 2001 geborenen Mündels. Die Ehe des Beschwerdeführers mit der Mutter des Mündels, deren Cousin er war, wurde am 2. September 2004 geschieden. Die Schwester des Beschwerdeführers ist mit dem Bruder der Mutter des Mündels verheiratet. Am 25. November 2004 tötete der Beschwerdeführer die Mutter des Mündels vor dessen Augen mit über 40 Messerstichen auf offener Straße, wofür ihn das Landgericht Berlin am 21. September 2005 zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilte.

Das Familiengericht Pankow/Weißensee entzog dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 26. November 2004 vorläufig die elterliche Sorge und bestimmte den Beteiligten zu 1 zum Vormund, der durch Verfügung des Vormundschaftsgerichts vom 13. Dezember 2004 zum Vormund bestellt wurde. Den Antrag des Beschwerdeführers, den Bruder der Kindesmutter, seinen Schwager, zum Vormund auszuwählen, wies das Familiengericht mit Beschluss vom 12. Januar 2005 zurück. Mit Beschluss vom 20. Mai 2005 entzog das Familiengericht dem Beschwerdeführer die elterliche Sorge im Hauptsacheverfahren und ordnete Vormundschaft über das Mündel an.

Am 2. Februar 2006 hat der Beschwerdeführer erneut beantragt, den Bruder der Kindesmutter zum Vormund zu bestellen. Mit seinem weiteren Antrag vom 17. Juni 2006 hat der Beschwerdeführer verlangt, den Beteiligten zu 1 zu verpflichten, ihm eine Fotografie des Mündels neueren Datums zur Verfügung zu stellen. Das Vormundschaftsgericht hat diese Anträge mit Beschluss vom 5. September 2006 zurückgewiesen. Die Beschwerde vom 15. September 2006 hat das Landgericht mit Beschluss vom 12. Juli 2007 hinsichtlich des Antrags auf Vormünderwechsel als unzulässig verworfen und im Übrigen zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner weiteren Beschwerde vom 16. August 2007. Er hat zudem Prozesskostenhilfe beantragt.

B.

I. Die weitere Beschwerde ist zulässig, sie ist insbesondere formgerecht durch den Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers erhoben worden, § 29 Abs. 1 S. 2 FGG. Die Befugnis des Beschwerdeführers zur Erhebung der weiteren Beschwerde folgt aus der Zurückweisung seiner Erstbeschwerde, ohne dass es hierfür auf deren Zulässigkeit ankommt (Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 27, Rdn. 10).

II. Die weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Allerdings folgt der Senat nicht der Auffassung des Landgerichts, soweit der Beschwerdeführer einen Wechsel in der Person des Vormunds begehrt, sei die Erstbeschwerde unzulässig. Zutreffend hat das Landgericht die Erstbeschwerde hier aber auch für unbegründet gehalten (hierzu nachfolgend unter 1.).

Die Zurückweisung der Beschwerde im übrigen durch das Landgericht ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden, §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Ob die Begründung des Landgerichts zutreffend ist, kann dahinstehen. Die Entscheidung erweist sich jedenfalls bereits aus anderen Gründen als richtig, §§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 561 ZPO (hierzu nachfolgend unter 2.).

1. Die gegen die Zurückweisung des Antrags auf Wechsel des Vormunds durch das Vormundschaftsgericht gerichtete (Erst-)Beschwerde war zulässig. Insbesondere war der Beschwerdeführer zur Erhebung der Beschwerde befugt.

a) Zutreffend hat das Landgericht allerdings erkannt, dass die Beschwerdebefugnis nicht aus den Regelungen in § 20 Abs. 1 FGG herzuleiten ist. Der Beschwerdeführer wird durch die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt, weil ihm die Personensorge für das Mündel entzogen worden ist und die Auswahl des Vormunds zu den Personensorgeangelegenheiten gehört (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Juli 1986 - 1 W 1780/86 -, NJW-RR 1986, 1331; KGJ, 47, 30, 31).

b) Die Beschwerdebefugnis folgt jedoch aus § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG. Danach steht die Beschwerde gegen eine Verfügung, die eine Entscheidung über eine die Sorge für die Person des Kindes oder des Mündels betreffende Angelegenheit enthält, jedem zu, der ein berechtigtes Interesse hat, die Angelegenheit wahrzunehmen. Der Senat hat bereits entschieden, dass hiernach ein Elternteil mit Rücksicht auf das fortbestehende Verwandtschaftsverhältnis in Angelegenheiten von besonderer Tragweite zur Beschwerde berechtigt ist, auch wenn ihm die Sorge für die Person des Kindes entzogen wurde (Senat, a.a.O.; OLG Hamm, FamRZ 1977, 478; offen gelassen von BGH, NJW 1956, 1755, 1756). Bei der Bestellung eines Einzelvormunds an Stelle des Amts- oder Vereinsvormunds handelt es sich um eine solche bedeutende Angelegenheit. Auf sie darf nach § 1887 Abs. 2 S. 2 BGB jeder Einfluss nehmen, der ein berechtigtes Interesse des Mündels geltend macht. Dieses nicht an die Personensorge gebundene Recht kann dem Beschwerdeführer nicht abgesprochen werden. Er will mit seiner Beschwerde erreichen, dass das Mündel bei seiner leiblichen Familie aufwächst, weil dies dem Wohl des Kindes entspreche.

Die Erwägungen des Landgerichts, durch die Zuerkennung eines Beschwerderechts werde dem Beschwerdeführer gestattet, die familiengerichtlichen Entscheidungen zu unterlaufen, weil Ziel seiner Beschwerde die Eingliederung des Kindes in seine Familie im weiteren Sinn sei, stehen dem nicht entgegen. Insbesondere geben die von dem Landgericht zur Begründung seiner Auffassung herangezogenen Ausführungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in dessen Beschluss vom 27. Februar 1998 (1Z BR 225/97, FamRZ 1999, 870) hierfür nichts her. Dort strebte der Vater, dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht durch das Familiengericht entzogen worden war, die Verpflichtung des Ergänzungspflegers zur Herausgabe seiner Kinder an sich an. Damit beanspruchte er gerade das, was durch die Maßnahme des Familiengerichts hatte verhindert werden sollen. Die von dem Vater im dortigen Verfahren geltend gemachte Beeinträchtigung beruhte nicht auf einer Entscheidung des Vormundschaftsgerichts, das sie im Rahmen seiner Zuständigkeit hätte beseitigen können. Die besondere Beschwerdeberechtigung nach § 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG besteht aber nur in Vormundschaftssachen. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier geht es, nachdem das Familiengericht im Wege der einstweiligen Anordnung den Vormund gemäß § 1697 BGB ausgewählt hatte, um die dem Vormundschaftsgericht obliegende Entscheidung über die spätere Übertragung der Vormundschaft auf einen anderen, besser geeigneten Vormund gemäß §§ 1886 ff BGB. Das Familiengericht hat es in der Hauptsacheentscheidung vom 20. Mai 2005 bei der Anordnung der Vormundschaft belassen, ohne die im Beschluss vom 12. Januar 2005 einer eingehenden Prüfung vorbehaltene endgültige Auswahlentscheidung zu treffen. Für sie ist daher nunmehr das Vormundschaftsgericht zuständig, § 1779 BGB.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat der Beschwerdeführer sein Beschwerderecht auch nicht durch die Tötung der Kindesmutter verwirkt. Diese Tat ändert an den engen verwandtschaftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zu dem Mündel nichts. Sie rechtfertigt die Versagung eines Beschwerderechts in Angelegenheiten der Personensorge von besonderer Tragweite auch deshalb nicht, weil dieses Recht immer nur im Interesse des Mündels auszuüben ist. Ob ein Wechsel in der Person des Vormunds in Betracht kommt, ist damit letztlich nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden.

c) Gegenstand der Erstbeschwerde ist die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts vom 5. September 2006, den Antrag des Beschwerdeführers vom 2. Januar 2006 zurückzuweisen. Mit diesem Antrag begehrt der Beschwerdeführer die Auswahl und Bestellung seines Schwagers I U zum Vormund. Vormund des Kindes ist jedoch bereits der Beteiligte zu 1. Dieser wurde durch den Beschluss des Familiengerichts vom 26. November 2004 ausgewählt und von dem Vormundschaftsgericht gemäß § 1791a Abs. 2 HS 1 BGB durch Verfügung der Rechtspflegerin vom 13. Dezember 2004 wirksam bestellt. Ein Wechsel des Vormunds kann daher nur durch Entlassung des Vereins und Bestellung einer anderen geeigneten Person zum Vormund erfolgen. Die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 1887 Abs. 1 BGB lagen jedoch nicht vor, wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat.

d) Auch wenn das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss insoweit eine Rechtsgrundlage für seine Entscheidung nicht ausdrücklich genannt hat, folgt aus seiner Begründung, dass es den Onkel des Mündels zur Führung der Vormundschaft für ungeeignet gehalten hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ob eine Person zur Übernahme einer Vormundschaft geeignet ist, richtet sich auch im Rahmen des § 1887 Abs. 1 BGB nach den in § 1779 Abs. 2 BGB aufgestellten Grundsätzen (vgl. Engler, in: Staudinger, BGB, 2004, § 1887, Rdn. 4). Danach soll das Vormundschaftsgericht eine Person auswählen, die nach ihren persönlichen Verhältnissen und ihrer Vermögenslage sowie nach den sonstigen Umständen zur Führung der Vormundschaft geeignet ist, § 1779 Abs. 2 S. 1 BGB. Die Eignung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Im Rahmen der auf eine Rechtskontrolle beschränkten weiteren Beschwerde ist darauf abzustellen, ob das Landgericht den unbestimmten Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ausgelegt, d.h. insbesondere die dem Begriff zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe erkannt hat, und ob alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind (Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 27, Rdn. 28). Das ist hier der Fall.

Da die Vormundschaft stets im Interesse des Mündels auszuüben ist, muss der Auszuwählende nach seinen charakterlichen und geistigen Eigenschaften, nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen und seinen Kenntnissen und Erfahrungen in der Lage und auch bereit sein, das Amt so zu führen, wie es das Wohl des Mündels erfordert (Engler, a.a.O., § 1779, Rdn. 6). Deshalb sind bei der Auswahl auch mögliche Interessenkonflikte zu beachten. Ein solcher Konflikt ist bei dem Onkel des Mündels aber offensichtlich. Er folgt aus dessen engen familiären Beziehungen zu dem Beschwerdeführer. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass das Mündel bei einem Wechsel des Vormunds im Haushalt der Schwester des Beschwerdeführers leben soll, diese aber bisher keine Distanz zu ihm und seiner Tat hat erkennen lassen. Der Onkel des Mündels stände danach dauerhaft im Konflikt zwischen den Interessen seiner Ehefrau und deren Verwandten, die zugleich die Verwandten des Mündels väterlicherseits sind, und den Interessen des Mündels. Diese werden in ganz entscheidendem Maße - was der Beschwerdeführer übersieht - auch vom Verhältnis zur getöteten Mutter und deren Lebensgefährten, dem Vater des Halbbruders des Mündels, geprägt. Die Schwester und der Schwager des Beschwerdeführers stehen in diesem Konflikt auf der Seite des Beschwerdeführers, der die Mutter des Mündels getötet hat, nachdem sie ihn verlassen hatte; daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Schwager - also I U - zugleich Bruder der Getöteten ist. Das Mündel stünde in seinem Haushalt in ständigem Kontakt mit den väterlichen Verwandten und deren Sicht der Tat des Beschwerdeführers.

Schied I U danach bereits als Vormund aus, kam es auf die Auswahlkriterien nach § 1779 Abs. 2 S. 2 BGB nicht mehr an, weil ihre Anwendung die Eignung einer als Vormund in Betracht kommenden Person voraussetzt (Bettin, in: Bamberger/Roth, Beck?scher Onlinekommentar, BGB, 2007, § 1779, Rdn. 2).

Eine Übertragung der Vormundschaft auf den Onkel des Mündels diente auch nicht dessen Wohl, vgl. § 1887 Abs. 1 BGB. Voraussetzung ist, dass mit der Entlassung des Vereins und der Bestellung einer anderen Person zum Vormund wirklich eine Verbesserung für das Mündel verbunden ist (Engler, a.a.O., § 1887, Rdn. 6). So ist es hier gerade nicht. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass etwaige Kontaktanbahnungen des Mündels zu seiner Familie der therapeutischen Begleitung bedürfen. Die mit der Übertragung der Vormundschaft angestrebte unmittelbare Verbringung des Mündels in den Kreis der Großfamilie stünde dem entgegen. Das Landgericht konnte insoweit auch den Umstand heranziehen, dass das Mündel seit dem Tod der Mutter außerhalb der Großfamilie lebt. Dies ist nicht etwa der Dauer des gerichtlichen Verfahrens geschuldet, denn das Mündel lebte bereits im Zeitpunkt der Antragstellung des Beschwerdeführers seit über einem Jahr außerhalb der Familie. Zuvor hatte es längere Zeit mit seiner Mutter und deren neuem Lebensgefährten sowie dem am 22. Februar 2004 geborenen Halbbruder zusammen gelebt.

e) Die angefochtene Entscheidung ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, insbesondere ist das Landgericht seiner Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären, § 12 FGG, in ausreichendem Maß nachgekommen. Da das Landgericht als weiteres Tatsachengericht in den Grenzen des Rechtsmittels vollständig an die Stelle des Amtsgerichts tritt (Sternal, in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 23, Rdn. 3), war auf die Ermittlungen im Zeitpunkt der Entscheidung des Landgerichts abzustellen. Das Landgericht hatte sowohl dem Jugendamt als auch dem Beteiligten zu 1 Gelegenheit zur Äußerung gegeben, § 1887 Abs. 3 FGG. Der Beschwerdeführer war ohnehin als Antragsteller am Verfahren beteiligt, seiner persönlichen Anhörung bedurfte es nicht (Zorn, in: Jansen, 3. Aufl., § 50a, Rdn. 26). Von der Anhörung des Mündels, § 50b Abs. 1 FGG, konnte das Gericht absehen, zumal das Vormundschaftsgericht bereits einen Verfahrenspfleger bestellt hatte, § 50 Abs. 1 FGG, der auch im Verfahren vor dem Landgericht angehört worden war. Weitere Personen musste das Landgericht nicht beteiligen. Insbesondere war es entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht erforderlich, weitere Verwandte oder Verschwägerte des Mündels anzuhören. Aus § 1779 Abs. 3 BGB folgt nichts Gegenteiliges. Eine Anhörungspflicht besteht nicht, soweit keine weitere Sachaufklärung erwartet werden kann, § 50a Abs. 2 FGG analog (vgl. Wagenitz, in: MüKo, BGB, 4. Aufl., § 1779, Rdn. 18), so, wenn die Verwandten oder Verschwägerten über die Eignung einer als Vormund in Betracht kommenden Person keine sachdienlichen Erklärungen abgeben können (Engler, a.a.O., § 1779, Rdn. 44). Es ist nicht ersichtlich, dass die Verwandten des Mündels hier insoweit zur Aufklärung hätten beitragen können. Auch der Beschwerdeführer rügt selbst nur die unterbliebene Anhörung, teilt jedoch nicht mit, welche Person erhebliche Angaben hätte machen können, die eine andere Entscheidung des Landgerichts hätten rechtfertigen können.

2. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Zurückweisung seines Antrags wendet, den Beteiligten zu 1 zu verpflichten, ihm eine Fotografie des Mündels zur Verfügung zu stellen, war die Erstbeschwerde zulässig. Der Beschwerdeführer war beschwerdebefugt, weil er in eigenen Rechten betroffen war, § 20 Abs. 1 FGG. Gemäß § 1686 S. 1 BGB kann jeder Elternteil vom anderen Elternteil bei berechtigtem Interesse Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes verlangen, soweit dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht. Das Auskunftsbedürfnis kann auch gegen einen Vormund und auf die Übersendung eines aktuellen Fotos gerichtet sein (Rauscher, in: Staudinger, BGB, 2006, § 1686, Rdn. 5 und 14). Die Entziehung des Sorgerechts durch das Familiengericht steht dem Auskunftsanspruch nicht entgegen (Rauscher, a.a.O., Rdn. 1).

Die Erstbeschwerde war aber bereits deshalb unbegründet, weil sich der Beschwerdeführer mit seinem Antrag an das hierfür nicht zuständige Vormundschaftsgericht gewandt hat. Gemäß § 1686 S. 2 BGB entscheidet bei Streitigkeiten über den Auskunftsanspruch das Familiengericht. Daran ändert sich nichts dadurch, dass sich der Anspruch vorliegend gegen den Vormund richtet. § 1686 S. 2 BGB wurde durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I 2942) neu gefasst. Ziel des Gesetzgebers war es, für sämtliche Bereiche, die die elterliche Sorge betreffen, eine einheitliche Zuständigkeit der Familiengerichte zu schaffen (BT-Drs. 13/4899, S. 72). Deshalb wurde die ursprünglich in § 1634 Abs. 3 S. 2 BGB a.F. geregelte Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts für Entscheidungen über einen Auskunftsanspruch des nicht personensorgeberechtigten Elternteils durch die Zuständigkeit des Familiengerichts ersetzt.

III. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 131 Abs. 3 KostO. Die Auferlegung der notwendigen außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 1 auf den Beschwerdeführer beruht auf § 13a Abs. 1 S. 2 FGG.

IV. Prozesskostenhilfe war zu versagen, weil die Rechtsverfolgung durch den Beschwerdeführer aus den Gründen, die zur Zurückweisung seines Rechtsmittels führten, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte. Damit ist keine unzulässige Betrachtung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung im Nachhinein verbunden. Zwar soll die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung selbst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen, so dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht auf die in der Hauptsache gewonnenen Erkenntnisse zurückgegriffen werden darf (BVerfG, NJW 2005, 3489, 3490). Die Entscheidung in der Hauptsache beruht hier jedoch nicht auf neuen Erkenntnissen des Senats, sondern auf dem bei Erlass der angefochtenen Entscheidung gegebenen Sachverhalt, §§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 559 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung