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Zwar führt das Versäumen einer nach § 379 ZPO gesetzten Frist zum Unterbleiben der Ladung des Zeugen; eine Partei kann mit dem Beweismittel ohne erneute Fristsetzung gemäß § 356 ZPO aber nur ausgeschlossen werden, wenn die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO vorliegen. Unterlässt das Gericht die Vernehmung eines Zeugen wegen Nichteinzahlung des Vorschusses, so liegt darin keine Zurückweisung im Sinne der §§ 296, 531 Abs. 1 ZPO.

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Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 12 U 166/05

verkündet am : 6. Juli 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 12. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2006 durch den Richter am Kammergericht Spiegel als Einzelrichter für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 4. August 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 17 des Landgerichts Berlin - 17 O 521/04 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

A

Im Ergebnis geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass der Kläger den von ihm behaupteten Unfallhergang nicht bewiesen hat.

1.

Allerdings hat das Landgericht die Vernehmung der Zeugen zu Unrecht unter Hinweis auf die fehlende Einzahlung des unter Fristsetzung erforderten Vorschusses unterlassen. Zwar führt die Versäumung einer gemäß § 379 ZPO gesetzten Frist zum Unterbleiben der Ladung der Zeugen, die Partei kann mit dem Beweismittel ohne erneute Fristsetzung gemäß § 356 ZPO aber nur ausgeschlossen werden, wenn die Voraussetzungen des § 296 Absatz 2 ZPO vorliegen (Thomas/Putzo, ZPO, 27. Auflage, § 379 Rdnr. 6. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen, insbesondere das Vorliegen einer groben Nachlässigkeit, hat das Landgericht aber nicht einmal im Ansatz geprüft.

Unterlässt ein Gericht die Vernehmung eines Zeugen wegen Nichteinzahlung, so liegt darin keine Zurückweisung im Sinne der §§ 296, 531 Abs. 1 ZPO (BGH, NJW 1980, 343. Die Beweisaufnahme war deshalb - nach Einzahlung des Vorschusses - im zweiten Rechtszug nachzuholen.

2.

Wegen der Voraussetzungen, unter denen eine Haftung der Beklagten vorliegend in Betracht kommt, wird auf die zutreffenden Ausführungen auf den Seiten 6 und 7 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Da die Fahrzeuge sich nicht berührt haben, hat der Kläger den Zurechnungszusammenhang zwischen dem Betrieb des vom Beklagten zu 2) geführten Kraftfahrzeugs und seinem Schaden darzulegen und zu beweisen; Zweifel an der Ursächlichkeit gehen zu seinen Lasten (Senat, KGR 1998, 209). Entgegen der Ansicht des Klägers auf Seite 2 der Berufungsbegründungsschrift hat das Landgericht mithin die Beweislast nicht verkannt.

Da der Beklagte zu 2) unstreitig zunächst ordnungsgemäß im Bereich des Mittelstreifendurchbruchs angehalten hatte, oblag dem Kläger der Beweis für seine Behauptung, der Beklagte zu 2) sei noch vor Aufleuchten des für ihn geltenden Linksabbiegerräumungspfeils erneut an- und in den Fahrstreifen des Zeugen Snnn Önn eingefahren. Nach dem Ergebnis der im zweiten Rechtszug durchgeführten Beweisaufnahme steht die Richtigkeit dieser Behauptung nicht zur vollen Überzeugung des Gerichtes fest.

Einerseits haben die vom Kläger benannten Zeugen Snn Önn und Tnnn Inn dessen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat in wesentlichen Punkten geänderte Unfallschilderung im Grundsatz bestätigt, auf der anderen Seite haben der persönlich gehörte Beklagte zu 2) und die Zeugin Hnnnn Pnn im wesentlichen den Vortrag der Beklagten bestätigt. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, den Zeugen des Klägers mehr Glauben zu schenken als den Angaben des Beklagten zu 2) und der Zeugin Pnn . Der Zeuge Önn und der Beklagte zu 2) sind als Unfallfahrer am Ausgang des Prozesses interessiert, die Zeugen Inn und Pnn stehen aufgrund ihrer Nähe zu dem jeweiligen Fahrer der Unfallgeschehen nicht neutral gegenüber. Dieses "non liquet" geht aufgrund der dem Kläger voll obliegenden Beweislast zu dessen Lasten.

Der Senat nicht mit der hierfür erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon überzeugt, dass der Beklagte zu 2) noch vor Aufleuchten des für ihn geltenden Linksabbiegerräumungspfeils erneut an- und in den Fahrstreifen des klägerischen Fahrzeuges eingefahren ist. Zu Berücksichtigen waren hierbei auch die Ungenauigkeiten bzw. Widersprüche der klägerischen Zeugen im Hinblick auf das Fahrverhalten des Beklagten zu 2).

In der polizeilichen Unfallaufnahme ist als Aussage des Zeugen Önn wiedergegeben: "Ich hatte grün und der andere fuhr an, da habe ich mich erschreckt..." Vor dem Senat hat der Zeuge Önn dagegen ausgesagt, zur Fahrweise des Beklagten zu 2) nichts sagen zu können; er, Önn , sei schon fast auf der Kreuzung gewesen, als er das Fahrzeug des Beklagten zu 2) das erste Mal gesehen habe. Das Fahrzeug sei nach vorne gerollt und habe dann zur Hälfte in seiner Fahrspur gestanden. Er, Önn , glaube nicht, dass noch andere Fahrzeuge wie der Beklagte zu 2) nach links abbiegen wollten.

Der Zeuge Inn hat in seiner Vernehmung vom 4. Mai 2004 gab er gegenüber der Polizei angegeben, der Beklagte habe sich "mehrmals langsam vorgetastet" und sei immer weiter in die Spur des Klägerischen Fahrzeugs eingefahren. In seiner Vernehmung vor dem Senat hat der Zeuge dagegen ausgesagt, der Beklagte zu 2) sei plötzlich "rausgefahren".

In seiner Vernehmung vom 4. Mai 2004 hat der Zeuge Inn ausgesagt, neben dem Beklagten zu 2) habe sich eine weiterer Abbieger befunden, dieser sei aber stehen geblieben, in seiner Vernehmung vor dem Senat konnte sich der Zeuge Inn trotz Nachfrage an dieses zweite Fahrzeug nicht mehr erinnern. Die Farbe des unstreitig roten Fahrzeuges des Beklagten zu 2) gab der Zeuge Inn mit "eine dunkle Farbe, blau oder schwarz" an.

Der Beklagte zu 2) hat dagegen den schriftsätzlichen Beklagtenvortrag in seiner detailreichen Aussage bestätigt; er hat - anders als der Kläger - seinen Vortrag im Laufe des Verfahrens nicht geändert. Die Zeugin Pnn , die den Unfall selbst nicht gesehen hat, hat die Aussage des Beklagten zu 2) zum Geschehen nach dem Unfall im Wesentlichen bestätigt; in Bezug auf den Zeitpunkt ihres Eintreffens am Unfallort entspricht ihre Aussage der ursprünglichen Bekundung des Beklagten zu 2). Das Gericht verkennt nicht, dass die spätere Aussage des Beklagten zu 2) zum zeitlichen Ablauf hiervon abweicht. Dies reicht dem Senat aber nicht aus, um das Beweisergebnis zugunsten des Klägers zu werten.

B

Ergänzend ist der Kläger darauf hinzuweisen, dass sich aus der Aussage des Zeugen Snn Önn (" Am Unfalltag war es glatt ..... ich selbst bin 40 - 45 km/h gefahren") ergibt, dass dieser seine Fahrweise nicht der am Unfalltag herrschenden Glätte angepasst hatte. Aus diesem Grund hätte der Kläger zumindest 50% seines Schadens auch dann selbst tragen müssen, wenn er den ihm obliegenden Beweis der Unfallursächlichkeit der Fahrweise des Beklagten zu 2) geführt hätte.

C

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Absatz 1 Nr.1, Absatz 2 ZPO n. F.). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. V. m § 26 Nr. 8 EGZPO.

Ende der Entscheidung