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11 U 2862/99

Verkündet am 15. Dezember 1999

In dem Rechtsstreit

hat der 11. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15.Dezember 1999 durch die Präsidentin des Kammergerichts und die Richterinnen am Kammergericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 26. Februar 1999 - 25 O 308/98 - teilweise geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 34.389,89 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8.März 1997 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 7/10 und der Beklagte 3/10.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 45.000,00 DM, die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.700,00 DM abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 34.389,89 DM, die der Klägerin 81.296,97 DM.

Tatbestand:

Der Beklagte war - zunächst gemeinschaftlich mit seiner jetzigen Ehefrau und dem Dachdecker, seit dem 12. September 1994 allein - Geschäftsführer der im Jahre 1984 gegründeten Dachdecker- und Bauklempnerei GmbH - ursprünglich GmbH, seit dem 20. Juli 1995 Dachdecker- und Bauklempnerei Straße GmbH -. Die Klägerin begehrt als Trägerin der Sozialversicherung vom Beklagten Ersatz für die ihr im Zeitraum vom 1. Dezember 1994 bis 31. Juli 1995 entstandenen Beitragsausfälle. Sie hat sich dabei hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge für Dezember 1994 bis Februar 1995 in Höhe von 26.796,64 DM primär auf §§ 266 a, 14 Abs. 1 StGB, § 823 Abs. 2 BGB gestützt, hinsichtlich der Gesamtbeiträge zur Sozialversicherung für die Monate März bis Juli 1995 in Höhe von weiteren 88.890,22 DM hat sie ihren Ersatzanspruch aus § 64 Abs. 1 GmbHG, § 823 Abs. 2 BGB hergeleitet, hilfsweise hat sie den Beklagten wegen der Gesamtforderung als Bürgen in Anspruch genommen.

Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die GmbH war ab September 1992 mit den Beitragszahlungen in Rückstand geraten und hatte deshalb die Klägerin um Zahlungserleichterungen gebeten. Darauf fand am 17. Februar 1993 eine Sitzung bei der Klägerin statt, in der der Beklagte die wirtschaftliche Lage der GmbH darlegte. Auf Grund seiner Schilderung kam es zu einem Beschluss der Klägerin, dass der GmbH monatliche Ratenzahlungen hinsichtlich der aufgelaufenen Rückstände eingeräumt werden sollten, wenn der Geschäftsführer als Sicherheit eine selbstschuldnerische Bürgschaft übernehme. Ein entsprechender Bescheid wurde der GmbH mit einer vorbereiteten Bürgschaftserklärung übermittelt, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Stundung hinfällig werden würde, wenn die GmbH mit den laufenden Beiträgen erneut in Verzug kommen sollte. Der Beklagte unterzeichnete die Erklärung am 23. Februar 1993 und sandte sie der Klägerin zurück. In dieser Erklärung verbürgte sich der Beklagte selbstschuldnerisch für die bis zum 31. Januar 1993 in Höhe von 83.766,33 DM zuzüglich Nebenforderungen in Höhe von 1.955,29 DM aufgelaufenen Beitragsschulden der GmbH. Gleichzeitig übernahm er die selbstschuldnerische Bürgschaft für die ab Februar 1993 entstehenden "Beitragsforderungen und Umlagebeträge gem. § 14 LFZG zuzüglich Nebenforderungen der oben angegebenen Art" (Bl. 16 d.A.). - Die GmbH konnte die der Bürgschaftsübernahme zu Grunde liegende Beitragsschuld in der Folgezeit ausgleichen, geriet aber ab Dezember 1994 erneut in Rückstand. Ende Februar 1995 verzeichnete die Klägerin offene Forderungen in Höhe von 180.098,14 DM; eine am 4. April 1995 ausgebrachte Pfändung verlief fruchtlos. Am 8. Mai 1995 stellte die Klägerin Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens. Dem vom Amtsgericht Charlottenburg zum Aktenzeichen 36 N 1358/95 eingeholten Sachverständigengutachten vom 9. August 1995 (Bl. 12 ff. der BA 36 N 1358/95 Amtsgericht Charlottenburg) zu Folge waren die Arbeitnehmer bis einschließlich Februar 1995 und die Miete für das Geschäftslokal in Höhe von 2.355,00 DM monatlich bis einschließlich Juli 1995 bezahlt worden. Insgesamt standen Verbindlichkeiten der GmbH in Höhe von 988.000,00 DM Aktiva in Höhe von 507,00 DM gegenüber.

Durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 15. August 1995 wurde der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurückgewiesen (Bl. 22 d.BA).

Durch Urteil des Amtsgerichts Tiergarten vom 17. Dezember 1996 - 327 Cs 406/96 - wurde der Beklagte wegen Konkursverschleppung und Vorenthaltung von Arbeitsentgelt bestraft.

Die Klägerin, die den Beklagten mit Schreiben vom 18. Februar 1997 unter Fristsetzung von zwei Wochen zur Zahlung eines Betrages von 104.693,33 DM aufgefordert hatte, hat vorgetragen, die erforderlichen Mittel für die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung seien bis Februar 1995 vorhanden gewesen. Da der Beklagte es trotz Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft versäumt habe, rechtzeitig Konkursantrag zu stellen, habe er sich auch hinsichtlich der im Zeitraum von März bis Juli 1995 entstandenen Gesamtsozialversicherungsbeiträge schadensersatzpflichtig gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 115.686,86 DM zuzüglich 4 % jährliche Zinsen von 104.693,33 DM seit dem 8. März 1997 und von 10.993,53 DM ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat unter Bezugnahme auf die seit August 1994 erstellten Monatsabschlüsse ausgeführt, die GmbH sei auf Grund der aufgelaufenen Verbindlichkeiten bereits im Herbst 1994 zahlungsunfähig gewesen, so dass auch bei einer Konkursantragstellung vor dem 1. Dezember 1994 keine Konkursmasse vorhanden gewesen wäre. Die Bürgschaft sei unwirksam, zum einen weil der Klägerin für das Verlangen nach einer solchen Bürgschaft eine Ermächtungsgrundlage nicht zur Seite stehe; zum anderen als Globalbürgschaft für künftige Forderungen, weil er, der Beklagte, nicht Gesellschafter der GmbH gewesen sei und als Geschäftsführer theoretisch jederzeit habe abberufen werden können. Ausserdem beschränke sich die Bürgschaft auf gemäß § 14 LFZG entstehende Beitragsforderungen und Umlagebeträge. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat der Beklagte unter Hinweis auf die abweichenden, von der Klägerin im Strafverfahren mitgeteilten Beträge bestritten. - Der Beklagte hat weiter behauptet, bei der Berechnung der Forderung sei eine Scheckzahlung in Höhe von 14.054,57 DM für den Monat Dezember 1994 nicht berücksichtigt worden; 15.000,00 DM seien am 5. Dezember 1994 entgegen einer Zweckbestimmung auf Mai 1994 verbucht worden. Zwei weitere von ihm hingegebene Schecks über 17.562,77 DM und 10.000,00 DM habe die Bank im Januar 1995 überraschenderweise nicht eingelöst.

Das Landgericht hat durch das am 26. Februar 1999 verkündete Urteil der Klage stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, der Abschluss des Bürgschaftsvertrages falle nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzesvorbehalts. Der Beklagte werde durch die Bürgschaft auch nicht unangemessen benachteiligt, da er auf Grund seiner Funktion in der Gesellschaft Einfluss auf Personalbestand und -kosten gehabt habe. Die Höhe der Forderungen entspreche den eigenen Anmeldungen der GmbH. Eine Anrechnung der vom Beklagten geleisteten Zahlungen auf die Klageforderung hat das Landgericht unter Hinweis auf fehlende Tilgungsbestimmungen abgelehnt.

Gegen dieses ihm am 8. März 1999 zugestellte Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner am 7. April 1999 eingelegten Berufung, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Juni 1999 am 14. Juni 1999 begründet hat. Er ergänzt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er meint, das Landgericht habe übersehen, dass es jedenfalls für das Verlangen nach einer Bürgschaft für noch nicht entstandene Ansprüche einer gesetzlichen Grundlage bedurft habe, an der es fehle. Ausserdem habe das Landgericht verkannt, dass die formularmäßige Ausdehnung der Haftung auf künftige Forderungen auch im Verhältnis zu einem Geschäftsführer unzulässig sei, weil der Fortbestand seiner Einflussmöglichkeit nicht unterstellt werden könne; zudem sei die Klausel mangels Hervorhebung der Haftungsausdehnung auf künftige Forderungen und wegen unklarer Formulierung des Haftungsumfangs, der ausschließlich auf Forderungen nach § 14 LFZG bezogen werden könne, überraschend. Schließlich habe das Landgericht seiner mangelnden Leistungsfähigkeit nicht ausreichend Rechnung getragen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Hinweis auf die in § 76 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV vorgesehene Absicherung gestundeter Beitragsansprüche und führt aus, der von dem Beklagten in Kauf genommene Forderungsausfall begründe seine Schadensersatzhaftung auch unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst den von ihnen überreichten Anlagen verwiesen.

Die Akten 36 N 1358/95 Amtsgericht Charlottenburg und 327 Cs 406/96 Amtsgericht Tiergarten lagen dem Senat zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Beklagten hat zum Teil Erfolg. Der Beklagte ist der Klägerin nur in Höhe von 34.389,89 DM schadenersatzpflichtig. Wegen eines Betrages von 81.296,97 DM war die Klage daher auf die Berufung des Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

I.

Die Klägerin hat wegen ihrer gegen die GmbH gerichteten Beitragsforderungen gegen den Beklagten keinen Anspruch aus dem am 23.Februar 1993 geschlossenen Bürgschaftvertrag (§ 765 BGB). Denn der Beklagte hat in diesem Vertrag für künftige Forderungen der GmbH - und um solche geht es allein - nicht wirksam die Bürgschaft übernommen.

1. Allerdings ergibt sich eine Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages nach Ansicht des Senats nicht bereits daraus, dass die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts zum Abschluss einer solchen Vereinbarung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedurft hätte, an der es gefehlt habe.

Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die als Einzugsstellen fungierenden Krankenkassen (§§ 28 h Abs.1, 28 i Abs.1 SGB IV) gemäß § 31 Abs.1 SGB I einem totalem Gesetzesvorbehalt unterliegen (vgl. dazu Jahn/Klose, SGB I § 31 Rdn. 4 ff.; Wannagat/Rüfner, SGB I § 31 Rdn. 1). Dieser Vorbehalt betrifft jedoch nur das Rechtsverhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und dem Pflichtigen, hier also zwischen der Klägerin und der GmbH, und nicht das Verhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und einem nicht in das Sozialversicherungsverhältnis einbezogenen Dritten, wie es der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH war. Er gilt deshalb nicht für sogenannte fiskalische Hilfsgeschäfte des Sozialversicherungsträgers mit Dritten, wie es der Bürgschaftsvertrag als Sicherungsvertrag zur Vorbereitung einer durch Verwaltungsakt gegenüber dem Pflichtigen gemäß § 76 Abs. 2 Nr.1 SGB IV zu bewilligenden Stundung, ist (vgl. dazu Bley/Gitter/Heinze/ Knopp/Lilge/Schneider-Danwitz/Schwerdtfeger, Sozialversicherung, § 31 SGB I Anm. 2a; Wannagat/Rüfner, SGB I § 31 Rdn. 4; vgl. auch Seewald in Kassler Kommentar, § 31 SGB I Rdn.4).

Der zwischen den Parteien geschlossene Bürgschaftsvertrag ist danach nicht schon aus dem Grunde unwirksam, weil die Klägerin für die hier streitigen künftigen Forderungen von der GmbH gemäß § 76 Abs. 2 Nr. 1 SGB IV eine Bürgschaft nicht verlangen durfte, wie der Beklagte meint. Diese Frage kann damit dahinstehen.

2. Desgleichen braucht nicht entschieden zu werden, ob die Bürgschaft wegen einer krassen finanziellen Überforderung des Beklagten trotz seines eigenen wirtschaftlichen Interesses an der Rettung des Betriebs der GmbH sittenwidrig und deshalb gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist (vgl. dazu BGH, Vorlagebeschluss des XI. Zivilsenats vom 29. Juni 1999, NJW 1999, 2584 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung des IX. und XI. Zivilsenats).

Denn die Bürgschaftsübernahme des Beklagte für alle ab Februar 1993 entstehenden Beitragsforderungen und Umlagebeträge gemäß § 14 LFZG verstößt jedenfalls gegen § 3 AGBG und § 9 AGBG.

a) Die formularmäßige Erstreckung der Bürgschaft auf die künftigen ab Februar 1993 entstehenden Beitragsschulden der GmbH war für den Beklagten überraschend, so dass diese Erklärung nicht Vertragsbestandteil geworden ist (§ 3 AGBG). Denn die Bürgschaft war aus einem bestimmten Anlass, nämlich zur Erreichung einer Stundung der bis Januar 1993 aufgelaufenen Rückstände der GmbH übernommen worden (vgl. BGHZ 126, 174, 177; BGH WM 1995, 1397, 1399 f.). Dieser Anlass prägte die Erwartungen des Beklagten vom Umfang der von ihm verlangten Haftungsübernahme. Er brauchte mit einer Haftungserweiterung über den Anlass hinaus nach den Umständen nicht zu rechnen. Wie sich aus der eigenen Darstellung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ergibt, war sowohl in der Sitzung der Klägerin am 17.Februar 1993 als auch in dem Stundungsbescheid an die GmbH nur davon die Rede, dass die Stundung der Rückstände von einer Bürgschaft des Geschäftsführers abhängig gemacht werde. Eine Bürgschaft für die künftigen Beitragsschulden der GmbH wurde dagegen mit keinem Wort angesprochen, so dass der Beklagte sie in seine Vorstellungen nicht aufzunehmen brauchte.

b) Die formularmäßige Erstreckung der Bürgschaft des Beklagten auf alle zukünftigen Beitragsschulden der GmbH ist darüber hinaus wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam.

Die formularmäßige Ausdehnung der Bürgenhaftung über die Forderung hinaus, die objektiv Anlass der Verbürgung war, auf alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners ist mit der gesetzlichen Leitentscheidung des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu vereinbaren und schränkt wesentliche Rechte des Bürgen in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise ein. Sie mutet dem Bürgen die Übernahme eines unkalkulierbaren Risikos zu, das er grundsätzlich nicht beeinflussen kann, und benachteiligt ihn dadurch unangemessen (vgl. u.a. BGH WM 1995, 1397, 1401; BGH WM 1998, 67; BGH NJW 1998, 2815, 2816; BGH NJW 1999, 3195).

c) Etwas anderes gilt nicht deshalb, weil der Beklagte bei Abgabe der Bürgschaftserklärung Geschäftsführer der GmbH war.

Zwar greift der Schutz der §§ 3, 9 AGBG in der Regel nicht zu Gunsten des Bürgen ein, der auf Grund seiner Stellung als Geschäftsführer oder Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Hauptschuldner in bestimmenden Einfluss auf den Umfang der künftigen Verbindlichkeiten nehmen kann (vgl. zu § 3 AGBG BGHZ 126, 174, 177; BGH WM 1995, 1397, 1400; zu § 9 ABGB BGHZ 132, 6,9; BGH NJW 1996, 3205; BGH ZIP 1998, 2145, BGH NJW 1999, 3195). Zu diesem Personenkreis, der des Schutzes des § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht bedarf, gehört der Beklagte trotz seiner damaligen Geschäftsführerstellung jedoch nicht.

Abzustellen ist bei der entsprechenden Wertung auf die nach dem konkreten Gesellschaftsvertrag bei Abgabe der Bürgschaftserklärung bestehenden Einflussmöglichkeiten des Beklagten. Zu diesem Zeitpunkt gab es zwei Geschäftsführer, die die Gesellschaft gemeinschaftlich oder jeweils in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zu vertreten hatten, sofern keine Einzelvertretungsbefugnis erteilt war. Schon danach konnte der Beklagte allein die Geschicke des Betriebes nicht maßgeblich bestimmen. Es kommt entscheidend hinzu, dass es bei der Art der abgesicherten künftigen Schulden nicht um Kreditschulden ging, deren Entstehen der Beklagte durch das Unterlassen von Kreditaufnahme steuern konnte, sondern um künftige Sozialversicherungsschulden, die zwangsläufig aus dem Fortbestehen der bereits begründeten Versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse laufend erwuchsen und der Disposition des Beklagten entzogen waren. Der Beklagte hätte das Entstehen künftiger Beitragsschulden nur verhindern können, wenn er alle Beschäftigungsverhältnisse der GmbH gekündigt hätte, was zwangsläufig zur Aufgabe des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft geführt hätte. Abgesehen davon, dass dies nicht Sinn und Zweck der gerade zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs übernommenen Bürgschaft war, wäre der Beklagte dazu im Verhältnis zur Gesellschaft auch nicht ohne weiteres berechtigt gewesen. Im wirtschaftlichen Ergebnis unterlag der Beklagte hinsichtlich der Bürgschaft für die künftigen Beitragsschulden damit ebenfalls einer § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB zuwiderlaufenden Fremddisposition, so dass es bei den zu a) und b) gefundenen Ergebnissen verbleiben muss.

II.

Die Klägerin kann den geltend gemachten Betrag auch nicht als Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung beanspruchen (§ 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG).

Zwar ist § 64 Abs.1 GmbHG auch im Verhältnis zu den Gläubigern Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB (BGH NJW 1987, 2433; BGH NJW 1995, 398/399; BAG NJW 1999, 2299, 2300; OLG Düsseldorf NZG 1999, 349; Scholz/Schmidt, GmbHG, 8.Aufl., § 64 Rdn.37). Aus einer schuldhaften Verletzung der Konkursantragspflicht durch den Beklagten kann die Klägerin jedoch die von ihr verfolgte Erfüllung der Beitragsschuld der GmbH nicht herleiten.

1. Der seine Konkursantragspflicht versäumende Geschäftsführer hat einem vertraglichem Neugläubiger über den sogenannten Quotenschaden hinaus Schadensersatz zu leisten (BGH NJW 1994, 2220, 2222 f. = BGHZ 126, 181). Zu ersetzen ist aber nur, der Schaden, der dem Neugläubiger dadurch entstanden ist, dass er mit der konkursreifen GmbH noch in Geschäftsbeziehungen getreten, ist. Dieser Schaden besteht nicht in dem wegen der Insolvenz der GmbH entwerteten. Erfüllungsanspruch des Gläubigers - dies wäre das deliktrechtlich grundsätzlich nicht geschützte positive Interesse -; zu ersetzen ist vielmehr nur das negative Interesse, z.B. in Form von Vorleistungen oder Aufwendungen, die der vertragliche Neugläubiger in Folge des Vertragschlusses mit der konkursreifen GmbH erbracht hat (vgl. BGH MDR 1999, 1011 = DB 1999, 1209 = NJW 1999, 2182, 2183).

Einen Anspruch auf Ausgleich des negativen Interesses macht die Klägerin jedoch nicht geltend, weil sie vom Beklagten die Erfüllung der Beitragsforderungen gegen die GmbH verlangt.

Sie begehrt damit, so gestellt zu werben, als wäre die GmbH vom Dezember 1994 bis Juli 1995 noch solvent gewesen. Dieses - positive Interesse - ist durch § 823 Abs.2 BGB - auch gegenüber einem vertraglichen Neugläubiger - nicht geschützt (vgl. BGH aaO.).

2. Auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin bei rechtzeitiger Konkursantragstellung durch der Beklagten und entsprechend früherer Entlassung der Arbeitnehmer der GmbH für diese ab Dezember 1994 keinen Sozialversicherungsschutz mehr hätte bereitstellen müssen, läßt sich der erhobene Schadensersatzanspruch wegen der Besonderheiten der gesetzlichen, nicht an Äquivalenzgesichtspunkten orientierten Sozialversicherung nicht herleiten. Denn der bereitgestellte Versicherungsschutz ist eine abstrakte Größe, die nicht mit dem Wert der auf den entsprechenden Zeitraum entfallenden Beiträge gleichgesetzt werden kann (BGH aaO.).

3. Schließlich könnte die Klägerin auch die von ihr nach Entstehung der Konkursantragspflicht in Erfüllung des Versicherungsschutzes noch konkret erbrachten Leistungen nicht als Schaden ersetzt verlangen. Denn die Sozialversicherungsträger sind nicht wie vertragliche Neugläubiger zu behandeln, die erst in der Phase der Konkursverschleppung Forderungen gegen die GmbH erlangt haben, weil ihre Gläubigerstellung nicht auf einer Versäumung der Konkursantragspflicht, sondern auf dem Bestehen eines sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses beruht, dessen Bestand selbst durch die Konkurseröffnung über das Vermögen des Arbeitgebers nicht unmittelbar berührt wird (vgl. BGH aaO.).

III.

Aus denselben Erwägungen scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB), so dass dahinstehen kann, ob der Beklagte die Konkursreife der GmbH an Hand der Bilanzen erkannt, jedoch entgegen der ihm auferlegten Pflicht keinen Konkursantrag gestellt und dabei eine Schädigung der Gläubiger der GmbH billigend in Kauf genommen hat (vgl. dazu BGH NJW 1989, 3277, 3278 f.). Denn die Klägerin kann daraus jedenfalls keinen Anspruch auf Begleichung der offenen Sozialversicherungsschulden der GmbH gegen den Beklagten herleiten. Die Haftung des Beklagten aus § 826 BGB reicht nicht weiter als die aus § 823 Abs. 2 BGB. Sie umfasst nicht das von der Klägerin verfolgte Erfüllungsinteresse, sondern nur das negative Interesse. Ein Vertrauensschaden ist der Klägerin aber nach den obigen Darlegungen durch eine Konkursverschleppung des Beklagten nicht erwachsen.

IV.

Wegen pflichtwidrigen Vorenthaltens der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung (§ 823 Abs. 2, §§ 266a Abs. 1, 14 Abs. 1 StGB) steht der Klägerin gegen den; Beklagten lediglich ein Anspruch in Höhe von 34.389.89 DM zu.

Als alleiniger Geschäftsführer der GmbH war der Beklagte verpflichtet, für die Gesellschaft die jeweils fälligen Arbeitnehmerbeiträge an die Klägerin als die nach! § 28 h SGB IV, § 168 Abs. 1 SGB V zuständige Einzugsstelle abzuführen (vgl. BGHZ 133,370, 375). Dies hat er in den Monaten Dezember 1994 bis Juli 1995 vorsätzlich unterlassen und sich damit gemäß § 266 a Abs. 1, § 14 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Gleichzeitig hat er sich der Klägerin gegenüber insoweit haftungsrechtlich verantwortlich gemacht, weil § 266 a StGB Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist (BGHZ 133, 370, 374; BGH VersR 1989, 922).

1. In den Monaten Dezember 1994 bis Februar 1995 sind die Löhne an die Arbeitnehmer der GmbH unstreitig gezahlt worden. Die Abführung der fälligen Arbeitnehmerbeiträge an die Klägerin hat der Beklagte dagegen unterlassen. In diesen Monaten hat der Beklagte daher diese Beiträge der Klägerin im Sinne des § 266 a Abs. 1 StGB vorenthalten (vgl. BGHZ 133, 370, 374, BGHZ 134, 304, 307).

Aber auch in den Monaten März bis Juli 19.95 hat der Beklagte den objektiven Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB erfüllt, obwohl in diesem Zeitraum keine Löhne mehr gezahlt worden sind. Denn der Begriff des Vorenthaltens setzt nicht voraus, dass die Beiträge zuvor einbehalten worden waren (vgl. KG wistra 1991, 188; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1448 und GmbHR 1997, 900; OLG Celle NStZ-RR 1997, 324 325; vgl. auch BGH aaO.).

2. Der Beklagte kann sich demgegenüber nur teilweise darauf berufen, dass ihm die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge im maßgeblichen Zeitpunkt der Fälligkeit, dem 15. des Folgemonats (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV), wegen Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder aus anderen Gründen tatsächlich unmöglich war.

Zwar ist, da es sich bei § 266 Abs. 1 StGB um ein Unterlassungsdelikt handelt, das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen dann nicht tatbestandsmäßig und im Sinne von § 823 Abs.2 BGB schadensersatzbegründend, wenn dem Täter die Abführung der Beiträge im Fälligkeitszeitpunkt Unmöglich oder unzumutbar war, denn die Unmöglichkeit normgemäßen Handelns läßt die Tatbestandsmäßigkeit, bei Unterlassungsdelikten entfallen (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGHZ 134, 304, 307). Eine solche Unmöglichkeit kann jedoch in den Monaten Dezember 1994 bis Februar 1995 nicht und in den Folgemonaten nur teilweise angenommen werden.

a) Soweit der Beklagte die Löhne noch ausbezahlt hat, musste er in jedem Fall die Arbeitnehmerbeiträge abführen. Insoweit musste er bei der Auszahlung der Löhne durch einen Liquditätsplan, Bildung ausreichender Rücklagen unter Zurückstellung anderweitiger Zahlungspflichten, notfalls sogar durch Lohnkürzungen sicherstellen, dass ihm die auf die gezahlten Löhne entfallenden Arbeitnehmeranteile bei Fälligkeit zur Abführung zur Verfügung standen; die auf diese Weise bereitgestellten Mittel durfte er nicht anderweit, auch nicht zur Befriedigung bestehender Verbindlichkeiten der GmbH einsetzen; sie hatten ausschließlich der fristgerechten Entrichtung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zu dienen (vgl. BGHZ 134, 304, 308 f.). Die Tatbestandsmäßigkeit für die bis einschließlich Februar 1995 aufgelaufenen Arbeitnehmeranteile wäre nach alledem nur dann zu verneinen, wenn zwischen dem Lohnabzug und der Fälligkeit gänzlich unerwartete Ereignisse zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH geführt hätten; dies behauptet der Beklagte jedoch nicht.

b) Auch für die Folgezeit ab März 1995 kann von einer vollständigen Zahlungsunfähigkeit der GmbH nicht ausgegangen werden. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft außer Stande war, ihren Verbindlichkeiten Gläubigern gegenüber generell nachzukommen. Zahlungsunfähigkeit, die zur Unmöglichkeit des in § 266 a Abs. 1 StGB gebotenen Verhaltens geführt hätte, wäre vielmehr erst dann zu bejahen, wenn der GmbH die Mittel nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten, um konkret die fälligen Arbeitnehmeranteile - und nur diese - abzuführen. Unmöglichkeit im Rechtssinne wäre daher nur anzunehmen, wenn das Unvermögen der GmbH im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht dadurch herbeigeführt worden wäre, dass Leistungen an andere Gläubiger in kongruenter Deckung erbracht wurden (vgl. BGHZ 134, 304, 310 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 413, 414). Eine solche wirtschaftliche Lage der GmbH kann nach dem unstreitigen Sachverhalt nicht zu Grunde gelegt werden. Denn unstreitig hat die Gesellschaft noch bis Juli 1995 Mietzinszahlungen für die Gewerberäume in Höhe von 2.355,-- DM monatlich erbracht, in den streitigen Beitragsmonaten März bis Juli 1995 also noch 9.420,00 DM gezahlt. Diesen Betrag hätte der Beklagte im Hinblick auf die Vorrangigkeit der Sozialversicherungsforderungen der Klägerin zukommen lassen müssen (vgl. BGH aaO.).

3. Der Beklagte handelte bedingt vorsätzlich, was für die Strafbarkeit nach § 266 a StGB ausreicht (BGHZ 133, 379, 381 m.w.N.). Dass er auf den Eingang größerer Aussenstände vertraute, änderte daran nichts (BGH aaO.). Er handelte jedenfalls in dem Bewusstsein und mit dem Willen, die Abführung der Beiträge bei Fälligkeit zu unterlassen.

Das gilt auch, soweit der Beklagte geltend macht, die GmbH habe im Dezember 1994 Abschlagszahlungen geleistet, die die Klägerin teilweise entgegen der Zweckbestimmung auf ältere Schulden verbucht habe; ausserdem habe er der Klägerin im Januar 1995 zwei Schecks übergeben, deren Nichteinlösung ihn überrascht habe. Der Zahlung von 20. Dezember 1994 in Höhe von 14.054,57 DM war auf Grund der Tatsache, dass der bezahlte Betrag exakt demjenigen entsprach, der für November 1994 noch offen war (vgl. Bl. 23 d. StrafA), die konkludente Bestimmung zu entnehmen, dass die Restschuld für den Monat November 1994 getilgt werden sollte. Die am 5. Dezember 1994 gezahlten 15.000,00 DM konnte die Klägerin schon deshalb nicht auf "laufende Sozialversicherungsbeiträge ab Dezember 1994 verbuchen, weil deren Höhe nach dem Arbeitsentgelt für den Monat Dezember 1994 zu bemessen war und daher überhaupt noch nicht feststand, wobei Fälligkeit nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB IV auch erst am 15. Januar 1995 eintrat.

Auch die am 20. Januar 1995 hingegebenen Schecks waren nicht geeignet, den Vorsatz des Beklagten entfallen zu lassen, da nicht ersichtlich ist, dass der Beklagte Anlass zu der Annahme hatte, die Bank werde die von ihm ausgestellten Schecks einlösen (vgl. BGH NJW 1992, 177, 178). Der Umstand, dass den Hausbanken der GmbH der baldige Eingang größerer Werklohnzahlungen in Aussicht gestellt worden war und diese daraufhin von einer Kündigung der Kredite abgesehen hatten - wie der Beklagte vorträgt -, rechtfertigte noch nicht die Annahme, dass weitere Schecks eingelöst werden würden.

4. Wegen des Vorenthaltens der Arbeitnehmerbeiträge kann die Klägerin insgesamt Schadensersatz in Höhe von 34.389,89 DM beanspruchen.

a) Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 a Abs.1 StGB erfasst von dem von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam - in der Regel je zur Hälfte - aufzubringenden Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und den Beiträgen zur BfA ausschließlich die nicht abgeführten Arbeitnehmerbeiträge (Schönke/Lenckner, StGB, 25. Aufl., § 266 a Rdn. 4). Die Klägerin kann daher weder die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung unter schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten beanspruchen, noch die Umlage nach § 14 Abs.1 LFZG, die bereits dem Wortlaut der Regelung nach ausschließlich vom Arbeitgeber aufzubringen ist (Kaiser/Dunkl/Hold/ Kleinsorge, Entgeltfortzahlungsgesetz, 4.Aufl., § 14 Rdn.3).

Bringt man von den von der Klägerin auf Seite 3 der Klageschrift angesetzten Forderungen die Umlagebeiträge in Abzug, so ergibt sich für die Monate Dezember 1994 bis Februar 1995 folgender Schadensersatzanspruch:

Die von dem Beklagten gegen, die Berechnung der Klägerin in erster Instanz vorgebrachten Einwendungen, die er in der Berufungsinstanz offensichtlich nicht aufrechterhält, sind nicht geeignet, das Zahlenwerk der Klägerin in Zweifel zu ziehen. Die im Strafverfahren mitgeteilten Zahlen (Bl. 23 d. StrafA) sind gemäß der Fußnote zu Recht um die Umlagebeiträge nach § 14 LFZG bereinigt; addiert man die Beträge aus den Spalten U 1/U 2 auf Seite 3 der Klageschrift zu den im Strafverfahren genannten Beträgen, so ergeben sich die Beträge, von denen die Klägerin nunmehr ausgeht.

b) Für die Monate ab März 1995 sind der Klägerin im Hinblick auf die von der GmbH geleisteten Mietzahlungen weitere 9.420,00 DM zuzubilligen, da dieser Betrag auf die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung hätte gezahlt werden müssen.

Der gesamte ersatzfähige Schaden der Klägerin beläuft sich daher auf 34.389,89 DM.

c) Die von dem Beklagten im Dezember 1994 geleisteten Zahlungen von 14.054,57 DM und 15.000,00 DM mindern diesen Anspruch nicht (§ 362 BGB). Denn diese Zahlungen sind ausweislich der von der Klägerin vorgelegten Schuldübersicht der GmbH anderweitig gutgebracht worden. Die am 5.Dezember 1994 in Höhe von 15.000,00 DM geleistete Zahlung wurde auf den Rückstand für Mai 1994 verbucht, die am 20. Dezember 1994 in Höhe von 14.054,57 DM geleistete Zahlung hat die Klägerin auf die rückständigen Beiträge für November 1994 angerechnet. Dies entspricht § 2 Satz 3 Beitragszahlungsverordnung. Hiervon abweichende Tilgungsbestimmungen hat der Beklagte auch in der Berufungsinstanz nicht dargetan.

5. Der Zinsanspruch der Klägerin ist gemäß § 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Klägerin hat den Beklagten wegen eines Betrages von 104.693,33 DM am 18. Februar 1997 mit einer zweiwöchigen Frist gemahnt.

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1; 708 Nr.10, 711; 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung