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Geschäftsnummer: 13 U 16/06

verkündet am : 17. November 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 17. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Berner und die Richterinnen am Kammergericht Hennemann und Kolberg für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil des Senates vom 22. August 2006 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Weise leistet.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Steuerberatergebühren in Anspruch, die Beklagte hält dem Schadensersatzansprüche wegen positiver Forderungsverletzung des zwischen den Parteien geschlossenen Steuerberatervertrages entgegen.

Die am 27. Mai 1998 gegründete und am 10. Juni 1998 im Handelsregister eingetragene Beklagte war mit der Entwicklung, Herstellung und dem Betrieb von Anlagen und Anlagenteilen der Wasseraufbereitung und -reinigung sowie mit dem Handel mit solchen Anlagen und Anlagenteilen und damit zusammenhängenden Geschäften befasst. Zwischenzeitlich befindet sie sich in Liquidation.

Der Kläger ist Steuerberater. Er fordert von der Beklagten Vergütung für folgende, unstreitig von ihm erbrachte Leistungen :

- Fertigung der Körperschaftssteuererklärung für 1999,

- Fertigung der Erklärung über die Entwicklung des nach § 30 KStG zu gliedernden verwendbaren Eigenkapitals für 1999,

- Fertigung der Gewerbesteuererklärung nach Gewerbeertrag 1999,

- Fertigung der Umsatzsteuererklärung für 1999 nebst Vorarbeiten,

- Fertigung des Jahresabschlusses 1999,

- Buchführung für Juni bis einschließlich Dezember 1998, für das Jahr 1999, für Januar bis einschließlich Juni 2000 und für Mai 2001 bis einschließlich September 2002,

- Prüfung Umsatz-, Gewerbe- und Körperschaftssteuerbescheide für 2000,

- Antrag auf Erlass von Säumniszuschlägen zur Umsatzsteuer,

- vorbereitende Maßnahmen zur Erstellung des Jahresabschlusses 2000, für die ebenfalls unstreitig noch offen stehende Gebühren von 11.378,40 EUR entstanden sind.

Die Beklagte leistete auf alle in Rechnung gestellten Arbeiten nur einmal im März 2000 einen Vorschuss von 1.500,- EUR und dann im November 2000 bzw. März 2001 weitere 522,43 EUR auf Buchführungsarbeiten 1998. Die Zahlungen sind bei Berechnung der Klageforderung bereits berücksichtigt.

Außerdem hatte der Kläger für die Beklagte die Bilanz für das Jahr 1998 erstellt.

In der Bilanz für 1998 sind sonstige betriebliche Aufwendungen der Beklagten von insgesamt 494.112,15 DM angeführt. Umsatzerlöse wurden nicht getätigt. Insgesamt ist in der Bilanz ein Jahresfehlbetrag von 501.221,23 DM ausgewiesen. Als Verbindlichkeit wurde u.a. ein Darlehn der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn von 511.560,- DM gebucht. Als Geschäftssitz dieser Gesellschaft wird eine Anschrift in Amsterdam/ Niederlande angegeben, sie ist dort allerdings nicht im Handelsregister eingetragen.

Über die Lage und Zukunftsaussichten der Beklagten ist in der Bilanz 1998 u.a. Folgendes festgehalten :

"Eine Genehmigung für die Erstellung einer Meerwasserentsalzungsanlage im südafrikanischen Raum befindet sich z.Zt. in der Konkretisierung. Durch die angedachte Kooperation mit einem innovativen Energieanlagenhersteller wollen wir in den nächsten Monaten die vertraglichen und finanziellen Rahmenbedingungen abklären.........

Im Moment laufen Verhandlungen für die Lieferung von innovativen Inn Energieerzeugungsanlagen für nachwachsende Brennstoffe mit einer Organisation in einem südostasiatischen Staat..........."

In der Bilanz für 1999 sind sonstige betriebliche Aufwendungen der Beklagten von insgesamt 253.403,75 DM angeführt. Unter Berücksichtigung von im Jahr 1999 getätigten Umsatzerlösen von 206.886,77 DM ergab sich ein Jahresfehlbetrag von 46.403,45 DM. Über die geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten ist Folgendes vermerkt :

"Die Genehmigung für die Erstellung einer Meerwasserentsalzungsanlage liegt der Inn bereits vor. Im Laufe des Jahres 2001 wird der Bau einer Pilotanlage begonnen."

Die in den Bilanzen angesprochen Anlagen wurden bis heute nicht realisiert.

In der Zeit vom 2. Dezember 2003 bis 7. März 2005 führte das Finanzamt für Körperschaften eine Betriebsprüfung bei der Beklagten durch, die dazu führte, dass in die Bilanz 1998 eingestellte betriebliche Aufwendungen von 420.484,55 DM und in die Bilanz 1999 eingestellte betriebliche Aufwendungen von 199.000,- DM nicht anerkannt wurden, da es sich um Zahlungen an ausländische Empfänger handelte und die Beklagte insoweit ihrer umfassenden Offenlegungspflicht nach § 16 AStG i.V.m. § 160 AO nicht entsprochen habe. Außerdem wurde das Darlehn der Fir- ma Wnnnnnnnnnnnnnnn nicht als Verbindlichkeit anerkannt, da die Beklagte dieses nach den Erkenntnissen der Betriebsprüfung nicht zurückzahlen müsse, weshalb die Verbindlichkeit erfolgswirksam auszubuchen sei. Das Finanzamt kam insoweit zu dem Schluss, dass die Fir- ma Wnnnnnnnnnnnnnnn nicht existent sei und daher keine Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten bestehe. Im Ergebnis gelangte das Finanzamt für das Jahr 1998 zu einem zu versteuernden Gewinn der Beklagten von 360.525,- DM und für das Jahr 1999 zu einem zu versteuernden Gewinn von 127.701,- DM. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den in Kopie als Anla- ge I zum Schriftsatz der Beklagten vom 8. August 2005 eingereichten Prüfungsbericht des Finanzamtes für Körperschaften vom 21. Juni 2005 Bezug genommen.

Auf der Grundlage dieses Prüfungsberichtes ergingen am 28. September 2005 folgende Steuerbescheide an die Beklagte :

- über festgesetzte Körperschaftssteuer für das Jahr 1998 in Höhe von 162.236,- DM bzw. 82.949,95 EUR und einen Solidaritätszuschlag von 8.922,98 DM bzw. 4.562,25 EUR,

- über festgesetzte Gewerbesteuer für das Jahr 1998 von 70.297,00 DM bzw. 35.942,29 EUR,

- über festgesetzte Körperschaftssteuer für das Jahr 1999 von 51.080,- DM bzw. 26.116,79 EUR und einen Solidaritätszuschlag von 2.809,40 DM bzw. 1.436,42 EUR;

- über festgesetzte Gewerbesteuer für das Jahr 1999 von 26.178,- DM bzw. 13.384,60 EUR.

Die Beklagte legte gegen diese Bescheide Einsprüche ein, welche sämtlichst mit Bescheid des Finanzamtes für Körperschaften I vom 11. September 2006 (Bl. 224 d.A.), auf den Bezug genommen wird, zurückgewiesen wurden. Gegen diesen Bescheid ist zwischenzeitlich eine Klage vor dem Finanzgericht anhängig.

Die auf der Grundlage des Betriebsprüfungsberichts vom 21. Juni 2005 für die Jahre 1998 und 1999 festgesetzten Körperschaftssteuern, Solidaritätszuschläge und Gewerbesteuern macht die Beklagte als Schadenspositionen mit ihrer Widerklage geltend, wobei sie mit einem Teilbetrag von 11.378,40 EUR gegen die Klageforderung aufrechnet.

Die Beklagte hat behauptet, sie hätte ohne die vom Kläger veranlassten Fehlbuchungen und den sich daraus ergebenden steuerlichen Verlust Gewinn mindernde Ansparabschreibungen gemäß § 7 g Abs.3 EStG für ihre Großprojekte im Ausland vorgenommen. Im Hinblick auf das Projekt auf den Philippinen fielen in Deutschland Kosten für Anschaffung und Herstellung beweglicher Wirtschaftsgüter von über 22.000.000,- EUR und im Hinblick auf das Projekt in Namibia Kosten von über 36.000.000,- EUR an. Durch die Ansparabschreibungen hätte der vom Finanzamt nunmehr angenommene Gewinn auf 0 reduziert werden können und wäre die gesamte Steuerlast entfallen. Da sich sowohl die nicht anerkannten Aufwendungen als auch das Darlehn auf diese Auslandsprojekte bezogen hätten, hätte der Kläger im Übrigen Unterbilanzen für die beiden Projekte erstellen müssen, die auf Grund der Unterbilanzen durchzuführende Gewinn- und Verlustfeststellung durch das Finanzamt hätte dann nur für die Ermittlung des Steuersatzes Auswirkungen gehabt, in Deutschland aber nicht zu einer steuerlichen Belastung geführt. Außerdem hätten verdeckte Gewinnausschüttungen an ihre Gesellschafter vorgenommen werden können. Die Körperschaftssteuerbelastung hätte so auf 30 % gedrückt werden können. Die einmal beim Finanzamt eingereichten Bilanzen könnten im nachhinein jedoch nicht mehr verändert werden. Der Kläger hat beanstandet, dass nicht ersichtlich sei, welche Belege die Beklagte im Rahmen der Betriebsprüfung vorgelegt habe und warum das Finanzamt diese beanstandet habe. Unter Bezugnahme auf diverse in Kopie zur Akte gereichte Buchungsunterlagen (Bl. 109 - 119 d.A.) hat er ausgeführt, er habe jedenfalls keine Buchungen ohne Belege vorgenommen und gegenüber der Beklagten klargestellt, dass keine Scheinbelege, sondern nur Rechnungen gebucht würden, denen tatsächlich ein Leistungsaustausch zugrunde liege, was von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Hinsichtlich des Darlehns der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn habe ein Kreditvertrag vom 30. Juni 1998 über eine Darlehnssumme von 280.000 US-$ vorgelegen, nach dem die Darlehnssumme bis zum 31. August 2006 zurückzuzahlen sei. Im Übrigen hätte auf die Buchung der vereinnahmten Darlehnssumme nicht einfach verzichtet werden können. Zudem sei der Beklagten durch die von ihr behaupteten Fehlbuchungen kein Schaden entstanden. Hätte der Kläger diese Buchungen unterlassen, wäre die Beklagte sogar früher zu den nunmehr festgesetzten Steuern veranlagt worden. Der Vortrag zu angeblichen Rückstellungen und Gewinnausschüttungen, die hätten vorgenommen werden können, sei substanzlos. Im Übrigen hätte die Beklagte diese auch noch im Rahmen der Betriebsprüfung geltend machen und - was tatsächlich auch geschehen ist - gegen die darauf basierenden Steuerbescheide Rechtsmittel einlegen können.

Da die Beklagte eine in Deutschland ansässige und hier tätige GmbH sei, werde sie auch in Deutschland besteuert, zumal die im Ausland beabsichtigten Projekte noch nicht einmal im Stadium der Finanzierung seien. Auch sei die Beklagte bei sämtlichen der Bilanzerstellung vorausgegangenen Gesprächen gebeten worden, Unterlagen zur Verfügung zu stellen, aus denen sich hätte nachvollziehen lassen, für welche Wirtschaftsgüter im Einzelnen die Geltendmachung von Ansparabschreibungen in Betracht kommen könnte. Entsprechende Unterlagen seien jedoch nie beim Kläger eingetroffen. Im Übrigen handele es sich bei den Anlagen der Beklagten nicht um bewegliche Wirtschaftsgüter, für die allein Ansparabschreibungen gebildet werden könnten. Schließlich seien Ansparabschreibungen spätestens mit Ablauf des 5. Wirtschaftsjahres nach ihrer Bildung, d.h. vorliegend in den Jahren 2003 und 2004 Gewinn erhöhend aufzulösen, so dass dann die ersparten Steuern wieder angefallen wären. Außerdem könne die Beklagte einen evtl. durch die Steuerneufestsetzung entstandenen Schaden durch Rechtsmittel gegen die Steuerbescheide verhindern. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte Steuernachzahlungen tatsächlich bereits geleistet habe.

Das Landgericht hat der Klage mit Versäumnisurteil vom 13. Juli 2005 in vollem Umfange stattgegeben und das Versäumnisurteil mit Urteil vom 11. Januar 2006 aufrechterhalten. Zugleich hat es die Widerklage abgewiesen. Es hat insoweit ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten aus der Buchung der vom Finanzamt nicht anerkannten Betriebsausgaben und des Darlehns ein kausaler Schaden erwachsen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, welche den Gewinn für die Jahre 1998 und 1999 mindernden Gewinnausschüttungen die Beklagte zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung durch den Kläger noch hätte vornehmen können, abgesehen davon, dass diese sich Vermögens mindernd bei der Beklagten ausgewirkt hätten und nicht ersichtlich sei, dass die Vermögensminderung geringer sei, als die steuerliche Ersparnis bei einer solchen Maßnahme. Die Doppelbesteuerungsabkommen mit den Philippinen und Namibia fänden keine Anwendung, da die Beklagte nicht über Betriebsstätten in diesen Ländern verfügt habe. Die unterlassene Bildung von Ansparabschreibungen könnten nicht zu einem dauerhaften Schaden der Beklagten führen.

Gegen dieses ihr am 16. Februar 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 9. März 2006 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 10. Mai 2006 begründet.

Sie ist der Meinung, der mit der Widerklage geltend gemachte Schaden sei bereits aufgrund der auf der Grundlage des Betriebsprüfungsberichts vom 21.6.2005 ergangenen Steuerbescheide entstanden, selbst wenn diese noch nicht bestandskräftig seien, da nicht ersichtlich sei, warum diese rechtsfehlerhaft seien. Zumindest stünde ihr wegen des dem Grunde nach gegebenen Schadensersatzanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber den klägerischen Gebührenansprüchen zu.

Die Pflichtverletzung des Klägers bestünde darin, dass er es unterlassen habe, auf die Vorlage von Belegen und Angaben der Beklagten hinzuwirken, die den Voraussetzungen des § 16 AStG entsprochen hätten. Stattdessen habe er sogar Buchungen auf der Grundlage von Eigenbelegen der Beklagten vorgenommen, obwohl klar gewesen sei, dass diese den Anforderungen des § 16 AStG nicht genügen würden.

Nachdem die Beklagte noch in der ersten Instanz geltend gemacht hat, das Darlehn der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn habe nicht ohne ausreichende Belege gebucht werden dürfen, wenn die Gefahr bestehe, dass dieses trotz Rückzahlungsverpflichtung als Einnahme gewertet werde, behauptet sie erstmals in der Berufungsinstanz, ihr Geschäftsführer habe den Kläger darum gebeten, den Betrag von 500.000,- EUR als Eigenkapital zu buchen. Ein wirksamer Darlehnsvertrag habe insoweit nicht bestanden, allenfalls ein Entwurf.

Im Übrigen hätten die vom Finanzamt nicht anerkannten Aufwendungen und das "Darlehn" in der sog. EK 1, der Erklärung über ausländische Einkünfte und Ausgaben aufgeführt werden müssen, und nicht in der Bilanz berücksichtigt werden dürfen. Die Beträge würden dann in einem in Deutschland erlassenen Steuerbescheid nur im Rahmen des Progressionsvorbehaltes berücksichtigt. Dann wäre der "Darlehnsbetrag" nicht als Einnahme berücksichtigt und die Beklagte nicht zu Steuernachzahlungen herangezogen worden.

Außerdem habe das Landgericht den Begriff der Betriebsstätte i.S.d. Doppelbesteuerungsabkommen mit Namibia und den Philippinen verkannt. Nach § 12 Ziff. 8 AO entstehe eine Betriebstätte schon daraus, dass eine Bauausführung oder Montage vor Ort stattfindet. Insoweit reiche es bereits aus, wenn mit entsprechenden Planungen begonnen worden sei. Bei Erstellung der Bilanzen seien die Planungen für die beiden Auslandsprojekte bereits sehr weit fortgeschritten gewesen, wie sich aus den Bilanzen selbst ergebe.

Auch die unterlassene Bildung einer Ansparabschreibung hätte zu einem Schaden geführt, da der Körperschaftssteuersatz zum damaligen Zeitpunkt noch 45 % bzw. 30 % nach Ausschüttung unter Anrechnung auf die Einkommenssteuer und nunmehr generell nur noch 25 % betrage.

Der Senat hat die Berufung der Beklagten auf Antrag des Klägers durch Versäumnisurteil vom 22. August 2006 zurückgewiesen, nachdem für die Beklagte niemand zu dem an diesem Tag anberaumten Verhandlungstermin erschienen ist. Gegen das ihr am 25. August 2006 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 08. September 2006 Einspruch eingelegt und diesen nach entsprechender Fristverlängerung am 22. September 2006 begründet. Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils des Senates vom 22. August 2006

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

2. auf die Widerklage den Kläger zu verurteilen, an sie 276.468,19 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage zu zahlen,

hilfsweise,

den Kläger zu verurteilen, sie von ihrer auf der Grundlage des Betriebsprüfungsberichts des Finanzamtes für Körperschaften I vom 21. Juni 2005 durch Steuerbescheide des Finanzamtes für Körperschaften I vom 28. September 2005 festgesetzten Verpflichtung zur Nachzahlung von Körperschafts- und Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlägen für die Jahre 1998 und 1999 freizustellen,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entsteht, dass sie auf der Grundlage des Betriebsprüfungsberichts des Finanzamtes für Körperschaften I vom 21. Juni 2005 durch Steuerbescheide des Finanzamtes für Körperschaften I vom 28. September 2005 zur Nachzahlung von Körperschafts- und Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlägen für die Jahre 1998 und 1999 verpflichtet ist,

Der Kläger beantragt,

das Versäumnisurteil vom 22. August 2006 aufrecht zu erhalten.

Er ist weiterhin der Meinung, er habe die Buchungen anhand der ihm von der Beklagten überlassenen Belege wie geschehen vornehmen und darauf vertrauen dürfen, dass diesen tatsächliche Geschäftsvorfälle zugrunde liegen und er nicht als Werkzeug für steuerliche Manipulationen missbraucht werde. Ansparabschreibungen hätte die Beklagte auch nach dem Ergebnis des Betriebsprüfungsbericht nicht bilden können, da dieser nicht dazu geführt habe, dass für die Jahre 1998 und 1999 ein Gewinn ausgewiesen werde.

Entscheidungsgründe:

Der Einspruch der Beklagten gegen das ihre Berufung zurückweisende Versäumnisurteil des Senates ist nach §§ 338, 339 Abs.1, 340 Abs.1, Abs.2 ZPO ebenso zulässig, wie gemäß §§ 511 Abs.2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 11. Janu- ar 2006. In der Sache haben die Rechtsmittel keinen Erfolg.

Die gegen die dem Grunde und der Höhe nach unstreitigen Gebührenforderungen des Klägers i.S.d. §§ 611 Abs.1 BGB, 1,9 ff StBGebV erklärte Aufrechnung der Beklagten geht ebenso ins Leere wie ihre Zahlungswiderklage, denn sie sind schon mangels eines substanziierten Vortrages der Beklagten zur Schadenshöhe unbegründet. Abgesehen davon, dass sich die zur Begründung der Schadensersatzforderung von der Beklagten in Ansatz gebrachten Steuerbeträge für das Jahr 1999 nicht mit den durch die Steuerbescheide vom 28.September 2005 festgesetzten Beträgen decken, sind sämtliche Bescheide von der Beklagten angefochten. Nachdem über ihre Einsprüche abschlägig entschieden wurde, hat die Beklagte nunmehr Klage gegen die Steuerfestsetzungen erhoben.

Zwar hat der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Verjährungsfragen entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Forderungsverletzung bereits dann entsteht, wenn durch die Verletzungshandlung eines Steuerberaters eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist, ohne dass feststehen muss, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGHZ 100, 228 ; 114, 150; BGHZ 119,69). Eine solche Verschlech-terung der Vermögenslage kann bereits mit Bekanntgabe des Steuerbescheides vorliegen (BGH NJW 1995,2108; BGH NJW 1998,1488, BGH NJW-RR 1998,742; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 388; OLG Düsseldorf OLGR 2004,309), denn die Finanzbehörde schließt mit dem Erlass des Steuerbescheids ihren hauptsächlichen Entscheidungsprozeß zu Ungunsten des Steuerpflichtigen ab, konkretisiert damit den öffentlich-rechtlichen Steueranspruch ( §§ 37 Abs. 1 , 38 , 155 Abs. 1 AO) und schafft gemäß § 218 Abs. 1 AO die Grundlage für die Verwirklichung dieses Anspruchs (vgl. BGH, aaO 1849 f; Gräfe/Lenzen/Rainer, Steuerberaterhaftung 2. Aufl. Rdnr. 877, 905, 906; Prütting WM 1978, 130 , 132; Prütting/Bern StVj 1992, 224, 230; Stoecker, Die Verjährungsproblematik der vertraglichen Haftung des Rechtsanwaltes und des Steuerberaters 1992 S. 72). Daran ändert auch nichts, dass ein solcher Steuerbescheid noch geändert oder aufgehoben werden kann; dies kann im Übrigen auch noch nach Eintritt der Bestandskraft gemäß §§ 172 ff AO und der Unanfechtbarkeit nach § 110 Abs. 2 FGO geschehen. Ein Schaden ist vielmehr auch dann entstanden, wenn noch nicht feststeht, ob er bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGHZ 119, 69 , 71 m.w.N.; BGH NJW 1995,2108).

Allerdings besteht der Schaden bisher allenfalls in Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber dem Finanzamt, denn es ist nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht geltend gemacht, dass sie bereits etwas auf die von ihr angefochtenen Steuerbescheide gezahlt hat. In diesem Falle wäre allenfalls ein Anspruch auf Befreiung von der Steuerschuld geltend zu machen. Zwar kann ein solcher auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichteter Anspruch gemäß § 250 S.2 BGB in einen Schadensersatzanspruch übergehen, wenn der Schädiger die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (BGH WM 1986,1115; NJW 1989,1215; NJW 1991,2014; NJW 1993,1137). Das würde aber voraussetzen, dass die Beklagte tatsächlich mit einer Verbindlichkeit beschwert ist, sie also die Forderung des Steuerfiskus auch erfüllen muss (BGH WM 1986,1115; NJW 1989,1215). Wer aber die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsmittel bekämpft, bringt dadurch grundsätzlich zum Ausdruck, dass er deren Beseitigung noch für möglich hält, den Anspruch des Dritten also nicht für endgültig gesichert hält. Solange die Beklagte also noch gegen die Steuerbescheide vom 28. September 2005 gerichtlich vorgeht, hat sie folglich kein berechtigtes Interesse daran, vom Kläger bereits Zahlung zu erhalten. In einem solchen Falle ist sie grundsätzlich auf die Freistellungs- oder Feststellungsklage verwiesen (BGHZ 79,76; BGH WM 1982, 447; BGH NJW 1993,1137).

Der Senat kann auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass es bei den mit Bescheiden vom 28. September 2005 festgesetzten Beträgen bleibt und die Beklagte ihre Klage quasi nur um ihrer Schadensminderungspflicht Genüge zu tun eingelegt hat. Zum einen mag sie ja im Klageverfahren in der Lage sein, weiteres zu den vom Finanzamt für Körperschaften I in der Begründung seines Bescheides vom 11. September 2006 vermissten Angaben über ihre ausländischen Geschäftspartnern vorzutragen und - wie bisher vergeblich von ihr gefordert - die Geschäftsbeziehungen im Zusammenhang mit dem von der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn vereinnahmten Geld und den offensichtlich damit verbunden Provisionszahlungen an ausländische Personen sowie zur Firma Mnnnnnnnnnnn schriftlich zu erläutern und zu belegen. Warum dies bisher noch nicht geschehen ist, bleibt offen. Die Beklagte geht hierauf im vorliegenden Rechtsstreit ungeachtet der Hinweisverfügung des Senates vom 6. Juni 2006 überhaupt nicht ein. Im Übrigen ist offen, ob die Finanzbehörde mit der Hinzurechnung des von der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn vereinnahmten, angeblichen Darlehnsbetrages zum Gewinn eine steuerrechtlich zutreffende Entscheidung getroffen hat, was zweifelhaft ist, wenn es sich - wie nunmehr von der Beklagten geltend gemacht - um eine Einlage handelte (vgl. BFH NV 1988,208, FG Berlin EFG 2002,441). Diese Frage ist entgegen der Auffassung der Beklagten im Klageverfahren vor den Finanzgerichten justiziabel, wie sich schon aus den vorstehend genannten finanzgerichtlichen Entscheidungen ergibt.

Die Beklagte kann dem unstreitigen Gebührenanspruch des Klägers auch kein auf § 273 Abs.1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht entgegen halten, denn dies würde voraussetzen, dass ihr ein fälliger und damit erfüllbarer Gegenanspruch zusteht. Der von ihr geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist jedoch bereits dem Grunde nach nicht gegeben, weshalb die Beklagte auch mit ihren Hilfswiderklagen nicht durchdringen kann.

Ein auf positive Forderungsverletzung (gemäß Art. 229 § 5 EGBGB ist noch altes Recht anwendbar) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten setzt eine Pflichtverletzung des Klägers voraus, die bei der Beklagten zu einer Vermögenslage führte, die sich verglichen mit derjenigen, die bei sachgerechter Beratung eingetreten wäre, als ungünstig darstellt (BGH NJW 1993,1137). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, es fehlt jedenfalls an einem kausalen Schaden.

Die Pflichten des Steuerberaters richten sich in erster Linie nach dem Inhalt und dem Umfang des erteilten Mandates (BGH WM 1987,661; BGH NJW 1995,958). Im vorliegenden Falle war der Kläger mit der Buchführung und der Erstellung des Jahresabschlusses für das Jahr 1998 und mit der Buchführung, der Erstellung des Jahresabschlusses und der Abgabe sämtlicher Steuererklärungen für das Jahr 1999 befasst. Dabei stellt die Buchführung zunächst die Dokumentation aller Geschäftsvorfälle dar, auf deren Grundlage der Jahresabschluss erstellt wird. Zur Erstellung eines Jahresabschlusses ist die Beklagte nicht nur handels- sondern auch steuerrechtlich verpflichtet (§ 140 AO i.V.m. § 242 HGB). Der Jahresabschluss ist gemäß § 243 Abs.1 HGB nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung zu erstellen, auf seiner Grundlage bestimmt sich das zu versteuernde Einkommen (§§ 8 Abs.1 KStG, 5 Abs.1 EStG), d.h. die Steuerfestsetzung richtet sich nach dem Inhalt der Jahresbilanz. Daraus folgt wiederum, dass der Kläger eine ordnungsgemäße Buchführung und Erstellung des Jahresabschlusses auch im Hinblick auf die auf ihrer Grundlage zu erfolgende Steuerfestsetzung schuldete. Obwohl der Kläger nicht mit der Bearbeitung der Steuererklärungen der Beklagten für das Jahr 1998 befasst war, hatte er den Jahresabschluss so zu erstellen, dass es nicht auf der Grundlage des Abschlusses zu fehlerhaften Steuerfestsetzungen gegen die Beklagte kommt. Zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung gehört es, dass jeder Geschäftsvorfall sachlich richtig aufgezeichnet und dazugehörige Belege geordnet aufbewahrt werden (§§ 145 - 147 AO).

Der Kläger hat insoweit unter Beweisantritt und von der Beklagten letztlich nicht substanziiert bestritten vorgetragen, er habe - wie es zu den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Buchführung gehört - keine Buchungen ohne Beleg vorgenommen und gegenüber der Beklagten klargestellt, dass nur Rechnungen gebucht würden, denen ein tatsächlicher Leistungsaustausch zugrunde liege. Für die Überweisungen der drei Provisionen bzw. Aufwandsentschädigungen lagen dem Kläger neben den im Rahmen einer Buchführung durchaus zulässigen Eigenbelegen der Beklagten unstreitig entsprechende Kontoauszüge der Bank der Beklagten vor, die für den Kläger den Zahlungsfluss belegten. Für die Fremdarbeiten der Mnnnnnnnnnnn lagen unstreitig entsprechende Rechnungen mit dem Hinweis auf das Erfordernis einer Barzahlung bei Rechnungsvorlage vor. Ob ihm darüber hinaus auch Zahlungsnachweise wie Quittungen von der Beklagten übergeben wurden, kann dahin stehen. Da - anders als bei einer Gewinnermittlung aufgrund Einnahmen-Überschuss-Rechnung - im Rahmen der vom Kläger zu fertigenden Einkommensermittlung durch Betriebsvermögensvergleich i.S.d. § 5 EStG bereits die Verbindlichkeit als solche das Betriebsvermögen mindernd, kommt es nicht darauf an, ob die Rechnung im betreffenden Jahr auch beglichen wurde. Da der Geschäftsführer der Beklagten die jeweiligen Barzahlungen an die Mn zudem bestätigte, ist die Buchführung des Klägers an sich nicht zu beanstanden. Für die Richtigkeit der ihm von der Beklagten überlassenen Unterlagen, für deren Beschaffung die Beklagte verantwortlich war (BGH WM 1986,675), und den ergänzenden Angaben der von ihm zur Wahrheit ermahnten Beklagten steht der Kläger nicht ein.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals geltend macht, der Kläger sei von ihrem Geschäftsführer gebeten worden, den in der Bilanz als Darlehn der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn angegeben Betrag als Einlage und nicht als Darlehn zu buchen, ist dieses Vorbringen angesichts des Umstandes, dass dem Kläger zeitgleich für seine Buchführungsarbeiten ein vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnetes Schriftstück übergeben wurde, indem die Beklagte im Zusammenhang mit der Überlassung des Betrages von 280.000 US $ durch die Firma Wnnnn als "borrower", d.h. als Darlehnsnehmerin bezeichnet wird und im Weiteren festgehalten ist, dass der Betrag bis zum 31. August 2006 zurückzuzahlen sei, völlig unplausibel. In Ansehung der Unterschrift des Geschäftsführers der Beklagten stellt sich das Schriftstück als eine Vertragsbestätigung und nicht als ein bloßer Vertragsentwurf dar.

Allerdings traf den Kläger neben einer ordnungsgemäßen Buchführung auch die Pflicht, die Beklagte vor Schäden zu bewahren und ihr den sichersten Weg zu dem von ihr angestrebten steuerlichen Ziel, hier der Steuerfestsetzung aufgrund der von ihm erstellten Jahresbilanzen aufzeigen, und sachgerechte Vorschläge zu dessen Verwirklichung zu unterbreiten (BGHZ 129,386; BGH WM 1998,301; BGH WM 2003,1623; BGH WM 2004,237). Er muss dabei auch ungefragt auf bedeutsame steuerrechtliche Folgen hinweisen (BGH WM 1998,301; WM 2004,237), und dies auch im Rahmen der Erstellung des Jahresabschlusses, jedenfalls soweit sie für ihn offen zu Tage liegen (BGHZ 128,358).

Nach § 158 AO ist zwar grundsätzlich die Buchführung der Steuerfestsetzung zugrunde zu legen, etwas anderes gilt aber dann, wenn nach den Umständen des Einzelfalles Anlass besteht, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden. Dann kann die Finanzbehörde - wie vorliegend offensichtlich im Rahmen der Betriebsprüfung geschehen - im Rahmen ihrer Amtsermittlungsbefugnis (§ 88 AO) den Steuerpflichtigen beauflagen, Gläubiger von Verbindlichkeiten bzw. Empfänger von Betriebsausgaben genau zu benennen. Bei Geschäftsbeziehungen mit einer ausländischen Gesellschaft oder einer im Ausland ansässigen Person, die mit ihren Einkünften aus dieser Geschäftsbeziehung nicht oder nur unwesentlich besteuert wird, bedarf es nach § 16 AStG zur Benennung der Gesellschaft oder Person der Offenlegung aller Beziehungen, die zwischen dem Steuerpflichtigen und der ausländischen Gesellschaft oder Person bestehen oder bestanden haben. Aus der gesteigerten Offenlegungspflicht des § 16 AStG ergibt sich, dass der Gesetzgeber den darin geregelten Geschäftsbeziehungen offensichtlich im besonderen Maße misstraut, weshalb ein Steuerberater bei Buchungen von Geschäftsvorgängen mit Geschäftspartnern aus sog. Niedrigsteuerländern - wie sie im Streitfall offenbar vorlagen - immer die Möglichkeit im Auge haben muss, dass die Finanzbehörde die Benennung dieser Geschäftspartner nach §§ 160 Abs.1 AO, 16 AStG fordern wird. In diesem Rahmen trifft den Steuerpflichtigen eine allumfassende Beweisvorsorge- und Beweismittelbeschaffungspflicht (BFH NV 1994,688: BFH NV 1995, 181), weshalb geeignete Beweismittel schon bei Beginn von Auslandsbeziehungen gesammelt werden sollten (vgl. Michael Schmitt, Aufsatz "Internationales Steuerrecht: Prüfung von Auslandsbeziehungen - Offenlegungspflichten (Teil 2)", veröffentlicht unter www.stb-web.de.). Der Kläger hätte sich mithin nicht auf die bloße Buchung der streitgegenständlichen Positionen anhand der ihm von Seiten der Beklagten überreichten Rechnungs- und Zahlungsbelege sowie des Darlehnsvertrages mit der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn beschränken dürfen, sondern die Beklagte darüber hinaus auf die Möglichkeit hinweisen müssen, dass die Finanzbehörde für diese Vorgänge eine Offenlegung i.S.d. §§ 160 AO, 16 AStG fordern kann und daher die für eine umfassende Offenlegung aller Beziehungen zwischen der Beklagten und den ausländischen Geschäftspartnern erforderlichen Beweise möglichst zeitnah zu sichern und zu sammeln sind. Er hätte ferner auf die Rechtsfolgen einer unzureichenden Offenbarung, insbesondere auf die Möglichkeit einer Gewinn erhöhenden Zurechnung des Darlehnsbetrages der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn (vgl. hierzu BFHE 90,255; BFH NV 1988,208; FG Berlin EFG 2002,441) hinweisen müssen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger dieser Hinweispflicht nachgekommen ist.

Allerdings führt diese Unterlassung nur dann zu einer Schadensersatzpflicht des Klägers, wenn es bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers zu einer den Anforderungen der §§ 160 Abs.1 AO, 16 AStG entsprechenden Offenlegung hätte kommen können. Zwar besteht die Vermutung, dass sich die Beklagte dem Rat des Klägers entsprechend verhalten und die ihr erreichbaren Belege über ihre ausländischen Geschäftsbeziehungen und -partner gesammelt hätte, ob es solche Unterlagen aber gab und diese dann eine anderweitige Entscheidung der Finanzbehörde hätten herbeiführen können, ist nicht ersichtlich. Es ist vor allem nicht dargetan, dass die Beklagte die von der Finanzbehörde beanstandeten Defizite bei der Benennung der ausländischen Geschäftspartner und der Darlegung der Geschäftsbeziehung zu diesen bei rechtzeitiger Belehrung des Klägers über die aus §§ 160 Abs.1 AO, 16 AStG resultierende Offenlegungspflicht hätte beheben können. Die Beklagte legt nicht dar, was sie zum Zeitpunkt der Erstellung der Jahresabschlüsse noch an Beweismitteln hätte sammeln können, welche ihr dann während der ab Dezember 2003 beginnenden, über 14 Monate dauernden Betriebsprüfung und dem anschließenden Einspruchsverfahren gegen die Steuerbescheide vom 28. September 2005 nicht mehr zur Verfügung standen und die sie auch jetzt im Klageverfahren nicht mehr vorlegen kann. Wenn die Offenlegung der Geschäftsbeziehung zu der Firma Wnnnnnnnnnnnnnnn tatsächlich daran scheiterte, dass diese Firma nicht im Handelsregister eingetragen ist, dürfte sich an dieser Sachlage seit Erstellung der Jahresabschlüsse 1998 und 1999 nichts geändert haben. Woran schließlich bisher eine ordnungsgemäße Benennung der ausländischen Empfänger der vom Finanzamt nicht anerkannten Betriebsausgaben scheiterte, lässt sich ebenfalls nicht nachvollziehen. Dass die Beklagte - wie gegenüber dem Finanzamt angegeben - alle ihre Geschäftsunterlagen aus der Verbindung mit der Firma Mnnnnnn im Original an einen zwischenzeitlich verstorbenen Geschäftspartner weitergegeben haben soll, dessen Erben nunmehr die Herausgabe verweigern, widerspricht jeglichem normalen kaufmännischen Geschäftsgebahren und ist ebenso unglaubwürdig, wie der Vortrag, deren Wieder- oder Ersatzbeschaffung sei nicht mehr möglich.

Steht aber nicht fest, bzw. wird nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass die Beweisnot der Beklagten, auf die sich letztlich die Steuerneufestsetzungen gründen, durch der Hinweispflicht-verletzung des Klägers eingetreten ist, ist kein Raum für einen auf eine entsprechende Pflichtverletzung gestützten Schadensersatzanspruch. Letztlich fehlt es an der Darlegung eines kausalen Schadens. Vielmehr lässt das Verhalten der Beklagten im Rahmen des Betriebsprüfungs- und Einspruchsverfahrens eher darauf schließen, dass die nicht nachvollziehbar belegten Aufwendungen und die gleichfalls nicht belegte Darlehnsrückzahlungsverpflichtung, die Beklagte mittlerweile selbst nicht mehr geltend macht, tatsächlich nicht erfolgt sind bzw. nicht bestehen, die Steuerfestsetzungen in den Bescheiden vom 28. September 2005 zu Recht erfolgt sind, und mithin überhaupt kein Schaden vorliegt. Selbst wenn dem Kläger durch den unterlassenen Hinweis auf möglicherweise nach §§ 160 Abs.1 AO, 16 AStG auf die Beklagte zukommende Darlegungs- und Beweislasten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist, ist ein der Beklagten hieraus entstehender Nachteil aber nur dann erstattungsfähig, wenn ihr dadurch eine tatsächliche oder rechtliche Position verloren gegangen ist, auf die sie einen Anspruch hat (BGHZ 124,86; BGHZ 125,27; BGH WM 1995,2075; BGH WM 2003,1623; zuletzt : BGH Urteil v. 6. Juli 2006. IX ZR 88/02). Es wird aber von der für ihren Schaden darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten (BGH WM 2003,1623 mwN) noch nicht ansatzweise substanziiert und unter Beweisantritt dargelegt, dass die betroffenen Betriebsausgaben tatsächlich erfolgt und der Betrag von 511.560,- DM - wie nunmehr geltend gemacht - tatsächlich eine nicht Gewinn erhöhend aufzulösende Einlage darstellt.

In jedem Falle ist der Beklagte aber ein die Haftung des Klägers wegen Verletzung seiner Hinweispflicht ausschließendes Mitverschulden i.S.d. § 254 BGB anzulasten, denn sie hat nicht dargelegt, dass ihr im Rahmen ihrer Offenlegungspflicht bedeutsame Beweismittel durch zwischenzeitlichen Zeitablauf abhanden gekommen sind und diese nicht mehr in die finanzbehördlichen bzw. finanzgerichtlichen Rechtsmittelverfahren eingeführt werden können. Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für ein Mitverschulden grundsätzlich beim Schädiger, vorliegend also beim Kläger. Da es sich aber ausschließlich um Umstände aus der Sphäre der Beklagten geht, hätte sie sich substanziiert dazu erklären müssen, warum sie nicht zumindest nach der Schlussbesprechung der Außenprüfung die Empfänger der beanstandeten Betriebsausgaben und den Gläubiger der Darlehnsverbindlichkeit in einer den Anforderungen der Finanzbehörde entsprechenden Weise bezeichnen konnte. Diese Angaben waren im Rahmen des Steuerfestsetzungsverfahrens nachholbar und sind dies gemäß §§ 96 Abs.1 FGO, 160 AO sogar noch vor dem Finanzgericht (BGH WM 2003,1623). Gründe die gegen die Zumutbarkeit einer solchen Vorgehensweise sprechen, sind nicht erkennbar.

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe die Anwendbarkeit der Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland mit der Republik Nambia vom 2. Dezember 1993 (BGBl. II 1994 S. 1263 ff) und der Republik der Philippinen vom 22. Juli 1983 (BGBl. II 1983 S.878 ff) verkannt und es unterlassen, für die in diesen Ländern geplanten Projekte nicht in die Besteuerung eingehende, sondern nur für den Steuersatz maßgebende Unterbilanzen zu erstellen, ist der Vortrag unschlüssig. Die Anwendbarkeit beider Doppelbesteuerungsabkommen setzt nach ihrem jeweiligen Art. 5 das Vorhandensein einer Betriebsstätte in diesen Ländern voraus. Erforderlich ist eine feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient, und u.a. auch in einer mehr als 6monatigen Bauausführung oder Montage gesehen werden kann (Art. 5 Abs.3 DBA Namibia und Art. 5 Abs.2 h DBA Philippinen). Dabei reicht als unternehmerische Tätigkeit auch eine Planungstätigkeit oder nur vorbereitende Maßnahmen aus (Debatin/ Wassermeyer, Doppelbesteuerung, Art. 5 MA Abs. 1). Es müssen aber an Ort und Stelle durchgeführte Arbeiten vorliegen, die mit der Errichtung und Fertigstellung (oder auch dem Abbruch) von Bauwerken in notwendigem Zusammenhang stehen (BFH E 123,356). Bei einer Montage wird die notwendige örtliche Verbindung zwar bereits dann hergestellt, wenn die erste Person, die vom Werklieferer zwecks Durchführung der diesbezüglichen Aufgaben, am Montageort ankommt. Das gilt auch dann, wenn die betreffende Person zunächst nur Vorbereitungsarbeiten durchführt, eine weitergehende feste Geschäftseinrichtung bedarf es in diesem Fall nicht mehr (BFHE 189,292 mwN). Auch für eine Baustelle reichen Vorbereitungsarbeiten auf der Baustelle aus (BFH NV 2005,1763). Aus der vorzitierten Rechtsprechung und auch aus dem Sinn und Zweck der Doppelbesteuerungsabkommen ist aber zu schließen, dass die unternehmerische Tätigkeit, sei es in Form der Bauausführung, sei es in Form der Montage, vor Ort ("an Ort und Stelle"), d.h. im Ausland stattfinden und eine Dauerhaftigkeit von mindestens 6 Monaten aufweisen muss. Es muss eine Beziehung zum ausländischen Territorium vorliegen, die sich zumindest soweit intensiviert haben muss, dass mit den Vorbereitungs- und Planungsarbeiten an der Baustelle bzw. Montagestelle begonnen wurde. Bloße planerische Tätigkeiten, vorbereitende Maßnahmen und Vertragsschlüsse im Inland und gelegentliche Geschäftsreisen ja selbst Materiallieferungen ins Ausland weisen die für eine Betriebsstätte im Ausland notwendige Ortsverbundenheit und Dauerhaftigkeit nicht auf. Dass die Beklagte in den Jahren 1998 und 1999 für ihre allenfalls im Planungsstadium befindlichen Projekte aber schon mit der notwendigen Dauerhaftigkeit im Ausland tätig war, wird von ihr nicht vorgetragen und dürfte angesichts des in den Jahresabschlüssen dokumentierten Planungsstandes der selbst Jahre später noch nicht realisierten Meerwasserentsalzungsanlage und Kokosnuss - Verbrennungsanlage nicht sehr wahrscheinlich sein. Dabei fällt auch auf, dass eine in Asien geplante Kokosnuss-Verbrennungsanlage im Jahresabschluss 1999 gar keine Erwähnung mehr findet.

Im Übrigen ist - die Anwendbarkeit der Doppelbesteuerungsabkommen vorausgesetzt - nicht ersichtlich, dass die Beklagte dann in Deutschland überhaupt keine Steuern zu zahlen gehabt hätte und sie wegen der Darlehnseinnahmen nicht auch in Namibia oder auf den Philippinen zur Zahlung von Steuern herangezogen worden wäre. Schließlich ergibt sich auf der Grundlage der vom Kläger erstellten Bilanz ohne Berücksichtigung der streitigen Positionen jedenfalls für 1999 ein Gewinn von fast 154.000,- DM, der auch bei einer gesonderten Erklärung über ausländische Einnahmen und Ausgaben in der Bundesrepublik zu versteuern gewesen wäre. Ob die Beklagte bei einer Besteuerung im In - und Ausland unbedingt günstiger fahren würde, ist keineswegs ersichtlich.

Die Beklagte kann auch keinen Schadensersatzanspruch aus einem unterlassenen oder unzureichenden Hinweis des Klägers auf die Möglichkeit zur Bildung sog. Ansparabschreibungen i.S.d. § 7 g Abs.3 EStG ableiten.

Der Bundesgerichtshof fasst zwar die Hinweis- und Beratungspflichten eines Steuerberaters sehr weit. Grundsätzlich hat ein Steuerberater seinen Mandanten umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Die Beratung soll den Mandanten in die Lage versetzen, eigenverantwortlich seine Rechte und Interessen wahrzunehmen und eine Fehlentscheidung zu vermeiden (BGHZ 129,386; BGH WM 1998,301; BGH WM 2003,936; BGH WM 2004,472). Dies kann im Einzelfalle auch die Beratung über rechtlich zulässige Möglichkeiten der Steuervermeidung beinhalten (OLG Köln OLGR 2005,521). Ein mit der Erstellung eines Jahresabschlusses befasster Steuerberater hat daher seinen Mandanten über die Umstände aufzuklären, die für die Gewinnermittlung bedeutsam sind. Der Mandant muss insbesondere in die Lage versetzt werden, zu entscheiden, ob er in dem betreffenden Jahr eine in Frage kommende Gewinn mindernde Maßnahmen ergreifen möchte oder nicht. Kommen die Voraussetzungen für die Bildung einer Ansparabschreibung nach § 7 g Abs.3 EStG aus Sicht des Steuerberaters in Frage, hat er auf diese Möglichkeit und die dafür erforderlichen Voraussetzungen hinzuweisen. Dies gilt vor allem bei Existenzgründern wie der Beklagten, denen der Gesetzgeber in § 7 g Abs. 7 EStG sogar bevorzugt die Möglichkeit einer entsprechenden Rücklagenbildung einräumt, um ihnen eine auf fünf Jahre angelegte Gründungsphase zu erleichtern.

Allerdings ist für die Bildung einer Gewinn mindernden Rücklage i.S.d. § 7 g Abs.3, Abs.7 EStG dann ganz offensichtlich kein Raum, wenn gar kein Gewinn aus Gewerbebetrieb erwirtschaftet wird. Dies war nach den vom Kläger erstellten Jahresabschlüssen für 1998 und 1999 aber der Fall. Beide wiesen Fehlbeträge aus. Ein zu versteuernder Gewinn wurde erst auf der Grundlage der Betriebsprüfung festgestellt, was im Wesentlichen auf der gewinnwirksamen Berücksichtigung des im Jahr 1998 als "Darlehn der Wnnnnnnnnnnnnnnn " geflossenen Betrages und der versagten Anerkennung an ausländische Geschäftspartner getätigter Ausgaben beruht. Nur sofern der Kläger ernsthaft mit diesem Geschehen rechnen musste, hätte er die Beklagte auf die Möglichkeit einer Gewinnfeststellung im Falle ihrer Nichtanerkennung und die alternativ bestehende Möglichkeit der Bildung einer Ansparabschreibung hinweisen müssen. Da die Beklagte aber nicht darlegt, woran letztlich die vom Finanzamt geforderte umfassende Offenlegung ihrer ausländischen Geschäftspartner bisher scheiterte, kann dem Kläger auch nicht unterstellt werden, er habe ernsthaft mit einem solchen Unvermögen der Beklagten rechnen müssen. Immerhin hatte ihm die Beklagte Rechnungs-, Zahlungs- und Vertragsunterlagen für die Buchungen zur Verfügung gestellt und er darauf hingewiesen, dass die Belege der Wahrheit entsprechen müssten.

Aber selbst wenn man im Hinblick auf mögliche Beweisschwierigkeiten der Beklagten eine Aufklärungspflicht des Klägers über die Möglichkeiten zur Geltendmachung einer Gewinn reduzierenden Ansparabschreibung bejahen würde, käme ein Schadensersatzanspruch nur dann in Frage, wenn sie zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung auch die Voraussetzungen für eine Ansparabschreibung erfüllte. Dies setzt voraus, dass die Beklagte die Anschaffung oder Herstellung selbständiger beweglicher Güter des Anlagenvermögens i.S.d. § 7 g EStG für die Verwirklichung ihrer Projekte plante. Der Senat ist wie schon das Landgericht der Auffassung, dass die Beklagte die Planung von dem Anwendungsbereich des § 7 g EStG unterfallender Investitionen nicht mit der nötigen Substanz dargetan hat, und zwar auch nicht mit ihren im Schriftsatz vom 27. Dezember 2005 enthaltenen Aufstellungen. Zum einen fallen die darin offensichtlich enthaltenen unselbständigen Teile unbeweglicher Anlagen ebenso wenig unter den Begriff der selbständigen beweglichen Güter (Kirchhof, EStG, 6. Aufl., 2006 Rdnr. 12 zu § 7g EStG), wie die gleichermaßen aufgeführten Aufwendungen für Arbeitsleistungen einschließlich Tests und Erprobungen und Mieten, Strom-, Wasser-, Wärme- und Abfallkosten. Zudem ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte mit den von ihr angeführten Anlagen Handel treiben wollte, d.h. sie dem Umlaufvermögen unterfallen. Als Anlagevermögen infrage kämen allenfalls die CAD-Autocat-Anlage, Telefon, Fax, Kopierer, Plotter und nicht weiter spezifiziertes Büromaterial, insoweit fehlen jedoch Angaben zum Investitionsvolumen. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Zeitrahmen die Realisierung der Projekte der Beklagten hatte und ob daher die Bildung einer Ansparabschreibung bereits in den Jahren 1998 und 1999 wirtschaftlich überhaupt sinnvoll erscheinen musste. Die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Projekte sind bis heute nicht realisiert. Der Kläger musste aber nicht zur Bildung einer Ansparabschreibung raten, deren Gewinn erhöhende Auflösung nach fünf Jahren sich bereits abzeichnete. Insoweit musste er auch nicht mit der zwischenzeitlichen Reduzierung des Körperschaftsteuersatzes rechnen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 344, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Revisionszulassung nach § 543 Abs.2 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung