Judicialis Rechtsprechung

Auf Verlangen des Gerichts hat auch der anwaltliche Verfahrensbevollmächtigte seine Vertretungsberechtigung durch schriftlich erteilte Vollmacht nachzuweisen.

Ein nur bedingt für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit eingesetzter Vorsorgebevollmächtigter ist nicht geeignet, die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso gut wie ein Betreuer zu besorgen.

Geschäftsnummer: 1 W 49/09

In der Betreuungssache betreffend

hat der 1. Zivilsenat des Kammergerichts auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 1 vom 15. Dezember 2008 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht B. Becker sowie die Richter am Kammergericht Hinze und Müller am 24. November 2009 beschlossen:

Tenor:

Der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2008 - 87 T 194/08 - wird abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof/Kreuzberg vom 30. April 2008 - 50 XVII A 502 - wird zurückgewiesen.

Eine Kostenausgleichung findet nicht statt.

Die darüber hinausgehende weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

I. Die weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie formgerecht durch anwaltlichen Schriftsatz vom 15. Dezember 2008 erhoben worden, § 29 Abs. 1 S. 2 FGG. Es finden die bis zum 31. August 2009 geltenden Verfahrensvorschriften Anwendung, weil sich das Rechtsmittel gegen einen vor dem 1. September 2009 ergangenen Beschluss des Landgerichts richtet, Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG.

Es kann dahinstehen, ob der Beteiligte zu 1 die weitere Beschwerde im eigenen Namen oder im Namen der Betroffenen erhoben hat. Er ist durch die in der angegriffenen Entscheidung enthaltene Kostenentscheidung persönlich in seinen Rechten betroffen, § 20 Abs. 1 FGG. Das ist auch bei der Betroffenen der Fall, weil das Landgericht die in ihrem Namen erhobene Erstbeschwerde in der Sache nicht beschieden, sondern als unzulässig verworfen hat. Der Beteiligte zu 1 ist zur Vertretung der Betroffenen insoweit auch berechtigt. Dies folgt aus der mit Schriftsatz vom 23. März 2009 zur Akte gereichten Vollmacht vom 3. März 2008. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen verwiesen.

II. Die weitere Beschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Die Erstbeschwerde war zwar zulässig, das Landgericht hätte sie aber als unbegründet zurückweisen müssen. Da weitere Ermittlungen hierzu nicht erforderlich sind, hat der Senat abschließend zu entscheiden, §§ 27 Abs. 1 FGG, 563 Abs. 3 ZPO.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, die Erstbeschwerde sei als unzulässig zu verwerfen, weil der Beteiligte zu 1 trotz Aufforderung durch die Kammer seine Bevollmächtigung zur Einlegung der Beschwerde im fremden Namen nicht nachgewiesen habe. Der von dem Beteiligten zu 1 behauptete Umstand, er werde von der Betroffenen abgeschirmt, vermöge das Erfordernis des Nachweises der Vollmacht nicht zu beseitigen.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung, auf die das Gericht der weiteren Beschwerde beschränkt ist, §§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO, nicht stand, nachdem der Beteiligte zu 1 die schriftliche Vollmacht vom 3. März 2008 zur Akte gereicht hat.

Allerdings ist die angefochtene Entscheidung nach dem damaligen Kenntnisstand der Kammer nicht zu beanstanden. Gemäß § 13 Abs. 5 FGG, der mangels einer anders lautenden Überleitungsvorschrift im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung unmittelbar anzuwenden war, vgl. Art. 20 Gesetz zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I 12840), kann das Gericht den Nachweis der Bevollmächtigung auch bei anwaltlicher Vertretung durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht verlangen. Nichts anderes galt bis zum In-Kraft-Treten dieses Gesetzes am 1. Juli 2008 (vgl. BayObLG, Beschluss vom 3. März 2004 - 3Z BR 268/03 -, juris; OLG Frankfurt/Main, OLG-Report 1994, 48). Eine schriftliche Vollmacht hat der Beteiligte zu 1 dem Landgericht aber trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Dies hat er jedoch nach Aufforderung durch den Senat nachgeholt, was im Rahmen der weiteren Beschwerde trotz der grundsätzlichen Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts beachtlich ist, da die Vertretungsbefugnis des Beteiligten zu 1 Voraussetzung für die Zulässigkeit der Erstbeschwerde ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat (vgl. Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 15. Aufl., § 27, Rdn. 46).

Aufgrund der Vollmacht vom 3. März 2008 konnte der Beteiligte zu 1 im Namen der Betroffenen wirksam die Erstbeschwerde erheben, sowie sie auch im hiesigen Verfahren vertreten. Keiner der Verfahrensbeteiligten hat es in Zweifel gezogen, dass die Vollmachtsurkunde von der Betroffenen unterzeichnet worden ist. Ihrem Wortlaut nach berechtigt sie den Beteiligten zu 1 zur Vertretung "wegen Antragstellung Betreuungsangelegenheiten". Darüber hinaus soll sie - als typische Anwaltsvollmacht - "für alle Instanzen" gelten. Die Vollmacht ist damit nicht auf die Vertretung der Betroffenen vor dem Vormundschaftsgericht beschränkt und hat sich nicht ohne weiteres durch dessen Beschluss vom 30. April 2008 erledigt. Zwar ist dadurch das Ziel des Antrags vom 3. März 2008, nämlich die Bestellung eines Betreuers erreicht worden, allerdings nicht in Bezug auf die von dem Beteiligten zu 1 vorgeschlagene Person der Betreuerin. Auch der am 5. Mai 2008 gestellte Kostenantrag gemäß § 11 RVG des Beteiligten zu 1 steht einer weiteren Vertretung nicht entgegen. Der Antrag setzt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts voraus, § 11 Abs. 2 S. 1 RVG, die hier durch die das erstinstanzliche Verfahren zunächst abschließende Entscheidung des Vormundschaftsgerichts vom 30. April 2008 eingetreten ist, § 8 Abs. 1 S. 2 Var. 2 RVG. Dem Vergütungsantrag kann danach nicht entnommen werden, der Beteiligte zu 1 habe den ihm erteilten Auftrag mit dieser Entscheidung als erledigt angesehen, so dass es zur Einlegung von Rechtsmitteln einer erneuten Bevollmächtigung bedurft hätte.

Die Vollmacht vom 3. März 2008 ist auch wirksam. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Sachverständige K in seinem Gutachten vom 20. März 2008 und den ergänzenden Ausführungen vom 2. April 2008 zu dem Ergebnis gekommen ist, die Betroffene sei geschäftsunfähig, was sogar bereits am 25. Januar 2008 der Fall gewesen. Jedenfalls ist die Betroffene verfahrensfähig, § 66 FGG. Im Betreuungsverfahren kommt es danach nicht auf eine Geschäftsfähigkeit der Betroffenen an. Allerdings wird in der Rechtsprechung teilweise die Auffassung vertreten, Verfahrenshandlungen, zu denen auch die Bevollmächtigung eines Vertreters gehört, könnten einem Betroffenen nur dann zugerechnet werden, wenn sie von einem "natürlichen Willen" getragen seien (OLG Saarbrücken, FGPrax 1999, 108; a.A. OLG Schleswig, FGPrax 2007, 130; BayObLG, a.a.O.; FamRZ 2002, 764; BtPrax 2003, 129 und die h.M. in der Literatur, wo die Verfahrensfähigkeit allenfalls bei nachteiligen Verfahrenshandlungen abgelehnt wird, vgl. Meier, in: Jurgeleit, Betreuungsrecht, § 66 FGG, Rdn. 5, Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, a.a.O., § 66, Rdn. 13, Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 66, Rdn. 2; Kayser, in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 66, Rdn. 4; Schwab, in: MüKo, BGB, 5. Aufl., § 1896, Rdn. 144; Mertens, in: Jürgens, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 66, Rdn. 3; Schmidt, FGPrax 1999, 178). Der Senat hat es bislang offen gelassen, ob der Auffassung des OLG Saarbrücken zu folgen ist (Senat, Beschluss vom 7. Juli 2009 - 1 W 593-596/07 und 13-16/09 -, FGPrax 2009, 209). Auch vorliegend bedarf es insoweit keiner Entscheidung. Der Senat ist jedenfalls davon überzeugt, dass die Betroffene am 3. März 2008 - wie im Übrigen auch am 18. April 2008 gegenüber ihrem (weiteren) Verfahrensbevollmächtigten - in der Lage war, hinsichtlich der Bevollmächtigung des Beteiligten zu 1 einen natürlichen Willen zu bilden. So ergibt sich aus dem Protokoll vom 30. April 2008, dass die Betroffene zu Beginn ihrer Anhörung durchaus orientiert zu sein schien. Sie gab an, sich gegen eine "Entmündigung" mit allen Mitteln wehren zu wollen und ihre Angelegenheiten u.a. durch den Pflegedienst ... selbst regeln zu können. Erst im Verlauf der Anhörung zeigten sich die von dem Sachverständigen ... aufgezeigten Defizite. Dieser war zu dem Ergebnis gekommen, die Betroffene sei auf Grund eines weitreichenden hirnorganischen Abbauprozesses im Sinne einer senilen Demenz nicht mehr in der Lage, komplexere Situationen und Sachverhalte zu erfassen; die freie Willensbildung sei nicht mehr gegeben. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Betroffene zu einer Willensäußerung überhaupt nicht mehr in der Lage war. Das Gegenteil ergibt sich aus dem Anhörungsprotokoll. Die erteilten Vollmachten belegen letztlich den jedenfalls natürlichen Willen der Betroffenen, ihre Angelegenheiten selbst mit anwaltlicher Hilfe regeln zu wollen. Hierzu bedurfte es keiner umfassenden Orientierung durch die Betroffene, weshalb der Vollmacht vom 3. März 2008 im Betreuungsverfahren die Wirksamkeit nicht abgesprochen werden kann.

3. Die Erstbeschwerde war unbegründet. Das Vormundschaftsgericht hat den Beteiligten zu 2 zu Recht als Betreuer der Betroffenen bestellt.

Gemäß § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB bestellt das Vormundschaftsgericht für einen Volljährigen einen Betreuer, wenn dieser auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen kann. Ein Betreuer darf nur für die Angelegenheiten bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist, d.h. in denen der Betroffene auf entsprechende Hilfen angewiesen ist und weniger einschneidende Maßnahmen nicht in Betracht kommen (BayObLG, FamRZ 2001, 1244 f.). Nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Vormundschaftsgerichts liegen diese Voraussetzungen vor.

Das Vormundschaftsgericht hat auf Grund des Gutachtens des Facharztes für Psychiatrie ... vom 20. März 2008, § 68b Abs. 1 S. 1 FGG, nach persönlicher Anhörung der Betroffenen vom 30. April 2008, § 68 FGG, den Beteiligten zu 1 zum Betreuer bestellt. Diese Verfahrenshandlungen mussten im Beschwerdeverfahren durch das Landgericht nicht wiederholt werden, § 69g Abs. 5 S. 3 FGG. Deshalb geht auch der Einwand des Beteiligten zu 1, ihm sei kein dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegendes Protokoll zugestellt worden, ins Leere. Darüber hinaus verkennt der Beteiligte zu 1, dass es im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ohnehin keine dem § 159 ZPO entsprechende Vorschrift gibt, weil die Kammer regelmäßig nicht auf Grund einer öffentlichen Verhandlung, sondern im Beschlusswege entscheidet und zudem § 43 DRiG zu berücksichtigen hat.

Dem Gutachten, das auf der persönlichen Untersuchung der Betroffenen durch den Sachverständigen vom 14. März 2008 beruht, ist zweifellos deren Betreuungsbedürftigkeit zu entnehmen. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gekommen, die Betroffene leide an einer psychischen Krankheit in Form einer fortgeschrittenen senilen Demenz vom vasculären Typ. Sie sei aufgrund dessen nicht mehr in der Lage, komplexere Situationen und Sachverhalte, wie zum Beispiel ihre Vermögensangelegenheiten, aber auch ihre gesundheitliche Verfassung und die daraus resultierenden erforderlichen Maßnahmen sowie hauspflegerischen Betreuungsbedarf ausreichend zu erfassen, geschweige denn nach gewonnener Einsicht zu handeln. Die Betroffene benötige Hilfe in den Bereichen Vermögenssorge, Sorge für die Gesundheit einschließlich der Aufenthaltsbestimmung, Vertretung bei Behörden (Pflegeversicherung) sowie Anhalten, Entgegennahme und Öffnen der Post. Vor diesem Hintergrund ist die Betreuerbestellung nicht zu beanstanden. Konkrete Einwendungen, die Zweifel an der Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen begründen könnten, sind mit der Beschwerde auch nicht vorgetragen worden. Soweit der Beteiligte zu 1 eingewandt hat, anlässlich der Anhörung habe sich ergeben, die Betroffene sei nicht geschäftsunfähig, kam es hierauf nicht an. Geschäftsunfähigkeit eines Betroffenen ist schon nicht Voraussetzung für die Bestellung eines Betreuers.

Den Ausführungen des Sachverständigen ist weiter zu entnehmen, das die Betroffene nicht in der Lage ist, hinsichtlich der Betreuerbestellung einen eigenen Willen zu bekunden. Das Vormundschaftsgericht hat sich hierüber während der Anhörung der Betroffenen einen Eindruck verschafft und die Feststellungen des Sachverständigen für bestätigt erachtet. Dies ist dem Protokoll vom 30. April 2008 zu entnehmen. Auch der Verfahrenspfleger hat sich mit Schriftsatz vom 26. Mai 2008 entsprechend geäußert. Der Betreuer konnte deshalb trotz vermeintlich gegenteiliger Erklärungen der Betroffenen bestellt werden, § 1896 Abs. 1a BGB.

Der Betreuerbestellung stand die Vorsorgevollmacht vom 25. Januar 2008 nicht entgegen. Eine Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können, § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB. Das ist hier nicht der Fall. Die Vollmacht ist bereits ihrem Wortlaut nach nicht geeignet, einen Betreuer zu ersetzen. Sie ist lediglich bedingt für den Fall erteilt worden, dass die Betroffene vorübergehend oder dauerhaft nicht in der Lage sein sollte, ihre Angelegenheiten selbst zu regeln und ihren Willen zu äußern. Die Vollmacht steht insofern unter einer aufschiebenden Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB, die sie einer Betreuung nicht gleichwertig macht. Die Bevollmächtigte wäre gezwungen, jeweils den Eintritt der Bedingung nachzuweisen, was im Rechtsverkehr zu Akzeptanzproblemen führen kann (vgl. Jurgeleit, a.a.O., § 1896 BGB, Rdn. 16), die sich gegenüber der kontoführenden Bank der Betroffenen auch bereits realisiert haben. Ob die Vorsorgevollmacht wegen Geschäftsunfähigkeit der Betroffenen im Zeitpunkt ihrer Erteilung bereits unwirksam war, wie dies den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen vom 2. April 2008 zu entnehmen ist, musste vor diesem Hintergrund nicht abschließend entschieden werden.

Schließlich bestehen gegen die Betreuerauswahl keinen durchgreifenden Bedenken. Es stehen keine zur ehrenamtlichen Führung der Betreuung geeigneten Personen zur Verfügung, so dass ein Berufsbetreuer bestellt werden konnte, § 1897 Abs. 6 S. 1 BGB. Insbesondere kam die Mitarbeiterin des vormaligen Pflegedienstes Frau ... als Betreuerin nicht in Frage. Zwar enthält die Vorsorgevollmacht vom 25. Januar 2008 zugleich auch eine Betreuungsverfügung, § 1897 Abs. 4 S. 3 BGB, in der die Betroffene den Wunsch äußert, Frau ... solle ihre Betreuerin sein, was unabhängig von einer möglichen Geschäftsunfähigkeit bei der Bestellung zu beachten ist. Jedoch hat die Betroffene im Rahmen der Anhörung an diesem Wunsch in Anwesenheit der Frau ... ausdrücklich nicht mehr festgehalten. Dort erklärte sie, die Frau P erteilte Vollmacht widerrufen zu haben, weil sie kein Vertrauen mehr zu ihr habe. Unabhängig hiervon wäre Frau ... aber auch als Mitarbeiterin des Pflegedienstes als Betreuerin ungeeignet. Zwar folgt dies nicht aus § 1897 Abs. 3 BGB, weil die Betroffene noch in ihrer eigenen Wohnung lebt (vgl. Jurgeleit, a.a.O., § 1897, Rdn. 10). Es besteht aber ein offensichtlicher Interessenkonflikt zwischen der Tätigkeit der Frau ... bei dem Pflegedienst und einer etwaigen Betreuertätigkeit. Dem Pflegedienst ist offenbar sehr daran gelegen, den Pflegevertrag mit der Betreuten in der bestehenden Form aufrecht zu erhalten. Auch erhebt er gegen die Betroffene Forderungen von über 50.000,00 EUR aus Abrechnungen des ersten Quartals 2008. Die Aufrechterhaltung der vertraglichen Beziehungen zu dem Pflegedienst widerspricht offensichtlich dem Wohl der Betroffenen, weil die Leistungen überwiegend nicht erforderlich sind. Die gegenteilige Auffassung des Beteiligten zu 1 findet in den Akten keine Grundlage, insbesondere kann er sich nicht auf das Pflegegutachten des Sachverständigen Dr. ... vom 21. April 2004 berufen. Zwar wird dort der Umfang der Pflege durch Pflegeeinrichtung im Sinne des SGB XI mit "tgl durchgängig von 06-22 Uhr" angegeben. Dabei handelt es sich jedoch nur um die Feststellungen des Sachverständigen zu den tatsächlichen Leistungen des Pflegedienstes, die auf Grund des Pflegevertrags der Betreuten im Zeitpunkt der Begutachtung geschuldet waren. Unter Punkt 6.4 "Verbesserung/Veränderung der Pflegesituation" heißt es demgegenüber u.a. wörtlich: "Die derzeitige Versorgung durch den Pflegedienst durchgängig von 06-22 Uhr ist nicht nachvollziehbar und wird auch in der Pflegedokumentation weder erwähnt noch gar begründet." Abschließend empfahl der Sachverständige im Hinblick auf die Tätigkeit des Pflegedienstes den gesamten Vorgang auf strafrechtliche Relevanz hin überprüfen zu lassen. Es liegt auf der Hand, dass vor diesem Hintergrund die Bestellung einer Mitarbeiterin dieses Pflegedienstes zur Betreuerin unter keinem Umstand in Betracht gezogen werden konnte.

Gegen die Person des Beteiligten zu 2 als Betreuer bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere kann der Beteiligte zu 1 hier nicht die Kündigung des Pflegevertrags einwenden. Der Sachverständige Dr. ... hat in seinem Gutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es für die Betroffene einige Tausend Euro/Monat günstiger wäre, wenn die über die grundpflegerischen Leistungen hinausgehende Betreuung etwa durch eine Hausangestellte und nicht durch einen Pflegedienst erfolgen würde. Allein die Kündigung des Pflegevertrags durch den Beteiligten zu 2 entsprach danach dem Wohl der Betroffenen, § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB, und kann ihm deshalb nicht entgegen gehalten werden.

III. Nicht Gegenstand des Verfahrens der weiteren Beschwerde ist der Antrag des Beteiligten zu 1 vom 17. Mai 2008, im Wege der "einstweiligen Verfügung" bis zur abschließenden Entscheidung über die Betreuerbestellung eine andere Berufsbetreuerin zu bestellen. Diesen Antrag hat das Vormundschaftsgericht mit Beschluss vom 12. Juni 2008 ausdrücklich zurückgewiesen, ein Rechtsmittel hiergegen hat der Beteiligte zu 1 nicht erhoben. Im Übrigen hätte sich ein solches Rechtsmittel ohnehin mit der hiesigen Entscheidung des Senats erledigt.

IV. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 131 Abs. 3 KostO. Anlass zu einer Kostenausgleichung gemäß § 13a Abs. 2 FGG bestand nicht.

Ende der Entscheidung