Judicialis Rechtsprechung

1. Der Antrag auf Ermächtigung zur Bekanntmachung von Gegenständen der Beschlussfassung ist im Zweifel dahin auszulegen, dass er für die nächste Hauptversammlung, zu der eine fristgemäße Bekanntmachung noch erfolgen kann, gestellt ist. In diesem Fall tritt eine Erledigung des gerichtlichen Verfahrens in der Hauptsache nicht ein, wenn die Bekanntmachungsfrist für die Hauptversammlung, auf die der Antrag zunächst bezogen war, verstreicht.

2. Der Antrag auf Ermächtigung gemäß § 122 AktG ist als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen, wenn er der Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke dienen soll. Die rechtswidrige oder sonst missbräuchliche Zweckrichtung ist unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls festzustellen.

3. Der von einem Mehrheitsaktionär gestellte Antrag auf Ermächtigung zur Bekanntmachung der Beschlussgegenstände: Misstrauensvoten gegen die Vorstandsmitglieder, Abberufung und Neuwahl von Aufsichtsratsmitgliedern kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn die von ihm beabsichtigte Beschlussfassung eine Verletzung seiner Treupflicht gegenüber der Gesellschaft bedeuten würde. Davon ist auszugehen, wenn er die Einsetzung eines neuen Vorstands bezweckt, damit dieser eine von dem amtierenden Vorstand abgelehnte, die Gesellschaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit schädigende Geschäftsführungsmaßnahme durchführt.

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Kammergericht 1 W 363/02

Beschluss

in der Handelssache

Der 1. Zivilsenat des Kammergerichts hat auf die sofortige weitere Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 16. September 2002 in der Sitzung vom 3. Dezember 2002 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird für das Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde auf 50.000 EURO festgesetzt.

Die Beteiligte zu 2. hat der Beteiligten zu 1. die in den Verfahren der sofortigen ersten und weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Gründe:

A.

Am Grundkapital der im Beschlusseingang bezeichneten, auf dem Energiemarkt tätigen Aktiengesellschaft (zugleich Beteiligte zu 1.) ist die Beteiligte zu 2. mit 75,1% als Mehrheitsaktionärin beteiligt. Ihre Anteile gehören zu 76% kommunalen Eignern und zu jeweils 12% der und der an letzterer sind die AG und die mehrheitlich beteiligt. Die übrigen Aktien werden von den drei Vorstandsmitgliedern der Gesellschaft und der AG gehalten. Entsprechend dem zwischen den Aktionären bestehenden Konsortialvertrag vom 27.September 2001, der Rechte der Mehrheitsaktionärin zur Entsendung zweier Aufsichtsratsmitglieder und der Minderheitsaktionäre zur Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds vorsieht, besteht der dreiköpfige Aufsichtsrat aus dem Vorstandsvorsitzenden der Beteiligten zu 2. Herrn Dr. (als Aufsichtsratsvorsitzendem) und deren Prokurist Herrn Dr. (als stellvertretendem Aufsichtsratsvorsitzendem) sowie dem Vorstandsvorsitzenden der AG, Herrn Prof. H.

Nachdem sich der Vorstand der Gesellschaft bereits an dem Ministererlaubnisverfahren betreffend das vom Bundeskartellamt zuvor untersagte Zusammenschlussvorhaben beteiligte hatte, legte er gegen die mit Verfügung des Bundesministers für Wirtschaft und Technologie, vertreten durch Staatssekretär Dr. vom 5.Juli 2002 erteilte Erlaubnis Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf ein und stellte einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, dem mit Beschluss vom 11.Juli 2002 stattgegeben wurde. Daraufhin wandte sich Herr Dr. mit Schreiben vom 10.Juli 2002 an den Vorstand der Gesellschaft und erklärte sinngemäß, er habe nicht die Absicht, sich persönlich oder die Beteiligte zu 2. in eine Krisensituation zu ihren Eignern oder zur Bundesregierung zu bringen, und erwarte daher, dass die Gesellschaft die Rechtsmittel unverzüglich zurücknehme. Mit weiterem Schreiben vom 11. Juli 2002 teilte die Beteiligte zu 2. dem Vorstand mit, dass Herr Dr. auf der unverzüglichen Umsetzung der Forderung bestehe, die Rechtsmittel sofort zurückzunehmen, und bat ihn sinngemäß, den in dieser Weise dokumentierten Eignererwartungen gerecht zu werden. Am 17.Juli 2002 fand ein Gespräch zwischen den Herren Dr., Dr. und dem Vorstandsmitglied der Gesellschaft Dr. statt. Nach einem Vermerk des Letzteren vom gleichen Tage, der mit von Herrn Dr. mit unterzeichnetem Schreiben der Beteiligten zu 2. vom 18. Juli 2002 inhaltlich bestätigt wurde, brachten die Vertreter der Beteiligten zu 2. bei dem Gespräch zum Ausdruck, dass sie die sofortige Rücknahme des Antrags bzw. Rechtsmittels erwarteten, und kündigten andernfalls an: "Man würde notfalls den Weg über Vertrauensentzug in der und anschließender Abberufung als Vorstände durch den Aufsichtsrat gehen. Dann wäre die Gesellschaft zwar faktisch tot. Ein solcher Weg sei, wenn auch ausdrücklich nicht gewünscht und angestrebt, bereits mit dem AR-Vorsitzenden der (Beteiligten zu 2.) abgestimmt..."

Die AG und Herr Prof. erwirkten demgegenüber eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin, durch die dem Vorstand der Gesellschaft untersagt wurde, Beschwerde und Antrag ohne Zustimmung der Hauptversammlung zurückzunehmen.

Der Vorstand berief daraufhin eine Hauptversammlung der Gesellschaft auf den 6.September 2002 ein. Zu deren Tagesordnung stellten die Beteiligte zu 2. und die AG Ergänzungsverlangen, denen der Vorstand teilweise stattgab. Zudem legte der Vorstand den Aktionären eine schriftliche Stellungnahme vom 23.August 2002 vor, in der er unter Berufung auf von ihm eingeholte Gutachten die aus seiner Sicht die Existenz der Gesellschaft gefährdenden Nachteile des Zusammenschlussvorhabens und seine daraus folgende Verpflichtung zum gerichtlichen Vorgehen gegen die Ministererlaubnis darlegte. Jedoch sagte er auf Bitten von Herrn Prof., die mit seinerseits laufenden Verhandlungen mit der Beteiligten zu 2. begründet waren, die Hauptversammlung am 5.September 2002 ab und berief noch am gleichen Tage eine Hauptversammlung auf den 10.Oktober 2002 ein. Dem Verlangen der Beteiligten zu 2. auf Ergänzung der Tagesordnung dieser Hauptversammlung gab er nur teilweise statt.

Die Beteiligte zu 2. hat daraufhin mit Antrag vom 12.September 2002 beantragt, sie zur Bekanntmachung folgender weiterer Tagesordnungspunkte und Gegenstände der Beschlussfassung - neben Anträgen zu Satzungsänderungen - gerichtlich zu ermächtigen: Misstrauensvotum gegen die Vorstandsmitglieder der Gesellschaft (Antrag, ihnen das Vertrauen durch die Hauptversammlung gemäß § 84 Abs.3 Satz 2 Fall 3 AktG zu entziehen), Abberufung des Herrn Prof. als Aufsichtsratsmitglied gemäß § 103 AktG und Neuwahl der am Sitz der Beteiligten zu 2. wohnhaften Rechtsanwältin zum Aufsichtsratsmitglied gemäß § 101 AktG. Zur Begründung hat sie angeführt: Sie habe jegliches Vertrauen zu den Vorstandsmitgliedern und in die Art und Weise ihrer Geschäftsführung verloren. Der Vorstand entziehe sich absichtlich einer Überwachung durch den Aufsichtsrat und hindere sie durch die missbräuchlich kurzfristige Absage der letzten Hauptversammlung an der Geltendmachung ihrer Aktionärsrechte im Rahmen der Hauptversammlung. Sie bringe ihm daher keinerlei Vertrauen für eine weitere Zusammenarbeit mehr entgegen. Herr Prof. habe durch sein Verhalten in der Vergangenheit jegliches Vertrauen der Antragstellerin in eine ordnungsgemäße Ausübung seines Aufsichtsratsmandats verloren. Sie beabsichtige daher, von ihrem Recht auf jederzeitige Abberufung Gebrauch zu machen. Ein neues Aufsichtsratsmitglied sei sodann zu wählen. Satzungsmäßige oder gesetzliche Entsendungsrechte bestünden nicht.

Die Gesellschaft hat demgegenüber mit Schutzschrift vom 12.September 2002 geltend gemacht, das Verlangen der Antragstellerin sei rechtsmissbräuchlich, weil mit ihm allein der Zweck verfolgt werde, den derzeitigen Vorstand abzuberufen, um die Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis durch einen neuen Vorstand erwirken zu können.

Das Amtsgericht hat dem Antrag hinsichtlich der Satzungsänderungen stattgegeben und ihn im Übrigen zurückgewiesen. Die im Umfang der Zurückweisung eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht durch den am 30.September 2002 mit der sofortigen weiteren Beschwerde angefochtenen Beschluss zurückgewiesen. Zu der Hauptversammlung am 10.Oktober 2002 erschien die Beteiligte zu 2. nicht, so dass sie wegen fehlender Beschlussfähigkeit geschlossen wurde. Noch am gleichen Tage rief der Vorstand eine weitere Hauptversammlung für den 20.Dezember 2002 ein.

Die Beteiligte zu 2. hat daraufhin ihren mit der sofortigen weiteren Beschwerde weiter verfolgten Antrag auf gerichtliche Ermächtigung dahingehend "berichtigt", dass es nunmehr um die Aufnahme weiterer Tagesordnungspunkte zur Hauptversammlung am 20.Dezember 2002 gehe, und beantragt hilfsweise ihre Ermächtigung zur Einberufung einer Hauptversammlung mit den angeführten Beschlussgegenständen.

B.

I.

Die sofortige weitere Beschwerde ist mit dem Ziel der Ermächtigung der Antragstellerin zur Bekanntmachung weiterer Gegenstände der Beschlussfassung in der Hauptversammlung am 10.Oktober 2002 ursprünglich zulässig eingelegt worden (§§ 27, 29 Abs.4, 22 Abs.1, 146 Abs.2 FGG in Verbindung mit § 122 Abs.3 Satz 4 AktG). Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2. ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass durch die angefochtene Entscheidung ihre sofortige Erstbeschwerde gegen die insoweit erfolgte Zurückweisung ihrer Anträge zurückgewiesen worden ist (vgl. Keidel/Kahl, FGG, 14.Aufl., § 27 Rdn.10 m.w.N.).

Das Verfahren hat sich nach Einlegung der sofortigen weiteren Beschwerde weder dadurch in der Hauptsache erledigt, dass die am 10.Oktober 2002 einberufene Hauptversammlung stattgefunden hat, noch dadurch, dass die mit der Einberufung der weiteren Hauptversammlung am 20.Dezember 2002 in Lauf gesetzte Frist zur Bekanntmachung der Gegenstände der Beschlussfassung von 10 Tagen ab Einberufung gemäß § 124 Abs.1 Satz 2 AktG ebenfalls inzwischen verstrichen ist.

1. Allgemein liegt in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine Erledigung der Hauptsache vor, wenn nach Einleitung des Verfahrens ein Umstand eintritt, der eine Änderung der Sach- und Rechtslage mit der Folge bewirkt, dass der Verfahrensgegenstand weggefallen und die Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache dadurch sinnlos geworden ist, weil eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann (vgl. Keidel/Kahl a.a.O. § 19 Rdn.85 m.w.N.). Der Eintritt der Hauptsachenerledigung ist vom Gericht der weiteren Beschwerde als eine den Wegfall einer Sachentscheidungsvoraussetzung bewirkende neue Tatsache von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Keidel/Kahl a.a.O. § 27 Rdn.52).

Im Verfahren auf Ermächtigung einer Aktionärsminderheit - und entsprechend hier der Mehrheitsaktionärin - zur Einberufung einer Hauptversammlung gemäß § 122 Abs.1 und 3 AktG tritt eine Hauptsachenerledigung etwa dann ein, wenn die Hauptversammlung entsprechend dem Verlangen gesetzes- und satzungsgemäß einberufen und durchgeführt worden ist (vgl. zu § 45 Abs.3 GenG BayObLG Rpfleger 1978, 377), oder - bei befristeter Ermächtigung - mit dem Ablauf der Frist, innerhalb derer die Versammlung einzuberufen war (vgl. zu § 37 Abs.2 BGB BayObLGZ 1971, 84/87). Dagegen wird die Hauptsache nicht durch die Abhaltung einer Hauptversammlung erledigt, die wegen eines Einberufungsmangels nicht beschlussfähig war oder deren Tagesordnung nicht dem Ermächtigungsverlangen entsprach (vgl. KG OLGE 41, 207; OLG München JFG 20, 303/307; OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1986, 781).

2. Ausgehend von vorstehenden Grundsätzen ist vorliegend zu prüfen, ob sich im Verfahren auf Ermächtigung zur Bekanntmachung von Gegenständen der Beschlussfassung gemäß § 122 Abs.2 und 3 AktG die Hauptsache dadurch erledigt, dass die Hauptversammlung, auf die sich das Verlangen bezogen hat, stattgefunden hat bzw. die Frist zur Bekanntmachung der Gegenstände der Beschlussfassung von 10 Tagen ab Einberufung gemäß § 124 Abs.1 Satz 2 AktG verstrichen ist. Dies hängt vom Inhalt des Verlangens der Aktionärsminderheit an den Vorstand (§ 122 Abs.2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 AktG) und des folgenden Antrags auf gerichtliche Ermächtigung ab, der im Wege der Auslegung zu klären ist.

Nach der gesetzlichen Regelung kann das Verlangen auf Bekanntmachung von Gegenständen der Beschlussfassung gemäß § 122 Abs.2 AktG sowohl für eine bereits einberufene als auch für eine erwartete Hauptversammlung gestellt werden. Es muss jedoch mit Rücksicht auf die Frist von 10 Tagen ab Einberufung zur Bekanntmachung der Ergänzung gemäß § 124 Abs.1 Satz 2 AktG so rechtzeitig gestellt werden, dass es innerhalb dieser Frist noch bekannt gemacht werden kann. Eine spätere Bekanntmachung kommt auch nicht aufgrund gerichtlicher Ermächtigung in Betracht, da sie nicht mehr ordnungsgemäß wäre und über nicht ordnungsgemäß bekannt gemachte Gegenstände keine Beschlüsse gefasst werden dürfen (§ 124 Abs.4 Satz 1 AktG), sofern nicht alle Aktionäre erschienen sind und kein Aktionär der Beschlussfassung widerspricht (§ 121 Abs.6 AktG). Ein gleichwohl gefasster Beschluss unterliegt gemäß § 243 Abs.1 AktG der Anfechtung (vgl. zu Vorstehendem Hüffer, AktG, 5.Aufl., § 124 Rdn.18; MünchKomm-AktG/Hüffer, § 243 Rdn.32-35; Mertens, AG 1997, 481/487).

Nach Mertens (a.a.O. S.487 Fn.21 und S.490) kann ein Verlangen, das für die Hauptversammlung, auf die es sich bezieht, zu spät kommt, nicht zugleich als für die nächste Hauptversammlung gestellt angesehen werden, da sich inzwischen die Verhältnisse geändert haben können, und ist daher gegebenenfalls zu erneuern. Demgegenüber ist mit der überwiegenden Meinung davon auszugehen, dass das Verlangen im Zweifel auch für die nächste Hauptversammlung gestellt ist und nicht wegen Fristablaufs gegenstandslos sein soll, es sei denn, dass es nach seinem Inhalt mit der bereits einberufenen Hauptversammlung derart in Zusammenhang steht, dass seine Aufrechterhaltung für eine spätere Hauptversammlung nicht mehr sinnvoll wäre (vgl. GroßK-AktG/Werner, 4.Aufl., § 122 Rdn.49; Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts/Semler, Bd.4 Aktiengesellschaft, 2.Aufl., § 35 Rdn.39; KK/Zöllner, AktG, 1.Aufl., § 122 Rdn.6; Geßler/Eckardt, AktG, § 122 Rdn.13; Henn, Handbuch des Aktienrechts, 7.Aufl., Rdn.793). Eine solche Auslegung des Bekanntmachungsverlangens ist auch deshalb geboten, weil bei Ablehnung des Verlangens durch den Vorstand das gerichtliche Verfahren gemäß § 122 Abs.3 AktG durchzuführen ist, dessen Dauer regelmäßig nicht vorhersehbar ist, und eine andernfalls erzwungene erneute Antragstellung innerhalb kurzer Zeit wegen während des Durchlaufens des Instanzenzugs eingetretener Hauptsachenerledigung nicht verfahrensökonomisch wäre.

Demnach ist auch für den vorliegenden Antrag der Beteiligten zu 2. anzunehmen, dass er nicht allein auf die Hauptversammlungen am 10.Oktober und 20.Dezember 2002 bezogen ist, sondern für den - eingetretenen - Fall, dass eine letztinstanzliche Entscheidung nicht mehr rechtzeitig vor Ablauf der Bekanntmachungsfrist zu erlangen ist, für die nächste Hauptversammlung gestellt ist, für die eine rechtzeitige Bekanntmachung erfolgen kann. Insbesondere sind die Gegenstände der Beschlussfassung, die bekannt gemacht werden sollen, nämlich Misstrauensvoten gegen die Vorstandsmitglieder, Abberufung und Neuwahl eines Aufsichtsratsmitglieds, nicht inhaltlich untrennbar mit den in der Tagesordnung zu den Hauptversammlungen am 10.Oktober und 20.Dezember 2002 enthaltenen Gegenständen verknüpft. Dem entspricht, dass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.Oktober 2002 ihren Antrag dahin "berichtigt" hat, dass er nunmehr für die Hauptversammlung am 20.Dezember 2002 gestellt werde, und hilfsweise Ermächtigung zur Einberufung einer neuen Hauptversammlung beantragt hat. Auch im Hinblick darauf, dass der vorgenannte Hilfsantrag unzulässig ist, weil die Ermächtigung nach § 122 Abs.1 nicht in der nach Abs.2 AktG enthalten ist (KK/Zöllner a.a.O. § 122 Rdn.46) und der Antrag daher nicht erstmals in der Rechtsbeschwerdeinstanz gestellt werden kann (vgl. Keidel/Kahl a.a.O. § 25 Rdn.3 m.w.N.), ist eine Auslegung des Begehrens dahin geboten, dass die Ermächtigung nach § 122 Abs.2 AktG für die noch einzuberufende nächste Hauptversammlung beantragt wird.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einem Rechtsfehler, auf den die weitere Beschwerde allein mit Erfolg gestützt werden kann (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 546f. ZPO).

Das Landgericht hat - übereinstimmend mit dem Amtsgericht - angenommen, dass die Antragstellerin zwar als Mehrheitsaktionärin an sich berechtigt ist, die Bekanntmachung weiterer Gegenstände der Beschlussfassung gemäß § 122 Abs.2 AktG zu verlangen und die fraglichen Gegenstände der Beschlussfassung, nämlich Misstrauensvoten gegen sämtliche Vorstandsmitglieder gemäß § 84 Abs.3 Satz 2 AktG sowie die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Herrn Prof. gemäß § 103 Abs.1 Satz 1 AktG und die Wahl der Rechtsanwältin zum neuen Aufsichtsratsmitglied nach § 101 Abs.1 Satz 1 AktG in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen, ihr Verlangen jedoch unter den hier gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich sei. Denn sie bezwecke damit aus eigenem Interesse bzw. dem ihrer Anteilseigner und der Bundesregierung die Durchsetzung der Rücknahme der durch den Vorstand der Gesellschaft beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegten Beschwerde gegen die mit Verfügung vom 5.Juli 2002 erteilte Ministererlaubnis betreffend das Zusammenschlussvorhaben, deren Aufrechterhaltung zur Vermeidung einer Schädigung der Gesellschaft geboten sei, und verstoße damit gegen ihre Treupflicht als Aktionärin gegenüber der Gesellschaft. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Nach § 122 Abs.2 i.V.m. Abs.1 Satz 1 AktG können Aktionäre, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 500.000 EURO erreichen, vom Vorstand verlangen, dass Gegenstände zur Beschlussfassung einer Hauptversammlung bekannt gemacht werden. Wird dem Verlangen nicht entsprochen, so kann das Gericht gemäß § 122 Abs.3 Satz 1 AktG die Aktionäre ermächtigen, den Gegenstand bekannt zu machen. Dabei hat das Gericht nach allgemeiner Auffassung zu prüfen, ob die Beschlussgegenstände zur Zuständigkeit der Hauptversammlung gehören, die beantragte Beschlussfassung inhaltlich zulässig ist und ob das Verlangen nicht rechtsmissbräuchlich gestellt ist. Ergibt die demnach gebotene formelle und sachliche Prüfung des Ermächtigungsverlangens, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Ermächtigung vorliegen, hat es sie zu erteilen. Erweist sich der Antrag als unzulässig oder rechtsmissbräuchlich, hat es ihn zurückzuweisen (vgl. zu Vorstehendem KGJ 32, 141/147; KG DNotZ 1935, 592; OLG Köln WM 1959, 1402; BayObLG AG 1968, 330; Senat WM 1979, 954 und AG 1980, 78; GroßK-AktG/Werner, a.a.O. § 122 Rdn.32-37, 51, 59; Hüffer a.a.O. § 122 Rdn.6, 9, 11; KK/Zöllner a.a.O. § 122 Rdn.4, 7, 30; Geßler/Eckardt a.a.O. Rdn.36).

a) Bei der Prüfung, ob ein Ermächtigungsverlangen im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist, sind zunächst Sinn und Zweck des § 122 AktG zu berücksichtigen. Die Vorschrift gewährleistet das Recht einer Minderheit von Aktionären, zu erreichen, dass die Hauptversammlung zusammentritt und sich mit Angelegenheiten befasst, für die sie zuständig ist und deren Behandlung die Minderheit wünscht. Damit erhält die Minderheit zugleich die Möglichkeit, andere Aktionäre für die von ihr gewünschte Beschlussfassung zu gewinnen bzw. bei einer Ablehnung ihrer Anträge den entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung einer gerichtlichen Nachprüfung zu unterziehen (vgl. Geßler/Eckardt a.a.O. Rdn.2 und 29; KK/Zöllner a.a.O. Rdn.4). Hiervon ausgehend ist mit Recht allgemein anerkannt, dass bei der Annahme von Rechtsmissbrauch grundsätzlich Zurückhaltung geboten ist und strenge Anforderungen an dessen Vorliegen im Einzelfall zu stellen sind (vgl. die Übersichten bei: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts/Semler a.a.O., § 35 Rdn.17; GroßK-AktG/Werner, a.a.O. § 122 Rdn.32-37, jew. m.w.N.). So ist in der veröffentlichten Rechtsprechung darauf abgestellt worden, ob dem Antragsteller (im Fall einem Minderheitsaktionär) ein schutzwürdiges Interesse an der Erörterung der fraglichen Gegenstände in der Hauptversammlung abgesprochen werden könne (OLG Köln WM 1959, 1402/1404) bzw. ein Rechtsmissbrauch offensichtlich ist (BayObLG AG 1968, 330).

Das Kammergericht hat in noch zu § 254 HGB a.F. ergangenen Entscheidungen angenommen, dass solche Anträge unzulässig seien, die offenbar missbräuchliche oder rechtswidrige Zwecke verfolgten (§§ 134, 138 BGB), insbesondere auch gegen das Schikaneverbot (§ 226 BGB) verstießen (vgl. KG JFG 2, 220/224). Ferner hat es einen Missbrauch des der Minderheit lediglich zum Schutz ihrer berechtigten Interessen gegebenen Rechts in einem Fall bejaht, in dem - bei kurzfristig wiederholtem Antrag und unverändertem Sachverhalt - mit Sicherheit zu erwarten war, dass das mit der Einberufung der Hauptversammlung verfolgte Begehren erfolglos bleiben würde (vgl. KG DNotZ 1935, 592). Der Senat hat daran anschließend zu § 122 AktG ausgesprochen, dass ein an sich zulässiges Einberufungsverlangen rechtsmissbräuchlich sein könne, wenn es in erster Linie der Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke dienen solle, und Rechtsmissbrauch für den Fall bejaht, dass das mit der Einberufung verfolgte wirtschaftliche Ziel wegen der nicht zu erlangenden notwendigen Zustimmung eines Dritten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht erreichbar, die Hauptversammlung also zwecklos ist (vgl. WM 1979, 954 und AG 1980, 78).

Zusammengefasst besteht demnach in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit darüber, dass ein Antrag auf gerichtliche Ermächtigung gemäß § 122 AktG insbesondere dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, wenn er der Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke dienen soll. Die rechtswidrige oder in sonstiger Weise rechtsmissbräuchliche Zweckrichtung muss offensichtlich in dem Sinne sein, dass sie aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls - gegebenenfalls nach Durchführung gebotener Ermittlungen - als erwiesen anzusehen ist (vgl. allgemein zu dem vergleichbaren Erfordernis der "Offenkundigkeit" Senat StAZ 2001, 298/300f. m.w.N.).

b) Bei der gebotenen Prüfung etwaiger Missbräuchlichkeit des Verlangens des Antragstellers unter dem Gesichtspunkt beabsichtigter Durchsetzung rechtlich nicht zu billigender Zwecke ist das Gericht gehalten, die gesamten Umstände des Einzelfalls einschließlich der im Falle der Erteilung der Ermächtigung von ihm zu erwartenden weiteren Maßnahmen in seine Prüfung einzubeziehen.

Schon weil die beabsichtigte Verwirklichung der mit dem Antrag verfolgten Zwecke in der Zukunft liegt, kann die Frage der Missbräuchlichkeit notwendigerweise nicht ohne Einbeziehung des zu erwartenden weiteren Vorgehens entschieden werden.

Vorstehendes gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - Antragsteller gemäß § 122 AktG ein Mehrheitsaktionär der Gesellschaft ist und aufgrund der in der Hauptversammlung gegebenen Mehrheitsverhältnisse davon auszugehen ist, dass das von ihm gewünschte Ergebnis einer Beschlussfassung der Hauptversammlung über die Gegenstände, deren Bekanntmachung er verlangt, mit Sicherheit zustande kommen wird. In diesem Fall kann nicht außer Acht gelassen werden, dass mit der Ermächtigung des Antragstellers zur Bekanntmachung der Beschlussgegenstände auch das Ergebnis ihrer Behandlung in der Hauptversammlung praktisch feststeht. Eine isolierte Prüfung des Verlangens allein daraufhin, ob die bloße Erörterung der Angelegenheit in der Hauptversammlung für sich allein genommen rechtsmissbräuchlich wäre, verbietet sich daher.

Es ist aus Rechtsgründen auch nicht geboten, einem im Hinblick auf das beabsichtigte Ergebnis der Beschlussfassung rechtsmissbräuchlichen Ermächtigungsverlangen des Mehrheitsaktionärs gleichwohl stattzugeben und die übrigen Beteiligten, etwa die Aktionärsminderheit oder den Vorstand, auf die Möglichkeit der gerichtlichen Nachprüfung des Beschlusses der Hauptversammlung im Wege der Anfechtungsklage nach § 243 Abs. 1 AktG zu verweisen. Ein schutzwürdiges Interesse des Mehrheitsaktionärs an einer Durchsetzung seiner als rechtsmissbräuchlich erkannten Ziele ist nicht anzuerkennen. Demgegenüber ist die Durchführung eines möglicherweise langjährigen Anfechtungsprozesses notwendigerweise mit Risiken und Kosten verbunden. Denn die in diesem Verfahren getroffene Feststellung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens begründet für sich allein noch nicht die Anfechtbarkeit der nachfolgenden Beschlussfassung gemäß § 243 Abs.1 AktG; vielmehr ist diese an weitere Voraussetzungen gebunden, deren Vorliegen im Einzelfall fehlen kann. Schließlich ist auch die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Beschlüsse regelmäßig nicht gegeben; nur deren Ausführung - sofern es deren bedarf - kann unter engen Voraussetzungen untersagt werden (vgl. GroßK-AktG/K.Schmidt a.a.O. § 246 Rdn. 128-130; MünchKomm-AktG/Hüffer, § 243 Rdn.143f., jew. m.w.N.).

2. Von vorstehend dargelegten Grundsätzen ist das Landgericht bei seiner Würdigung des Antrags der Beteiligten zu 2. auf gerichtliche Ermächtigung zur Bekanntmachung der Misstrauensvoten gegenüber sämtlichen Vorstandsmitgliedern als Gegenstände der Beschlussfassung der Hauptversammlung zutreffend ausgegangen. Seine Feststellung, dass der Antrag unter den gegebenen Umständen rechtsmissbräuchlich gestellt sei, erweist sich auch im Übrigen als frei von Rechtsfehlern.

a) Zwar kann der Ausspruch des Misstrauens gegenüber Vorstandsmitgliedern im Hinblick auf die gemäß § 84 Abs.3 Satz 2 AktG bestehende Zuständigkeit der Hauptversammlung zulässigerweise Gegenstand eines Antrages nach § 122 Abs.2 und 3 AktG sein. Gleichwohl ist der Antrag unzulässig, wenn er rechtsmissbräuchlich gestellt ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn mit ihm eine Schädigung der Gesellschaft bezweckt wird, wovon etwa dann auszugehen ist, wenn dem Vorstand das Misstrauen ausgesprochen werden soll, obwohl ein sachlich begründeter Anlass zu einer solchen, das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit herabsetzenden Maßnahme fehlt (vgl. GroßK-AktG/Werner, a.a.O. § 122 Rdn.37 m.w.N.). Gleiches hat zu gelten, wenn der Antragsteller mit der Maßnahme Zwecke verfolgt, die ihrerseits als rechtswidrig oder rechtsmissbräuchlich, weil gegen seine Treupflicht als Aktionär verstoßend, anzusehen sind.

Gerade bei einem solchen Antrag sind jedoch an die Annahme von Rechtsmissbrauch strenge Anforderungen zu stellen, zumal zunächst der Vorstand - in eigener Sache - über das Verlangen zu entscheiden hat. Sofern die zur Begründung des Verlangens angeführten Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nicht als lediglich vorgeschoben anzusehen sind, ist daher grundsätzlich in diesem Verfahren auch nicht zu prüfen, ob sie in der Sache wirklich Anlass zur Beanstandung geben; vielmehr ist dies der Hauptversammlung zu überlassen (vgl. OLG Köln WM 1959, 1402/1404). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Beschluss der Hauptversammlung, mit dem das Misstrauen ausgesprochen wird, gemäß § 84 Abs.3 Satz 2 AktG noch keine unmittelbare Auswirkung auf die Rechtsstellung des betroffenen Vorstandsmitglieds hat, sondern lediglich einen wichtigen Grund bilden kann, der dem Aufsichtsrat den Widerruf der Bestellung ermöglicht bzw. erleichtert. Jedoch ist der Aufsichtsrat zum Widerruf der Bestellung nicht verpflichtet, sondern hat in eigener Zuständigkeit insbesondere zu prüfen, ob der Vertrauensentzug aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt ist.

Andererseits ist dann, wenn aufgrund entsprechender Ankündigung des Antragstellers und der gegebenen Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung und im Aufsichtsrat mit Sicherheit zu erwarten ist, dass die Hauptversammlung das Vertrauen entziehen und der Aufsichtsrat die Bestellung des Vorstands widerrufen wird auch dieses weitere Vorgehen bereits im Rahmen der Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit des Verlangens zu berücksichtigen. Schon im Hinblick auf die sofortige Wirksamkeit eines Widerrufs der Bestellung des Vorstands (vgl. § 84 Abs.3 Satz 4 AktG) ist es den Beteiligten dann nicht zuzumuten, erst die entsprechenden Beschlüsse abzuwarten, um sodann im Wege der Anfechtungs- bzw. Feststellungsklage gegen diese vorzugehen.

b) Ein auf Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung gemäß § 84 Abs.3 Satz 2 AktG gerichtetes Bekanntmachungsverlangen kann jedenfalls dann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Vertrauensentzug aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgen soll. Insoweit ist daher zunächst von der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der Frage auszugehen, wann der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung als aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt anzusehen ist, zumal auf sie auch die Einfügung dieser Vorschrift zurückgeht. Danach ist ein Grund dann als unsachlich anzusehen, wenn er nur als Vorwand genommen wird, willkürlich, völlig haltlos oder wegen der damit verfolgten Zwecke als rechtswidrig anzusehen ist, weil er gegen Treu und Glauben verstößt (vgl. BGHZ 13, 188/193; WM 1956, 1182; 1961, 569/573; 1962, 811; 1975, 787/789). Rechtsmissbräuchlich ist der Vertrauensentzug danach insbesondere dann, wenn er eine Reaktion auf die Weigerung des Vorstands darstellt, einer rechtswidrigen Weisung der Hauptversammlung oder des Hauptaktionärs Folge zu leisten (vgl. KK/Mertens, AktG, 2. Aufl. § 84 Rdn.105; Messer in: Festschrift Nirk, S. 681/692).

aa) Das Landgericht hat - im Wesentlichen übereinstimmend mit dem Amtsgericht - in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die Antragstellerin mit der von ihr als Mehrheitsaktionärin offensichtlich beabsichtigten Herbeiführung einer Beschlussfassung über den Vertrauensentzug gegen die Vorstandsmitglieder - sowie über die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Prof. und die Wahl der Rechtsanwältin zum Aufsichtsratsmitglied (dazu nachfolgend unter 3.) - primär in ihrem eigenen Interesse bzw. dem ihrer Anteilseigner den Zweck verfolge, die Abberufung des Vorstands der Gesellschaft zu erreichen, um sodann einen von ihr eingesetzten neuen Vorstand zur Rücknahme der Rechtsmittel der Gesellschaft gegen die Ministererlaubnis in Sachen zu veranlassen, und sie damit die bei einem Zustandekommen des Zusammenschlussvorhabens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwartende Schädigung und Gefährdung der Gesellschaft in ihrer Existenz in Kauf nehme.

Das Gericht der weiteren Beschwerde kann die auf tatsächlichem Gebiet liegenden Feststellungen einschließlich der Beweiswürdigung nur daraufhin überprüfen, ob das Landgericht den Sachverhalt ausreichend ermittelt hat (§ 12 FGG), bei der Erörterung des Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt (§ 25 FGG) und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat, ferner darauf, ob die Beweisanforderungen überspannt oder vernachlässigt worden sind (vgl. Keidel/Kahl, a.a.O. § 27 Rdn. 42; Keidel/Schmidt a.a.O. § 15 Rdn. 63). Dagegen kann nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, die vom Tatrichter gezogenen tatsächlichen Folgerungen seien nicht die einzig möglichen oder schlechthin zwingend (vgl. Keidel/Kahl a.a.O. § 27 Rdn. 42). Gemäß § 27 Abs.1 Satz 2 FGG i.V.m. § 559 ZPO ist der dem Landgericht vorliegende Sachverhalt auch allein Gegenstand der rechtlichen Nachprüfung und kann neues tatsächliches Vorbringen keine Berücksichtigung finden. Da sich Fehler der genannten Art nicht feststellen lassen, ist der Senat als Rechtsbeschwerdegericht an die Feststellungen des Landgerichts gebunden.

(1) Das Landgericht hat seine Pflicht zur Amtsermittlung (§ 12 FGG) nicht dadurch verletzt, dass es vor seiner Entscheidung keine eigenen Ermittlungen zur Sachverhaltsaufklärung angestellt hat, sondern sich auf die Würdigung des Vertrags der Beteiligten und der von ihnen eingereichten Unterlagen beschränkt hat.

Über Art und Umfang seiner Ermittlungen entscheidet das Tatsachengericht ohne Bindung an Beweisanträge der Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen. Der rechtlichen Nachprüfung unterliegt dabei nur dessen Ausübung im Hinblick darauf, ob das Landgericht die Voraussetzungen und Grenzen seines Ermessens eingehalten hat (Keidel/Kahl a.a.O. § 27 Rdn. 27). Dabei verpflichtet der Grundsatz der Amtsermittlung das Gericht, alle zur Sachverhaltsaufklärung dienlichen Beweise zu erheben. Seine Pflicht reicht jedoch nur so weit, als der Sachverhalt oder das Vorbringen der Beteiligten bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass geben.

Hiernach unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, dass sich das Landgericht für seine Feststellungen auf die Würdigung des Vertrags der Beteiligten und der dazu eingereichten Unterlagen beschränkt hat. Denn die Beteiligten hatten ersichtlich - in dem von ihnen gewollten Umfang - umfassend und vollständig sowohl zum Gegenstand als auch zu Vorgeschichte und Hintergrund des Verfahrens vorgetragen. Insbesondere konnte das Landgericht hinsichtlich der Auswirkungen des Fusionsvorhabens auf die Geschäftstätigkeit und weitere Existenz der Gesellschaft von dem Privatgutachten des Prof. Dr. vom 19.August 2002 ausgehen und war nicht gehalten, vor seiner Entscheidung ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu diesem Punkt einzuholen. Zwar ist das Privatgutachten verfahrensrechtlich lediglich als Beteiligtenvortrag zu qualifizieren. Jedoch hat die Antragstellerin noch im Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht von einer Auseinandersetzung mit den darin enthaltenen Feststellungen und Einschätzungen abgesehen, obwohl ihr zumindest die Existenz des Gutachtens bereits seit der Stellungnahme des Vorstands vom 23.August 2002 bekannt war und es der Schutzschrift der Gesellschaft beigefügt war. Auch sonst hat die Antragstellerin bis zur Entscheidung des Landgerichts von jeglicher sachlichen Stellungnahme zu den Auswirkungen des Fusionsvorhabens auf die Gesellschaft abgesehen und auch keine Gründe für die ihrer Ansicht nach gebotene Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis genannt, obwohl dazu schon aufgrund der Begründung der Entscheidung des Amtsgerichts Anlass bestand. Nach alledem durfte das Landgericht davon ausgehen, dass sie die in dem Gutachten enthaltenen Feststellungen nicht bestreiten wollte.

(2) Auch die tatrichterliche Würdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat den Vortrag der Beteiligten und die dazu eingereichten Unterlagen vollständig berücksichtigt und in seine Beweiswürdigung einbezogen, die ihrerseits keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze enthält. Das Ergebnis seiner Würdigung ist nach dem Vortrag der Beteiligten und dem übrigen Akteninhalt möglich und daher rechtlich nicht zu beanstanden.

Das Landgericht durfte seine Feststellungen zu den Auswirkungen des Fusionsvorhabens auf die Geschäftstätigkeit und weitere Existenz der Gesellschaft insbesondere auf das Privatgutachten des Prof. Dr. vom 19.August 2002 stützen, zumal die Antragstellerin gegen dieses keinerlei Einwände erhoben hatte. Nach dessen Inhalt konnte es auch davon ausgehen, dass es sich um kein bloßes Gefälligkeitsgutachten handelte. Denn die darin enthaltenen Feststellungen und Einschätzungen sind ohne Weiteres nachvollziehbar und plausibel begründet. Schließlich entspricht seine Einschätzung hinsichtlich der allgemeinen - negativen - Auswirkungen des Fusionsvorhabens auf den Strom- und Gasmarkt schon derjenigen des Bundeskartellamts (vgl. Beschluss vom 26.Februar 2002, AG 2002, 628). Hiernach liegt es nahe, dass auch die auf diesen Märkten tätige Gesellschaft von der Fusion nachteilig betroffen würde und sich darauf die Verpflichtung des Vorstands ergeben könnte, gegen die Ministererlaubnis mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln vorzugehen.

Das Landgericht konnte weiter rechtsfehlerfrei trotz der lediglich - teilweise nur mittelbar über die - bestehenden Minderheitsbeteiligungen der AG und der AG an der Antragstellerin annehmen, dass die Antragstellerin mit der Durchsetzung von Misstrauensvoten gegen die Vorstandsmitglieder und dem anschließenden Widerruf ihrer Bestellung letztlich beabsichtigte, in ihrem eigenen oder im Interesse ihrer Anteilseigner zu erreichen, dass die Rechtsmittel der Gesellschaft gegen die Ministererlaubnis zurückgenommen werden. Ein solcher Schluss war schon im Hinblick auf die eine solche Vorgehensweise unmissverständlich ankündigenden Äußerungen des Vorstandsvorsitzenden der Antragstellerin Herrn Dr. möglich. Bereits im Schreiben vom 10.Juli 2002 teilte er mit, er habe nicht die Absicht, sich persönlich oder die Antragstellerin in eine Krisensituation zu ihren Eignern oder zur Bundesregierung zu bringen, und erwarte daher, dass die Gesellschaft die Rechtsmittel unverzüglich zurücknehme. Im weiteren Schreiben der Antragstellerin vom 11. Juli 2002 an den Vorstand wurde ebenfalls betont, dass Herr Dr. auf sofortiger Rücknahme der Rechtsmittel bestehe und insoweit auf die Eignerwartungen Bezug genommen. Schließlich kündigte Herr Dr. in dem Gespräch am 17.Juli 2002 nach dem vorliegenden Vermerk des Vorstandsmitglieds der Gesellschaft Dr., der mit von Herrn Dr. mit unterzeichnetem Schreiben des Vorstands der Antragstellerin vom 18.Juli 2002 inhaltlich bestätigt wurde, bereits an, man werde - bei Aufrechterhaltung des Verfahrens - notfalls den Weg über Vertrauensentzug in der Hauptversammlung und anschließende Abberufung als Vorstände durch den Aufsichtsrat gehen. Im Hinblick darauf konnte das Landgericht die von der Antragstellerin für ihren Antrag gemäß § 122 AktG gegebene Begründung, dass sich der Vorstand der Überwachung durch den Aufsichtsrat entziehe und die Antragstellerin an der Wahrnehmung ihrer Aktionärsrechte in der Hauptversammlung durch deren kurzfristige Absage und Verschiebung um ca. einen Monat hindere, als nachrangig und nur vorgeschoben werten. Im Übrigen wird nach dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 26.Februar 2002 die Fusion erhebliche Auswirkungen auf die Beteiligungsverhältnisse bei der Antragstellerin haben, schon weil das Einflusspotential der E.ON bei ihr danach von 12% auf 24 % steigen wird (vgl. BKartA AG 2002, 628/636).

bb) Bei der Prüfung, ob das Verlangen der Antragstellerin unter Berücksichtigung der vom Landgericht festgestellten Zielsetzung einen Rechtsmissbrauch darstellt, handelt es sich um die Prüfung einer Rechtsfrage, die vom Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang nachzuprüfen ist (vgl. allgemein zum sog. unbestimmten Rechtsbegriff Keidel/Kahl a.a.O. § 27 Rdn. 30f. m.w.N.; s.a. zur unbeschränkten Nachprüfbarkeit, ob festgestellte Tatsachen einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen, MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2.Aufl., Aktualisierungsband ZPO-Reform § 546 Rdn.13 m.w.N.). Sie ist vom Landgericht rechtlich zutreffend bejaht worden. Denn die nach seinen Feststellungen bezweckte Durchsetzung der Rücknahme des Rechtsmittels gegen die Ministererlaubnis vom 5.Juli 2002 ist zum einen deshalb rechtswidrig, weil die Antragstellerin zur Durchsetzung von Weisungen in Bezug auf Maßnahmen der Geschäftsführung, um die es sich handelt, nicht befugt ist (1). Zum ändern verstößt sie angesichts der nach den Feststellungen des Landgerichts überwiegend wahrscheinlichen Schädigung der Gesellschaft bei einem Zustandekommen der Fusion gegen die ihr als Mehrheitsaktionärin obliegende Treupflicht, bei der Ausübung gesellschaftsbezogener Mitgliedsrechte auf die Interessen der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen (2).

(1) Die Antragstellerin ist als Mehrheitsaktionärin zur Durchsetzung der Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis vom 5.Juli 2002 gegenüber dem Vorstand nicht befugt. Denn es handelt hierbei um eine Maßnahme der Geschäftsführung, über die der Vorstand der Gesellschaft in eigener Zuständigkeit zu entscheiden hat. Nach § 76 Abs.1 AktG leitet der Vorstand die Gesellschaft in eigener Verantwortung; gemäß § 77 Abs.1 Satz 1 AktG obliegt ihm die Geschäftsführung. Auch der Aufsichtsrat darf ihm für die Geschäftsführung keine Weisungen erteilen; lediglich für bestimmte Arten von Geschäften kann eine Zustimmungspflicht vorgesehen werden (§111 Abs.4 Satz 1 und 2 AktG), woran es hier fehlt.

Ein Recht des Mehrheitsaktionärin, den Vorstand zur Rücknahme der Rechtsmittel anzuweisen, besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass der Vorstand im Hinblick auf die wirtschaftlichen Auswirkungen der Ministererlaubnis auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ausnahmsweise verpflichtet gewesen wäre, gemäß § 119 Abs.2 AktG vor der Einlegung der Rechtsmittel die Entscheidung der Hauptversammlung einzuholen. Zwar hat der Bundesgerichtshof für eine Reihe schwerwiegender Geschäftsführungsmaßnahmen, sog. Grundlagenentscheidungen, eine solche Verpflichtung des Vorstands angenommen. Hierbei handelt es sich vornehmlich um gesetzlich nicht geregelte Strukturmaßnahmen von herausragender Bedeutung und mit schwerwiegenden Auswirkungen auf die Rechte und Interessen der Aktionäre, wie etwa die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensbereiche aus der Gesellschaft oder entsprechende Maßnahmen in der Tochtergesellschaft (vgl. BGHZ 83, 122; Hüffer a.a.O. § 119 Rdn. 16 ff.; Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts/Semler, a.a.O. § 34 Rdn.34ff.). Um ein solches Grundlagengeschäft handelt es sich bei der hier fraglichen Einlegung des Rechtsmittels gegen die Ministererlaubnis im Zusammenschlussvorhaben nicht, schon weil diese keinerlei Auswirkungen auf die Struktur der Gesellschaft und die Rechte und Interessen der Aktionäre hat. Die Gesellschaft wird nur durch die Freigabe der Fusion insoweit beschwert, als sie in ihrem unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld und Gestaltungsspielraum durch die dadurch drohende negative Veränderung auf dem relevanten (Strom- und Gas-) Markt betroffen wird (OLG Düsseldorf AG 2002, 636). Mit der Rechtsmitteleinlegung schafft sie sich lediglich die Möglichkeit, ihre Einwände gegen die Ministererlaubnis noch in dem gerichtlichen Verfahren geltend zu machen. Gleiches gilt für die Rücknahme des Rechtsmittels. Auch aus ihr können sich erst mittelbar Folgen für die Gesellschaft ergeben, was jedoch vom Verhalten der übrigen Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens und dessen Ausgang und nicht zuletzt vom Verhalten sonstiger Marktteilnehmer abhängt.

Der Vorstand war auch nicht verpflichtet, der im Schreiben des Vorstands der Antragstellerin vom 11. Juli 2002 der Sache nach enthaltenen Weisung, das Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis zurückzunehmen, aufgrund des zwischen der Gesellschaft und der Antragstellerin als Mehrheitsaktionärin bestehenden Rechtsverhältnisses nachzukommen. Der zwischen den Aktionären der Gesellschaft bestehende Konsortialvertrag vom 27.September 2001 enthält keine allgemeine Unterstellung der Gesellschaft unter die Leitung der Antragstellerin. Es handelt sich daher nicht um einen Beherrschungsvertrag im Sinne von § 291 AktG, der sie zur Ausübung von Leitungsmacht gemäß § 308 AktG berechtigen würde.

Der Umstand, dass die Gesellschaft infolge der Mehrheitsbeteiligung der Antragstellerin gemäß § 17 AktG als von dieser abhängiges Unternehmen anzusehen ist, zwischen beiden also ein faktisches Konzernverhältnis im Sinne von § 311 AktG besteht, verpflichtet den Vorstand nicht, sein Verhalten an ihren Weisungen oder entsprechenden Veranlassungen zu orientieren; vielmehr gilt weiterhin § 76 Abs.1 AktG, wonach der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten hat (vgl. KK/Koppensteiner, AktG, 2.Aufl., § 311 Rdn.90). Gemäß § 311 AktG ist der Vorstand daher verpflichtet, Weisungen des herrschenden Unternehmens auf ihre Nachteiligkeit für die Gesellschaft zu prüfen. Kommt er zu dem Ergebnis, dass eine nachteilige Veranlassung vorliegt, ist er nicht gehalten, diese zu befolgen; bei Befolgung trotz fehlenden Nachteilsausgleichs würde er sich sogar gemäß § 93 AktG schadenersatzpflichtig machen (vgl.Hüffer a.a.O. § 311 Rdn.48). Da der Vorstand vorliegend im Falle einer Rechtsmittelrücknahme mit einer Schädigung und Existenzgefährdung der Gesellschaft durch die Auswirkungen der Fusion rechnen musste, war er nach alledem nicht gehalten, die Weisung zu befolgen. Der Versuch der Antragstellerin, diese gleichwohl durchzusetzen, ist daher als rechtsmissbräuchlich zu werten.

(2) Darüber hinaus liegt in der von der Antragstellerin beabsichtigten Vorgehensweise, über Misstrauensvoten gegen die Vorstandsmitglieder letztlich einen neuen Vorstand einzusetzen, um die Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis durchzusetzen, ein Verstoß gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treupflicht als Aktionärin gegenüber der Gesellschaft und den übrigen Aktionären.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt namentlich der Mehrheitsaktionär wegen der ihm gegebenen Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft der Pflicht, bei der Ausübung seiner gesellschaftsbezogenen Mitgliedschaftsrechte auf die Interessen die Gesellschaft und die gesellschaftsbezogenen Interessen seiner Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen. Entsprechend unterliegt die mit den Stimmen des Mehrheitsaktionärs zustandegekommene Beschlussfassung der Gesellschaft einer inhaltlichen Kontrolle daraufhin, ob sie unter Verletzung der ihm obliegenden Treupflicht zustande gekommen ist (vgl. zu Vorstehendem BGH NJW 1988, 1579 - Linotype - m.Anm.Timm; BGH NJW 1995, 1739 - Girmes -; NJW 1999, 3197; Hüffer a.a.O. § 53a Rdn.17ff.; Münchner Handbuch zum Gesellschaftsrecht/Wiesner, a.a.O. § 17 Rdn.16f. m.w.N.).

Da auch im Verfahren gemäß § 122 AktG eine sachliche Prüfung der beabsichtigten Beschlussfassung im Hinblick darauf vorzunehmen ist, ob sie einem rechtlich nicht zu billigenden Zweck dient und deshalb als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, ist unter diesem Gesichtspunkt auch zu prüfen, ob sie eine Verletzung der dem Antragsteller als Aktionär obliegenden Treupflicht bedeuten würde. Denn auch in diesem Fall würde sie einem rechtlich nicht zu billigenden Zweck dienen.

Vorliegend hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass die von der Antragstellerin letztlich beabsichtigte Durchsetzung der Rücknahme der Rechtsmittel gegen die Ministererlaubnis vom 5.Juli 2002 eine Verletzung ihrer Treupflicht gegenüber der Gesellschaft bedeuten würde. Denn nach seinen Feststellungen, die es - wie dargelegt - insbesondere auf das Privatgutachten von Prof. Dr. stützen konnte, ist im Falle des Zustandekommens des Zusammenschlussvorhabens E.ON/Ruhrgas eine Schädigung der Gesellschaft bis zur Gefährdung in ihrer Existenz überwiegend wahrscheinlich, ein gerichtliches Vorgehen des Vorstands der Gesellschaft gegen die Ministererlaubnis daher zwingend geboten. Demgegenüber würde eine Rücknahme der Rechtsmittel dem Interesse der Gesellschaft gerade zuwiderlaufen. Die Antragstellerin verstößt mit ihrem Ziel, diese durchzusetzen, gegen ihre Treupflicht als Mehrheitsaktionärin, bei der Ausübung ihrer Mitgliedschaftsrechte das Interesse der Gesellschaft zu wahren. Damit dient ihr Antrag auf gerichtliche Ermächtigung gemäß § 122 AktG auch unter diesem Gesichtspunkt einem rechtlich nicht zu billigenden Zweck und ist als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen.

3. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern hat das Landgericht den Antrag der Beteiligten zu 2. auf gerichtliche Ermächtigung zur Bekanntmachung der Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Prof. und der Wahl der Rechtsanwältin zum Aufsichtsratsmitglied als weiterer Gegenstände der Beschlussfassung unter den gegebenen Umständen als rechtsmissbräuchlich gestellt angesehen.

Allerdings können Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 103 Abs.1 Satz 1 AktG vor Ablauf der Amtszeit jederzeit durch die Hauptversammlung abberufen werden. Eines sachlichen Grundes bedarf es zur Abberufung nicht; vielmehr genügt eine entsprechende Beschlussfassung mit der erforderlichen Mehrheit. Der Grund für diese Regelung besteht in der Erwägung, dass Aufsichtsratsmitglieder das Vertrauen der Hauptversammlung haben sollen und daher der in der Abberufung zu sehende Vertrauensentzug für die Amtsbeendigung genügt (vgl. Hüffer a.a.O. § 103 Rdn.3; s.a. GroßK/Meyer-Landrut, AktG, 3.Aufl., § 103 I. Anm.1.; KK/Mertens, AktG, 2.Aufl., § 103 Rdn.7).

Auch wenn die Abberufung nach der gesetzlichen Regelung keines sachlichen Grundes bedarf, ist gleichwohl zu prüfen, ob der Antrag nach § 122 Abs.2 AktG auf Bekanntmachung des entsprechenden Beschlussgegenstandes nicht rechtsmissbräuchlich ist. Dies ist aus den bereits vorstehend zu 2. angeführten Gründen vom Landgericht mit Recht bejaht worden.

Das Landgericht konnte schon aufgrund der eigenen Angaben der Antragstellerin in tatsächlicher Hinsicht davon ausgehen, dass auch die Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Prof. allein deshalb erfolgen soll, weil sich dieser als Aufsichtsratsmitglied und Vorstandsvorsitzender einer Minderheitsaktionärin gegen eine Rücknahme der gegen die Ministererlaubnis eingelegten Rechtsmittel gewandt hatte und zudem die einstweilige Verfügung des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2002 erwirkt hatte, durch die dem Vorstand untersagt worden ist, ohne Zustimmung der Hauptversammlung die Rechtsmittel zurückzunehmen. Ebenso durfte es annehmen, dass dessen Abberufung und Ersetzung durch die Rechtsanwältin der Erleichterung des beabsichtigten Widerrufs der Bestellung des amtierenden Vorstands und der Einsetzung eines neuen Vorstands zum Zweck der Durchsetzung der Rechtsmittelrücknahme dienen soll. Im Hinblick auf diese Zielsetzung hat das Landgericht das Bekanntmachungsverlangen auch insoweit aus den bereits dargelegten Gründen rechtlich zutreffend als rechtsmissbräuchlich angesehen.

Darüber hinaus hat bereits das Amtsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Antragstellerin mit der von ihr beabsichtigten Abberufung des Aufsichtsratsmitglieds Prof. und der Wahl der Rechtsanwältin gegen die im Konsortialvertrag vom 27.September 2001 zwischen den Aktionären unter § 13 getroffene Vereinbarung verstoßen würde, wonach die Minderheitsaktionäre zur Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds berechtigt sind, da es sich bei Prof. gerade um den Vertreter der Minderheitsaktionäre handelt. Zwar kommt dieser Vereinbarung mangels Niederlegung in der Satzung der Gesellschaft möglicherweise lediglich schuldrechtliche Wirkung zu (vgl. aber zur satzungsähnlichen Wirkung gesellschaftsbezogener Konsortialabreden GroßK-AktG/K.Schmidt, 4. Aufl., § 243 Rdn.19f. m.w.N.). Jedoch ist in der von der Antragstellerin unter Ausnutzung ihrer Stimmrechtsmacht als Mehrheitsaktionärin beabsichtigten Herbeiführung einer gegen die Vereinbarung eines Entsendungsrechts der Minderheitsaktionäre verstoßenden Beschlussfassung der Hauptversammlung eine Verletzung ihrer Treupflicht zu sehen, die zur Anfechtung nach § 243 Abs.1 AktG berechtigen würde (vgl. GroßK-AktG/K.Schmidt a.a.O.) und ihren Antrag gemäß § 122 AktG als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt.

Nach alledem ist das Bekanntmachungsverlangen der Antragstellerin insgesamt mit Recht als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen worden. Die sofortige weitere Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist zurückzuweisen.

4. Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 131 Abs.2, 30 Abs.2 KostO. Im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens ist der gesetzliche Regelwert übereinstimmend mit dem Landgericht angemessen auf 50.000 EURO erhöht worden.

Die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten der Gesellschaft im Verfahren der sofortigen weiteren Beschwerde beruht auf der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs.1 Satz 2 FGG.

Der Umstand, dass das Landgericht für das Beschwerdeverfahren keine entsprechende Kostenerstattungsanordnung getroffen hat, beruht ersichtlich auf einem Versehen, da auch insoweit die zwingende Vorschrift des § 13a Abs.1 Satz 2 FGG gilt. Die unterbliebene Entscheidung kann jedoch durch das Gericht der weiteren Beschwerde nachgeholt werden (vgl. Jansen, FGG, 2.Aufl, § 27 Rdn.27; Keidel/Zimmermann a.a.O. § 13a Rdn.51).

Soweit das Amtsgericht bereits den Antrag teilweise "kostenpflichtig zurückgewiesen" hat, ist darin keine Kostenerstattungsanordnung nach der insoweit maßgebenden Vorschrift des § 13a Abs.1 Satz 1 FGG zu sehen, sondern lediglich die Erklärung, dass von der Erhebung von Gerichtskosten nicht abgesehen werde (vgl. Jansen a.a.O. Rdn.24; Keidel/Zimmermann a.a.O. Rdn.50). Da es demnach an einer ausdrücklichen Entscheidung über eine Kostenerstattung fehlt, ist davon auszugehen, dass das Amtsgericht von einer Kostenerstattungsanordnung abgesehen hat. Der Senat ist zwar insoweit zu einer Änderung verfahrensrechtlich befugt, da das Verbot der Schlechterstellung des Beschwerdeführers für die Kostenentscheidung nicht gilt (vgl. Jansen a.a.O. Rdn.27). Jedoch entspricht eine Kostenerstattung für die erste Instanz nicht der Billigkeit, weil hierfür die Tatsache des (teilweisen) Unterliegens der Antragstellerin nicht ausreicht. Auch ein Fall groben Verschuldens der Antragstellerin (§ 13a Abs.1 Satz 2 FGG), das ein besonderes Fehlverhalten voraussetzt, ist vorliegend nicht anzunehmen. Der Senat sieht daher ebenfalls von einer Kostenerstattungsanordnung insoweit ab.

Ende der Entscheidung