Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 14 U 195/02

verkündet am: 23.07.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Erich, den Richter am Kammergericht Buck und den Richter am Kammergericht Jaeschke

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Juni 2002 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 140/01 abgeändert:

Die Klage wird unter Aufhebung des Anerkenntnisvorbehaltsurteils des Landgerichts Berlin vom 07. November 2001 abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, eine Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten auf der Grundlage eines Schecks vom 29. August 2001 Bezahlung wegen einer telefonischen Bestellung vom 22. August 2001, bei der ein Mitarbeiter der Beklagten die Lieferung von Softwarepaketen zu einem Gesamtpreis von 168.316,00 DM ausgelöst hatte. Insoweit ist im ersten Rechtszug im Urkundenprozess zu Gunsten der Klägerin ein Anerkenntnisvorbehaltsurteil über 168.316,00 DM nebst Zinsen in Höhe von 2 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB, mindestens aber 6 % seit dem 05. September 2001 und Scheckprovision in Höhe von 561,05 DM ergangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des am 12. Juni 2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin im Nachverfahren verwiesen. Das Landgericht hat das Anerkenntnisvorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt.

Gegen dieses ihr am 17. Juni 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am 16. Juli 2002 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach Anträgen, die am 16. Juli und 02. September 2002 eingegangen sind, ist die Berufungsbegründungsfrist jeweils bis zum 02. September und 09. September 2002 verlängert worden. Die Berufung ist am 09. September 2002 eingegangen.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung insgesamt gegen die angefochtene Entscheidung und erstrebt Klageabweisung unter Aufhebung des Anerkenntnisvorbehaltsurteils.

Sie behauptet, sie habe von der Klägerin vor dem hier streitigen Vertragsschluss keine Faxmitteilungen erhalten und danach kein Bestätigungsschreiben. Ein Vertragsschluss sei mit der Klägerin u.a. auch wegen des auf die Ennnn Innnnnn Tnnn GmbH (künftig: GmbH) lautenden Transportversicherungsvertrages nicht zustande gekommen. Der die Bestellung telefonisch aufgebende Zeuge Dnnnnn habe die Bestellung in Kenntnis der Gegenforderungen zur Schadensbegrenzung nach interner Absprache mit dem Geschäftsführer Snn der Beklagten bewusst gerade bei der GmbH angebracht. Der streitgegenständliche Scheck sei nicht auf die Klägerin ausgestellt worden.

Im Übrigen liege ein Erwerb des Handelsgeschäfts der GmbH durch die Klägerin wegen Übernahme des Kundenstamms, des goodwills bzw. der Firma vor. Die Beklagte erklärt gegenüber der Klageforderung die Aufrechnung zunächst aus einem geltend gemachten Gegenanspruch in Höhe von 159.424,76 EUR. Diesen Betrag hatte sie unstreitig an die GmbH auf Rechnungen vom 29. November 2000 bis zum 07. Juli 2001 gezahlt. Sie behauptet, dass diesen Rechnungen isolierte Lieferungen von im Wesentlichen 1900 Stück sogenannter COA-Sticker für Softwareprodukte der Fa. Mnnnn ohne Mitlieferung von Softwaredatenträgern zugrunde liegen würden. Die Beklagte behauptet weiter, die Sticker seien gestohlen worden und meint, sie würden isoliert ohnehin keine Lizenzrechte verkörpern. Wegen der von der GmbH gelieferten Sticker erklärt sie ferner in zweiter Linie die Aufrechnung mit einem Betrag von 144.288,00 EUR mit der Behauptung, sie habe der Rechteinhaberin gegenüber zusichern müssen, dass sie ihr wegen der Vorgänge diesen Betrag schulde. Tatsächlich seien darauf 50.000,00 EUR gezahlt, diesen Betrag habe sie gegenüber der Fa. Mnnnn wegen eigner (Weiter-)lieferungen an die Stadt Frankfurt/Main anerkennen müssen. In diesem Zusammenhang erklärt sie an dritter Stelle wegen Deckungskäufen die Aufrechnung mit einem Betrag von 46.800,00 EUR.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 12. Juni 2002 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 100 O 140/01 - und Aufhebung des Anerkenntnisvorbehaltsurteils vom 07. November 2001 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Ihr Mitarbeiter habe den vertragsbegründenden Anruf vom 22. August 2001 nur dahin verstehen können, dass sie selbst Vertragspartner der Beklagten sei. Sie hafte für etwaige Verbindlichkeiten der GmbH nicht.

Die Klägerin bestreitet die geltend gemachten Gegenansprüche der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach, macht fehlende Mängelrügen geltend und erhebt die Einrede der Verjährung. Die GmbH habe keine gestohlenen Lizenzen an die Beklagte geliefert, sie habe von dem zu bestreitenden Diebstahl von CoA-Stickern nichts gewusst und gefälschte Ware nicht erkennen können. Der isolierte Vertrieb von CoA-Stickern stelle keine Urheberrechts- oder Markenrechtsverletzung gegenüber der Fa. Mnnnn dar, es handele sich um Lizenzen, so dass die Verträge der Beklagten mit der GmbH ordnungsgemäß erfüllt seien. Die Beklagte hätte die unberechtigten Ansprüche der Fa. Mnnnn ihrerseits abwehren müssen. Die hier fraglichen Lieferungen seien zum weit überwiegenden Teil als Recovery-Versionen erfolgt. Die Klägerin bestreitet, das sämtliche der vorgelegten Rechnungen Lieferungen erfassten, die ausschließlich separierte CoA-Sticker enthielten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Anerkenntnisvorbehaltsurteil war aufzuheben. Der Klägerin steht der geltend gemachte Klageanspruch für die gemäß Bestellung vom 22. August 2001 gelieferten Waren im Ergebnis weder aus Art. 45 ScheckG noch aus § 433 Abs. 2 BGB zu, weil die Beklagte diesen Ansprüchen gegenüber mit Rückzahlungsansprüchen aus ihren Verträgen mit der GmbH über die Lieferung von CoA-Stickern gemäß den Rechnungen der GmbH vom 29. November 2000, 15. Januar 2001, 18. Januar 2001, 01. Februar 2001 in der vorgetragenen Reihenfolge bis zur Klagehöhe aufrechnen kann, § 387 BGB (vgl. Anlagen BK 2 ff. zum Schriftsatz der Beklagten vom 02. März 2004, auf den im Übrigen Bezug genommen wird).

Das für die streitigen Schuldverhältnisse maßgebliche Recht richtet sich im Rahmen des Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB dabei hier nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall bestehen konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten entscheidungserheblichen Tatsachen begründen (§ 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO). Denn das Landgericht hat nach dem Streitstand im ersten Rechtszug bei der Prüfung, ob zwischen den Parteien ein Vertrag zustande gekommen ist, fälschlich angenommen, der Zugang vom Werbeemails vor Auslösen des hier fraglichen Auftrags sei unstreitig. Die Beklagte hatte im Schriftsatz vom 06. Mai 2002 (dort Seite 3) vorgetragen, sie habe keine Hinweise auf eine Umfirmierung o. ä. bei der GmbH erhalten, auch keine Mailings oder Faxe. Das Landgericht hat bei diesem Vortrag auch nicht weiter aufgeklärt, ob damit der Zugang der Auftragsbestätigung vom 22. August 2001 bestritten oder zugestanden werden soll. Das Urteil kann daher mit der gegebenen Begründung nicht aufrecht erhalten bleiben, eine Bindung des Senats an die Tatsachenfeststellungen ist nicht eingetreten.

Nach dem deshalb entscheidungserheblichen Parteivortrag auch aus dem zweiten Rechtszug hat zwar die Beklagte klarstellend sowohl den Zugang vorangegangener Werbemitteilungen der Klägerin als auch den Zugang des Bestätigungsschreibens vom 22. August 1991 bestritten und im Kern erweiternd vorgetragen, intern sei man sich wegen der früheren CoA-Käufe bewusst gewesen, dass man unbedingt bei der GmbH Deckungskäufe vornehmen müsse, um den eigenen Schaden durch Verrechnung gering zu halten. Auch mit diesem Vorbringen kann indessen insgesamt immer noch nicht ein Vertragsschluss zwischen den Parteien in Abrede gestellt werden.

Denn bei wie hier eindeutig betriebsbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der tatsächliche Betriebsinhaber Vertragspartner werden soll, es muss nicht ohne weiteres offengelegt werden, um welches Unternehmen im Rechtssinne es sich handelt und insoweit wird der tatsächliche Betriebsinhaber auch dann aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, wenn die Gegenpartei unrichtige Vorstellungen über seine Person hat (Palandt-Heinrichs, BGB, 63. Auflage 2004, § 164 Rn. 2 m. w. Nachw.). Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Person des Vertragspartners in erkennbarer Weise zum Gegenstand der Vertragsgespräche gemacht wird bzw. die falsche Vorstellung vom Vertragspartner mitgeteilt und nicht korrigiert wird, Vertragangebot oder Vertragsannahme sich also ersichtlich auf einen anderen Vertragspartner beziehen. Die Beklagte hat hier aber nicht deutlich gemacht, dass die Frage des Vertragspartners auch nur ansatzweise Gesprächsgegenstand bei dem Telefonat am 22. August 2001 war. Die möglichen Begleitumstände (von der Beklagten gewollte Schaffung einer Aufrechnungslage, fehlendes "Problembewusstsein" bei fehlendem Zugang von Faxschreiben der Klägerin) sprechen gegen eine Erörterung der Rechtsform des Vertragspartners. Aus der von der Beklagten angeführten Klärung der Transportversicherungsfrage geht schließlich ebenfalls nicht hervor, dass beide Gesprächspartner nur die GmbH als Vertragspartner angesehen haben oder ansehen konnten.

Eine bei alledem mögliche Irrtumsanfechtung des Vertrages zwischen den Parteien nach § 119 BGB liegt nicht vor.

Das angefochtene Urteil ist im Weiteren dann allerdings rechtsfehlerhaft, soweit das Landgericht meint, die Klägerin hafte nicht nach § 25 Abs. 1 S. 1 HGB für die im Betrieb der GmbH vor dem Firmenwechsel von "Ennnn Innnnnn Tnnn GmbH" zu "Rnn Cnnnnnnn GmbH" begründeten Verbindlichkeiten, obwohl in engem zeitlichen Zusammenhang dazu die Klägerin mit Einverständnis der GmbH in "Ennnnn Innnnnn Tnnn GmbH" umfirmierte, also die Firma der GmbH im Rechtssinne fortführte. Nach dem Vortrag der Parteien ist vielmehr auch von einer Übernahme des Geschäftes der GmbH durch die Klägerin auszugehen.

Denn für den vom Gesetz geforderten "Erwerb" eines Handelsgeschäftes genügt jeder Übergang der tatsächlichen Unternehmensträgerschaft am Kern des bislang betriebenen und fortgesetzten Unternehmens, wobei der Rechtsgrund des Erwerbs und seine Wirksamkeit unerheblich sind (Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Auflage 2001, § 25 Rn. 6,9). Entscheidend für den Haftungstatbestand des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ist allein die durch die Firmenfortführung nach außen dokumentierte Kontinuität des in seinem wesentlichen Bestand fortgeführten Unternehmens, nicht das interne Vertragsverhältnis, das sogar ganz fehlen kann (BGH NJW 1992, S. 911/912, OLG Frankfurt OLG-Report 2001, S. 224/225).

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin eingeräumt, dass sie mit einem von ihr nicht weiter offengelegten Vertrag vom 28. Juni 2001 das Nutzungsrecht an Firma und Telefonnummer der GmbH für 30.000,00 Euro netto erworben hat. Damit hatte sie die für den hier fraglichen Geschäftszweig wesentlichen Zugriffsmöglichkeiten auf den bisherigen Kundenstamm der GmbH in der Hand. Sie konnte unter dem eingeführten Firmenkern werben und wer immer Geschäfte mit der GmbH machen wollte und dies praktischerweise und nach den Werbeanzeigen der Klägerin gewollt telefonisch durchführte "landete" zwangsläufig bei der Klägerin, so dass es nach Lage der Dinge auf die beibehaltenen unterschiedlichen Geschäftssitze nicht wesentlich ankommen kann, weil der Betrieb der GmbH bzw. der Klägerin erkennbar keine "Abholmärkte" darstellten. Zu diesen Umständen wegen des Kundenstamms tritt hinzu, dass auch ein anfänglicher Wettbewerb zwischen der GmbH und der Klägerin ab den jeweiligen Gründungen nicht angenommen werden kann. Die Klägerin ist ausweislich der Handelsregistereintragungen zum Unternehmensgegenstand als reine Vermögensverwaltungsgesellschaft gegründet worden und hat den Unternehmensgegenstand erst im Zusammenhang mit dem hier interessierenden Firmenwechsel auf Handel mit und Produktion von Hard- und Software umgestellt, somit also ihre eigentliche Handelstätigkeit erst im Zusammenhang mit der Firmenänderung der GmbH begonnen. Es kann weiter auch nur für eine Fortführung des bisherigen Geschäftes der GmbH durch die Klägerin sprechen, wenn unstreitig der Geschäftsführer und Unternehmensgründer der GmbH Cnnnn Knn zum Zeitpunkt der Firmenänderung und der Neufassung des Unternehmensgegenstandes der Klägerin als Vorstand zur Klägerin wechselt. Angesicht dieser Umstände kommt der unstreitigen Internetselbstdarstellung der Klägerin im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts durchaus Bedeutung für die Frage nach der tatsächlichen Übernahme eines Unternehmenskerns der GmbH durch die Klägerin zu, ohne das es auf eine zutreffende rechtliche Argumentation auf dieser Website ankommt. Wirtschaftlich durchaus nachvollziehbar wird auf der Website insofern der einfache Sachverhalt beschrieben, dass durch den nachmaligen Vorstand der Klägerin Cnnnn Knn zunächst als Einzelunternehmer, dann spezieller unter der Rechtsform der GmbH ein einheitliches Unternehmen betrieben wurde, für das ab 1999 der Kurzname "Ennnn " verwendet wurde. Wenn es auf der Website dann weiter heißt, "das Unternehmen firmierte 2001 zur Ennnn Innnnnnn Tnnn AG", dann ist damit nichts anderes zum Ausdruck gebracht, als dass das weiterhin einheitliche Unternehmen nunmehr aus der Sicht des Vorstandes nicht mehr in der Rechtsform der GmbH sondern als Aktiengesellschaft betrieben wird. Weder der Website noch auch nur ansatzweise dem Vorbringen der Klägerin kann entnommen werden, dass irgendwelche Betriebsbestandteile, die von erheblicher Bedeutung für das Unternehmensprofil und seinen Umsatz waren, getrennt von der Klägerin durch die formell fortbestehende GmbH weiter betrieben wurden. Auch für die Behauptung eines nun bestehenden Wettbewerbs der GmbH mit der Klägerin ab dem beiderseitigen Firmenwechsel hat die Klägerin keinerlei Tatsachen angeführt.

Damit haftet die Klägerin für wirksame Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Beklagten, so dass eine Aufrechnungslage besteht.

Der Beklagten stehen jedenfalls in Klagehöhe aus den eingangs bezeichneten bezahlten Rechnungen aufrechenbare Rückzahlungsansprüche gegen die GmbH gemäß den §§ 434, 440 Abs. 1, 323 Abs. 1, 3, 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu, die unverjährt sind (§§ 390 S. 2, 195 bzw. 196 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Gegenstand der hier fraglichen Kaufverträge zwischen der Beklagten und der GmbH waren isolierte Certificates of Authenticity (CoA) der Fa. Mnnnnn zum Teil mit Handbuch aber stets ohne CD. Die Behauptung der Klägerin, es habe sich überwiegend um Lieferungen der Sticker mit Recovery-CD's gehandelt, ist unsubstanziiert und ersichtlich ins Blaue hinein vorgetragen, weil die Klägerin dazu zu jeder einzelnen Rechnung genau den Lieferumfang hätte angeben können und müssen. Die Rechnungen der GmbH enthalten auch nicht andeutungsweise einen Hinweis auf Recovery-CD's.

Bei den verkauften Stickern handelt es sich um bewegliche Sachen, die wegen der auf ihnen enthaltenen Product-Keys bzw. als Echtheitszertifikate bestimmungsgemäß der Vervielfältigung von Softwareprogrammen der Fa. Mnnnn dienen sollten. Da die Vertragsparteien ausweislich der Rechnungen die Sticker auch selbst ausdrücklich als Lizenzen bezeichnet haben, gehörte es zum Leistungsumfang der GmbH gegenüber der Beklagten, die Benutzbarkeit der Sticker zu gewährleisten. Weil die durch die Sticker mögliche Vervielfältigung von Softwareprogrammen einen Eingriff in das Urheberrecht der Herstellers, hier der Fa. Mnnnn n , darstellen kann, hatte die GmbH der Beklagten die Sticker mithin frei von urheberechtlichen oder auch markenrechtlichen Untersagungsansprüchen zu verschaffen. Entsprechende Rechte Dritter begründen Rechtsmängel im Sinne des § 434 BGB (vgl. Palandt, BGB, 61. Auflage 2002, § 434 Rn. 7 a. E.).

Die GmbH hat aber der Beklagten die Sticker nicht rechtsmängelfrei verschafft.

Nach dem Vortrag der Beklagten liegen jedenfalls Urheberrechtsverletzungen zu Lasten der Fa. Mnnnn vor. Die Beklagte hat zunächst u.a. unter Bezugnahme auf Schreiben der Fa. Mnnnn dargelegt, dass generell Sticker der hier vorliegenden Art von der Fa. Mnnnn bzw. ihren Verteilern selbst nicht isoliert und damit unkontrolliert und ohne Bezug zu einzelnen Softwareprodukten vertrieben werden. Sie werden, vereinfacht gesagt, regelmäßig zusammen mit dem Softwareprodukt entweder mit CD-Rom an den Einzelverbraucher oder, wie auch von der Klägerin angeführt, ohne Softwaredatenträger an die Hersteller von Hardwareprodukten zur Programmvervielfältigung vertrieben. Nach den Erklärungen der Fa. Mnnnn ist es auch möglich, dass einmal mit einer CD-Rom gelieferte CoA-Aufkleber berechtigt weitergegeben werden, soweit es nicht zur Vervielfältigung der Software kommt. Damit bleibt insgesamt immer entscheidend, ob die Sticker, die schließlich auch nur dazu gedacht sind, der Urheber- und Markennutzung der Fa. Mnnnn zu dienen, in jedem Einzelfall mit ihrem Einverständnis in den Verkehr gebracht wurden bzw. anschließend im Marktverkehr bleiben können. Soweit dies nicht der Fall ist, kann Mnnnn , wie hier mit Schreiben an die Beklagte vom 28. Oktober 2001 geschehen, die Unterlassung der Stickerverwendung gemäß §§ 69 c Ziffer1,3, 97 Abs. 1 UrhG verlangen.

Für die hier fraglichen Sticker hat die Beklagte nun insgesamt in Abrede gestellt, dass sie im vorgenannten Sinne mit Einverständnis der Fa. Mnnnnn auf den Markt gebracht wurden. Angesichts des oben geschilderten normalen Vertriebsweges für die CoA-Sticker durch Mnnnn ist in der Tat davon auszugehen, dass auf dem Markt befindliche einzelne isolierte Mengen von CoA-Stickern außerhalb der oben geschilderten Vertriebszusammenhänge im Regelfall nicht berechtigt mit Wissen und Wollen der Fa. Mnnnn in den Verkehr gekommen sein können. Die Klägerin hat demgegenüber nicht dargelegt, dass gleichwohl die von der GmbH gelieferten Sticker aus normalen Vertriebszusammenhängen stammen. Sie hat zwar darauf hingewiesen, dass größere Mengen von Stickern u.a. dadurch von der Bindung an konkrete einzelne Softwareprodukte z. B. in Rechnern gelöst werden könnten, wenn diese Ausgangsprogramme etwa im Leasing- oder Insolvenzbereich völlig vom Rechner gelöscht werden, so dass die Product-Keys auf den CoA-Aufklebern nun für neu zu erstellende/kopierende Programme sozusagen frei werden, da eine urheberrechtlich bedenkliche Vervielfältigung von Programmen damit nicht mehr vorliege. Einer rechtlichen Bewertung bedarf dieses nach Angaben der Klägerin sogenannte Refurbishing im vorliegenden Fall indessen nicht. Denn auch wenn in diesen Fällen eine Urheberrechtsverletzung der Fa. Mnnnn nicht vorliegen sollte, dann kann die Klägerin daraus für sich im konkreten Fall nichts herleiten, weil sie nicht vorträgt, dass die hier in den eingangs genannten Rechnungen aufgeführten Sticker exakt aus derartigen Vorgängen stammen. Die Klägerin trägt vielmehr zur Herkunft der Sticker überhaupt nichts Konkretes vor.

Angesichts der beiden nur denkbaren Möglichkeiten eines berechtigten oder unberechtigten Inverkehrbringens der Sticker und der Darlegungen der Beklagten bleibt das Vorbringen der Klägerin damit unsubstanziiert, weil es den rechtlichen Schluss darauf nicht zulässt, dass die verkauften Sticker jemals mit Zustimmung der Fa. Mnnnn auf den Markt gelangt sind. Über die Herkunft der von der GmbH verkauften Sticker kann im Übrigen nur die Klägerin vortragen, da ersichtlich die Beklagte darüber nichts weiß. Bei dieser Sachlage eines nicht relevanten Bestreitens der Klägerin kommt es auf die Beweislast der Beklagten gemäß § 442 BGB nicht an. Insbesondere können die Frage eines Diebstahls der Sticker und etwaiger Erklärungen der Fa. Mnnnn zum Umfang der gestohlenen Ware dahinstehen.

In der Folge des bestehenden Rechtsmangels stehen der Beklagten damit die Rechte nach § 440 Abs. 1 BGB zu. Wegen des denkbaren Rechtsverzichts der Fa. Mnnnn handelt es sich zwar um einen behebbaren Rechtsmangel. Die Fa. Mnnnn hat sich indessen von vornherein ernsthaft und endgültig geweigert, die verkauften Sticker als berechtigt anzuerkennen, sie bestand auf ihren Abwehr- und teilweise bereits durchgesetzten Schadensersatzansprüchen. Damit entspricht die Sachlage der nachträglichen subjektiven Unmöglichkeit zur Kaufvertragserfüllung mit der Folge jedenfalls der von der Beklagten an erster Stelle verlangten Kaufpreiszurückzahlung, §§ 323 Abs. 1,3; 812 Abs. 1 S. 1 BGB. Nichts anderes würde bei Anwendung des § 326 Abs. 1 BGB gelten. Denn angesichts des Verhaltens der Fa. Mnnnn nach Kenntnisnahme von den Vorgängen im Jahre 2001 einerseits und der von der Klägerin unbestrittenen und ausdrücklich eingeräumten ständigen vorprozessualen Informationsverweigerung über die Herkunft der Sticker durch die Klägerin andererseits (vgl. etwa Schriftsatz der Klägerin vom 31. Januar 2002, dort S. 6) bedurfte es weiterer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung der Beklagten nicht. Der zurückzuzahlende Kaufpreis stellt insoweit dann den Mindestschaden der Beklagten dar.

Konkrete Anhaltspunkte für eine Verminderung der Kaufpreisrückzahlungsansprüche sei es im Wege des Saldoausgleichs, sei es im Wege der Schadensberechnung durch eigenen, etwa durch Weiterveräußerung der Sticker erzielten und nicht durch anderweitige Schadensersatzansprüche aufgezehrten Gewinn der Beklagten lassen sich dem Parteivorbringen nicht entnehmen.

Wegen der die Klageforderung übersteigenden Summe der hier aufrechenbaren Kaufpreise braucht dabei nicht entschieden zu werden, ob und inwieweit evtl. noch weitergehende oder anders zu berechnende Schadensersatzansprüche nach den §§ 326, 325 BGB bestehen, wie sie von der Beklagten nachrangig angeführt werden.

Die vorstehend dargelegten Überlegungen gelten mit Rücksicht auf die §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1 BGB im Übrigen auch, wenn man die zur Aufrechnung herangezogenen Kaufverträge jeweils als reinen Rechtskauf von Lizenzen interpretieren würde.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO n.F.

Die Revision war gemäß den §§ 26 Nr. 7 S. 1 EGZPO, 543 Abs. 1,2 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, da er keine entscheidungserheblichen, klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen oder die Interessen der Allgemeinheit berühren; ebenso erfordern auch die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung die Zulassung nicht, da insbesondere von bisheriger Rechtsprechung nicht abgewichen wird (vgl. allg. u.a. BGH NJW 2002, S. 2473ff., NJW 2003, S. 65ff.).

Ende der Entscheidung