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Eine Vorsorgevollmacht, die in erster Linie deshalb erteilt wird, damit der Vertreter geschäftsmäßig für den Vollmachtgeber in behördlichen und gerichtlichen Verfahren auftreten und dort Anträge stellen kann, ist wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig. Das hindert den Vollmachtgeber grundsätzlich aber nicht, Verfahrenshandlungen des Bevollmächtigten zu genehmigen.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 1 W 446/05

In der Unterbringungssache

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen vom 15. November 2005 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 8. November 2005 - 83 T XIV 73/05 L - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Sieveking, die Richterin am Kammergericht Dr. Rasch und den Richter am Kammergericht Müller am 28. November 2006 beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 8. November 2005 wird abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die durch das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg mit Beschluss vom 22. September 2005 angeordnete Unterbringung des Betroffenen rechtswidrig war.

Gründe:

I. Die mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der mit Beschluss des Vormundschaftsgerichts vom 22. September 2005 angeordneten Unterbringung eingelegte sofortige weitere Beschwerde ist zulässig, §§ 13 PsychKG Berlin, 70 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 70g Abs. 3, 70m Abs. 1 S. 1, 22, 27, 29 FGG. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen ist nicht durch den Ablauf des Unterbringungszeitraums entfallen. Die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterbringungsmaßnahme ist möglich. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Annahme eines Rechtsschutzinteresses in Fällen tief greifender Grundrechtseingriffe, in denen sich eine direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in den von der Verfahrensordnung gegebenen Instanzen kaum erlangen kann. Eine Unterbringungsmaßnahme ist ein tief greifender Grundrechtseingriff (vgl. BVerfG, NJW 1998, 2432 ff; BVerfGE 104, 220 ff). Vor Ablauf der bis zum 17. November 2005 angeordneten Unterbringung konnte die Betroffene auch keine Entscheidung durch den Senat als Gericht der weiteren Beschwerde erreichen (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Mai 2000 - 1 W 2749/00, FGPrax 2000, 213f.).

II. Die sofortige weitere Beschwerde ist begründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Die durch den Vorsorgebevollmächtigten eingelegte sofortige Beschwerde sei unzulässig, weil die zugrunde liegende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Der Bevollmächtigte lasse sich in geschäftsmäßiger Art und Weise bestellen; er biete seine Dienste als Vorsorgebevollmächtigter im Internet gegen nicht unerhebliche Jahresgebühren im Rahmen eines "Rundum-Sorglos-Paket" an. Eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG besitze er hierfür nicht.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand, §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Die Erstbeschwerde ist nicht unzulässig gewesen. a) Allerdings ist es zutreffend, dass ein durch einen Bevollmächtigten eingelegtes Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ist, wenn es an einer wirksamen Vollmacht fehlt (GmS OGB, NJW 1984, 2149; Jansen, FGG, 2. Aufl., § 13, Rdn. 40; § 21, Rdn. 12). Es ist im Ergebnis auch nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht die Herrn Tnnn erteilte Vollmacht wegen Verstoßes des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1, § 8 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB als nichtig angesehen hat (vgl. hierzu OLG Schleswig, FGPrax 2006, 73; OLG Saarbrücken, FamRZ 2003, 1044; Ahrens, BtPrax 2005, 163).

Eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu gestalten (BGH, NJW 2005, 969, 970). Das ist dann der Fall, wenn eine Vollmacht in erster Linie deshalb erteilt wird, damit der Vertreter für Vollmachtgeber in behördlichen und gerichtlichen Verfahren auftreten und dort Anträge stellen kann. So ist es hier. Wie dem Senat aus mehreren anderen Verfahren bekannt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 W 298, 340/04, 134/05 - OLG-Report 2006, 611 = FGPrax 2006, 182; Beschluss vom 31. Oktober 2006 - 1 W 448, 449/04, zur Veröffentlichung vorgesehen), bezwecken die Herrn Tnnn erteilten Vollmachten regelmäßig die Vertretung der Betroffenen in Betreuungs- und Unterbringungsverfahren. Deshalb kam es vorliegend auch nicht darauf an, dass keine umfassende, sondern nur eine auf die Gesundheitssorge und Aufenthaltsbestimmung beschränkte Vollmacht erteilt worden war, bei der ein Schwerpunkt der Tätigkeit des Vertreters im Bereich der Rechtsbesorgung (vgl. BGH, NJW 2005, 969, 970) nicht ohne weiteres bejaht werden könnte. Herr Tnnn besorgt fremde Rechtsangelegenheiten auch geschäftsmäßig. Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen als Gefälligkeit ausgeübt wird (Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 RBerG, Rdn. 56). So ist es hier. Herr Tnnn hat sich in einer Vielzahl von Fällen als Vorsorgebevollmächtigter bestellen lassen und bietet seine Dienste im Internet an. Zudem verlangt er nach den insoweit verfahrensfehlerfrei erfolgten Feststellungen des Landgerichts nicht unerhebliche Entgelte, was für die Feststellung der Geschäftsmäßigkeit zwar nicht Voraussetzung, jedoch hierfür ein weiteres Anzeichen ist (BGH, NJW 1986, 1050, 1052).

b) Der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz konnte vorliegend aber nicht zur Unzulässigkeit der Erstbeschwerde führen. Das Landgericht hat nicht berücksichtigt, dass die Prozesshandlungen eines Vertreters ohne Vertretungsmacht durch den Vertretenen mit rückwirkender Kraft genehmigt werden können. Das ist auch bei Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz möglich, da der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes es nicht erfordert, die in Kenntnis der Umstände, insbesondere bei Kenntnis der Möglichkeit der Unverbindlichkeit des bisherigen Handelns des Vertreters erteilte Genehmigung für unwirksam zu erklären (vgl. BGH, NJW 2004, 839, 840; 59, 61; 2003, 1594, 1595). Im Fall der Einlegung eines Rechtsmittels durch einen vollmachtlosen Vertreter ist dies solange möglich, wie noch keine das Rechtsmittel als unzulässig abweisende Entscheidung vorliegt (GmS OGB, a.a.O.). Der Betroffene hat die Prozesshandlungen des Bevollmächtigten mit seinem Schreiben vom 22. Oktober 2005 ausdrücklich genehmigt. Darin bestätigte er, dass Herr Tnnn auch in seinem Namen mit seinem freien Willen Beschwerde gegen die Entscheidungen des Vormundschaftsgerichts eingelegt habe. Weiterhin ist eine Genehmigung in dem Schriftsatz des von dem Betroffenen mit seiner weiteren Vertretung beauftragten Rechtsanwalts vom 25. Oktober 2005 zu sehen. Einen eigenen Antrag hat der Rechtsanwalt nicht gestellt, sondern vor allem zu dem rechtlichen Hinweis des Landgerichts vom 20. Oktober 2005 Stellung genommen. Damit wurde hinreichend deutlich, dass der Betroffene mit der bisherigen Führung des Verfahrens durch Herrn Tnnn einverstanden war.

b) Der Zulässigkeit der Erstbeschwerde steht nicht entgegen, dass das Rechtsmittel per FAX bei dem Vormundschaftsgericht zu einem Zeitpunkt einging, in dem die Entscheidung über die Unterbringung des Betroffenen noch gar nicht erlassen war.

Zwar ist notwendige Voraussetzung für die Einlegung eines Rechtsmittels der Erlass einer Entscheidung, gegen die es sich richtet (Senat, Beschluss vom 12. November 1976 - 1 W 3751/76 -, Rpfleger 1977, 132). Anderenfalls fehlt es dem Rechtsmittelverfahren an einem Gegenstand, über den zu entscheiden ist (Jansen, a.a.O., § 19, Rdn. 33). Die vor Erlass einer Verfügung eingelegte Beschwerde ist deshalb unzulässig (Kahl, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 19, Rdn. 51).

Hier ist der Mangel bei der Rechtsmitteleinlegung durch FAX jedoch dadurch geheilt worden ist, dass das Original des Schreibens des Herrn Tnnn vom 22. September 2005 erst am 24. September 2005 und damit nach Erlass der angegriffenen Entscheidung bei Gericht einging. Wird ein Rechtsmittelschriftsatz zunächst per FAX und dann im Original bei Gericht eingereicht, liegt mangels abweichender Anhaltspunkte die mehrfache Einlegung eines einheitlichen Rechtsmittels vor, über dessen Zulässigkeit nur unter Berücksichtigung der mehreren, in ihrer Wirksamkeit voneinander abhängigen Einlegungsakte entschieden werden kann (BGH, NJW 1993, 3141). Das am 24. September 2005 eingegangene Rechtsmittel hat vorliegend eine eigenständige Bedeutung wegen des zunächst verfrüht und damit unzulässig eingelegten Rechtsmittels vom 22. September 2005. Dass der am 24. September 2005 eingegangene Schriftsatz dem Landgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung offenbar noch nicht vorlag, steht seiner Beachtung im Verfahren der weiteren Beschwerde, das grundsätzlich auf die Rechtsfehlerkontrolle beschränkt ist, nicht entgegen (vgl. Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27, Rdn. 45). Der Eingang des Schriftsatzes bei Gericht am 24. September 2005 ist offenkundig und ergibt sich aus dem Eingangsstempel des Vormundschaftsgerichts.

3. War danach entgegen der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts von der Zulässigkeit der Erstbeschwerde auszugehen, so konnte der Senat in der Sache abschließend entscheiden, weil eine weitere Aufklärung des Sachverhalts aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs ausgeschlossen erscheint, §§ 27 Abs. 1 S. 2 FGG, 563 Abs. 3 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Januar 1970 - 1 W 9618/69 -, NJW 1970, 953).

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 PsychKG Berlin können psychisch Kranke gegen oder ohne ihren Willen nur untergebracht werden, wenn und solange sie durch ihr krankheitsbedingtes Verhalten ihr Leben, ernsthaft ihre Gesundheit oder besonders bedeutende Rechtsgüter anderer in erheblichem Maße gefährden und diese Gefahr nicht anders abgewendet werden kann. Psychisch Kranke in diesem Sinne sind Personen, die an einer Psychose, einer psychischen Störung, die in ihren Auswirkungen einer Psychose gleichkommt, oder einer mit dem Verlust der Selbstkontrolle einhergehenden Abhängigkeit von Suchtstoffen leiden und bei denen ohne Behandlung keine Aussicht auf Heilung oder Besserung besteht, § 1 Abs. 1 Nr. 2a und Abs. 2 PsychKG.

Vor einer solchen Unterbringungsmaßnahme hat das Vormundschaftsgericht das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen, der den Betroffenen persönlich zu untersuchen oder zu befragen hat, §§ 13 PsychKG Berlin, 70 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 70e Abs. 1 S. 1 FGG. Dies ist im vorliegenden Fall in nicht ausreichender Form geschehen.

Das Vormundschaftsgericht hat im Rahmen der Anhörung des Betroffenen am 22. September 2005 ein mündliches Gutachten des Oberarztes Dr. Mnnn eingeholt. Im Protokoll hat das Gericht vermerkt, es habe sich um ein "ausführliches Sachverständigengutachten" gehandelt. Wörtlich protokolliert hat es lediglich vier kurze Antworten auf entsprechende Fragen des Gerichts. Es kann dahinstehen, ob dies bereits verfahrensrechtswidrig war, weil in Fällen, in denen der Betroffene nicht nur vorübergehend untergebracht werden soll, im Hinblick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein Gutachten nur verwertet werden darf, wenn er ausreichend Gelegenheit hatte, vor der Entscheidung dazu Stellung zu nehmen; das Gutachten muss dem Betroffenen daher in der Regel vollständig, schriftlich und rechtzeitig vor der Anhörung zugehen (BayObLG, BtPrax 2003, 175; BayObLG-Report 1993, 84, 86). Jedenfalls erfüllen die protokollierten Antworten nicht die strengen Anforderungen, die an ein Gutachten im Sinne des § 70e FGG zu stellen sind. Die übrigen Äußerungen entziehen sich ohnehin einer Prüfung, weil sie nicht dokumentiert wurden. Ein medizinisches Gutachten muss so gehalten sein, dass der Sachverständige den Untersuchungsbefund, aus dem er seine Diagnose ableitet, im einzelnen mitteilt und die Folgerungen aus den einzelnen Befundtatsachen auf die Diagnose oder die ihm sonst gestellte Beweisfrage nachvollziehbar darstellt. Nur solche Ausführungen lassen die erforderliche richterliche Prüfung des Gutachtens auf ihre wissenschaftliche Fundierung, Logik und Schlüssigkeit zu (vgl. zum Betreuungsgutachten Senat, Beschluss vom 20. Dezember 1994 - 1 W 6687/94 -, FamRZ 1995, 1379 = KG-Report 1995, 248). Die Anforderungen, die hier an die gutachterlichen Äußerungen zu stellen waren, mussten auch deshalb besonders hoch sein, weil sich in der Akte keine weiteren Fachgutachten etwa aus früheren Unterbringungs- oder Betreuungsverfahren befinden, die eine Überprüfung der Angaben des Sachverständigen Dr. Mnnnn erlaubt hätten (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Mai 2005 - 1 W 91/05 -, OLG-Report 2005, 621, 622).

Der Mangel eines nicht ausreichend überprüfbaren ärztlichen Gutachtens ist im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht geheilt worden. Zwar hat das Landgericht ein solches weiteres Gutachten mit Beschluss vom 30. September 2005 in Auftrag gegeben; die Begutachtung ist aber in der Folgezeit unterblieben. Das Schreiben des von dem Landgericht zunächst bestellten Sachverständigen Dr. Knnn vom 10. Oktober 2005 ersetzt ein Gutachten nicht. Der Sachverständige hat den Betroffenen weder persönlich untersucht noch hat er ihn begutachtet. Seine Erkenntnisse hat der Sachverständige allein aus den Angaben des behandelnden Oberarztes bezogen. Von der persönlichen Untersuchung des Betroffenen konnte auch nicht etwa deswegen abgesehen werden, weil er sich geweigert hat, daran mitzuwirken. Seine Verweigerung ist nicht ursächlich dafür gewesen, dass eine Untersuchung nicht mehr stattgefunden hat. Das Landgericht hat den Sachverständigen, nachdem es die Auffassung gewonnen hatte, die sofortige Beschwerde sei mangels ausreichender Vollmacht unzulässig, von seinem Auftrag entbunden.

Die Begutachtung kann nach Beendigung der Unterbringungsmaßnahme nicht mehr nachgeholt werden. § 70e FGG ist Teil der Bestimmungen, durch die der Gesetzgeber gewährleisten wollte, dass die für eine Unterbringung erforderlichen Ermittlungen durchgeführt werden (BT-Drs. 11/4528, S. 93 re.Sp.). Das Gleiche gilt für §§ 70m Abs. 3, 69g Abs. 5 FGG, wonach ggf. dem Vormundschaftsgericht unterlaufene Verfahrensfehler durch Nachholung in der Beschwerdeinstanz geheilt werden können. Die Heilung kommt aber nur dann in Betracht, wenn Verfahrensgegenstand des Beschwerdeverfahrens nicht nur die in der Vergangenheit erfolgte Anordnung der Unterbringungsmaßnahmen, sondern auch noch deren Aufrechterhaltung bzw. Beendigung ist (vgl. Senat, bislang unveröffentlichter Beschluss vom 11. Juli 2006 - 1 W 400/02 -; OLG Schleswig, FamRZ 1994, 781; Jansen, a.a.O., § 12, Rdn. 103). Das folgt im Übrigen auch aus dem Wortlaut des § 70e Abs. 1 S. 1 FGG, wonach das Gutachten eines Sachverständigen vor einer Unterbringungsmaßnahme einzuholen ist.

Ein Verstoß gegen § 70e FGG stellt einen Verfahrensfehler dar, der das Rechtsbeschwerdegericht in aller Regel zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung nötigt (Bienwald, Betreuungsrecht, 4. Aufl., § 70e FGG, Rdn. 14). Kommt die Begutachtung wie hier nicht mehr in Betracht, ist auf Antrag des Betroffenen die Rechtswidrigkeit der Unterbringungsmaßnahme festzustellen, weil das Feststellungsinteresse des Betroffenen nicht auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Unterbringungsmaßnahme beschränkt ist, sondern auch die Einhaltung der Verfahrensvorschriften umfasst.

III. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 128b KostO. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Das hätte nur Fall sein können, wenn das Unterbringungsverfahren ergeben hätte, dass für die zuständige Verwaltungsbehörde ein begründeter Anlass zur Antragstellung nicht vorgelegen hat, § 13a Abs. 2 S. 3 FGG. Ein solcher Anlass bestand aber aufgrund des Verhaltens des Betroffenen am 21. September 2005 sehr wohl, was auch durch das ärztliche Zeugnis der Ärztin im sozialpsychiatrischen Dienst Dr. Bnn bestätigt worden ist. Die Auferlegung der außergerichtlichen Kosten des Betroffenen auf die Staatskasse kam nicht in Betracht, weil dies nur in Fällen zivilrechtlicher Unterbringungsmaßnahmen möglich ist, § 13a Abs. 2 S. 1 FGG.

Ende der Entscheidung