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Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 14 U 232/05

verkündet am: 08. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2006 durch den Richter am Kammergericht Jaeschke als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 23. November 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 8 O 273/05 - abgeändert und neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 14.234,67 Euro nebst 12 % Zinsen aus 3.554,98 seit dem 16. Januar 2005 und aus je 3.554,95 Euro seit dem 16. April, 16. Juli und 16. Oktober 2005 sowie aus 14,84 Euro seit dem 02. September 2005 zu zahlen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird gestattet, eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Beklagten sind der 1993 gegründeten Klägerin als Gesellschafter beigetreten. In § 4 des Gesellschaftsvertrages, wegen dessen Inhalt im Übrigen auf die Anlage 2 zur Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a.:

"(1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 5.160.000,00 (...) festgesetzt. Die Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig, sofern bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene Bauvorhaben aus von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder so weit zu erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht. (...).

(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 30,00 % der für die Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird, nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter -entsprechend der Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 17.200.000,00 (...) nicht überschreiten. (...)

§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:

(...)Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die Gesellschaft abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr zufließenden Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft entstehenden Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten der Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung der Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden."

Die Klägerin verlangt von den Beklagten auf der Grundlage des von der Gesellschafterversammlung genehmigten Wirtschaftsplans für 2005 wegen nicht gedeckter Zins- und Tilgungszahlungen auf die Grundschulddarlehen eine Nachschussleistung von 14.219,83 Euro. Sie fordert außerdem 14,84 Euro, die ihr als Kosten einer von den Beklagten widerrufenen Einziehungsermächtigung wegen der ersten Nachschussrate für 2005 entstanden sind. Die der Berechnung zugrunde liegenden Darlehen sind von der Gesellschafterversammlung der Klägerin nachträglich im Jahre 2005 genehmigt worden und wurden weitergeführt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das am 23. November 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen, durch das bei Säumnis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung die Klage abgewiesen wurde.

Gegen dieses ihr am 29. November 2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 12. Dezember 2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 30. Januar 2006 (Montag) eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wendet sich gegen die erstinstanzliche Klageabweisung und erstrebt Verurteilung der Beklagten entsprechend ihrem Klagebegehren aus dem ersten Rechtszug. Sie sieht im Gesellschaftsvertrag eine hinreichende Grundlage für die geltend gemachte Klageforderung. Die Nachschussverpflichtung der Beklagten folge angesichts des eigenen Kündigungsrechts der Gesellschafter auch aus gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht, weil eine ggfls. bei fehlendem Nachschuss nötige Liquidation keinerlei Vermögensvorteil für die Gesellschafter bringe.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 23.11.2005 - 8 O 273/05 - die Beklagten zu verurteilen, an sie gesamtschuldnerisch 14.234,67 Euro nebst 12 % Zinsen aus 3.554,98 Euro seit dem 16.01.2005 und aus je 3.554,95 Euro seit 16.04. 16.07. und 16.10.2005 und aus 14,84 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten beziehen sich auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen und verteidigen die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Die Nachschussverpflichtung ergebe sich hier nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag. Die Höhe einer etwaigen Verpflichtung sei nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrags auch völlig ungewiss.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg, weil die angefochtene Entscheidung nach § 513 Abs. 1 ZPO auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht.

Denn der Klageanspruch wegen der Nachschussverpflichtungen in Höhe von insgesamt 14.219,83 Euro für 2005 folgt aus den §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin.

Diese Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages verstoßen nicht gegen § 707 BGB.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein. Eine Beschränkung der Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken, stellt insofern kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des Erhöhungsrisikos dar. Eine Nachschusspflicht kann auf die Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt werden. Die Finanzierungskosten selbst bilden aber auch noch keine ausreichende Obergrenze, wenn die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff., dort insbesondere Ziffer 21; s.a. BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli 2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Im vorliegenden Fall ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung notwendig ist, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Dieser Fremdmittelanteil soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesamtsumme von 17.200.000,00 DM abzüglich des Eigenkapitalanteils von 5.160.000,00 DM nicht überschreiten. Er ist damit hinreichend begrenzt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung, nach der etwa die Erhöhung dieser Fremdmittel generell im Belieben einer zukünftigen Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. § 4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die sachlich gerechtfertigte Erhöhung der zur Baufertigstellung notwendigen Baukosten nur mit Zustimmung aller Gesellschafter als Eigenkapitalerhöhung umgelegt werden kann. Damit ist - im Gegensatz zu den vom BGH entschiedenen Fällen - die wesentliche denkbare Ursache für unabdingbare Nachschussleistungen aus dem Bereich einfacher Mehrheitsbildung herausgenommen.

Die Nachschusspflicht in § 9 Abs. 3 S. 3 - 5 bezieht sich allein auf die im Rahmen des § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen. Deren Höhe ist durch die Bindung an den bestimmt ausgewiesenen Fremdmittelanteil vorgegeben. Es war für jeden Gesellschafter von vornherein auch klar, dass die Aufnahme der in der Gesamthöhe begrenzten Darlehen die Zahlung von Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als Erhöhungsrisiken gegenüber dem Bareinlageteil damit überschaubar. Insofern sind die Gesellschafter neben ihrer Barleistungspflicht im vorliegenden Fall zur Leistung von laufenden Beiträgen verpflichtet, die objektiv bestimmbar waren. Denn die hier vorliegende Nachschusspflicht aus § 9 Abs. 3 gestattet gerade nicht die Abwälzung uferloser Kostenanforderungen aller für den Fonds tätigen Unternehmen wie Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen erforderlich ist. Für die Darlehen sind aber zuerst die Erträge zu verwenden. Im äußersten Fall können nach der Regelung des § 9 Abs. 3 die davon wiederum abzuziehenden "Aufwendungen" zwar jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die Nachschusspflicht wirkt sich dies aber nur in der Form aus, dass die Annuitäten der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert durch Nachschüsse der Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall bleibt also die Nachschusshöhe bestimmbar. An der Bestimmbarkeit ändert sich auch nichts, wenn man noch die weiteren Vertragsbestimmungen z.B. über die Anwachsung bei Ausscheiden anderer Gesellschafter mit in Betracht ziehen will. Die direkt im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss objektiv bestimmbar aber nicht in der Höhe für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein. Schließlich bestehen keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift "Ergebnis" kann ein Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also zum Nachschuss, erwarten.

Bei der Berechnung der hier fraglichen Nachschusspflicht ist schließlich auch nicht substanziiert vorgetragen oder erkennbar, dass die Klägerin in der Höhe tatsächlich Darlehensschulden ansetzt, die im Ausgangspunkt nicht mehr der Begrenzung gemäß § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags entsprechen. Die von der Klägerin im ersten Rechtszug eingereichten Darlehensverträge und der Wirtschaftsplan für 2005 sind von den Beklagten auch im zweiten Rechtszug nicht bestritten worden. Anderweitige Daten z. B. aus einem anderen Ergebnis für 2005 sind nicht vorgetragen.

Der wirksamen Begründung der Nachschusspflicht kann im Weiteren nicht die mögliche Unwirksamkeit der hier unstreitig von der nicht zur Rechtsberatung befugten Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensverträge entgegengehalten werden, selbst wenn man das Vorbringen der Klägerin zur nachträglichen Genehmigung der Darlehensverträge unberücksichtigt lässt. Bedenken konnten hier nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG bestehen. Ansonsten wäre § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für sich gesehen die hinreichende Vollmachtsgrundlage für die Treuhänderin.

Entscheidend ist jedoch in jedem Fall, dass eine etwaige Unwirksamkeit der Darlehensverträge wegen fehlender wirksamer Vollmacht nicht zu einer Unwirksamkeit der gesellschaftsvertraglich festgelegten Nachschussforderung führen kann, da die Zahlungen für Zins und Tilgung im hier streitigen Zeitraum 2005 unstreitig geleistet wurden, so dass die durch die Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden ist. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die kreditgebenden Banken im Zusammenhang mit der Bestätigung der Darlehen in einem Ausmaß auf Zinsen verzichtet haben, der die zu leistenden Nachschüsse überflüssig machen würde.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags stellt zunächst auf die wirtschaftlichen Vorgänge der tatsächlichen Kreditrückführung ab. Die Frage, ob die Gesellschaft z. B. durch Zahlungseinstellung einen - aus welchem Grund auch immer - unwirksamen Darlehensvertrag zur Rückabwicklung bringen will, ist ggfls. von allen Gesellschaftern zu entscheiden. Die Geschäftsführung der Klägerin musste im Jahre 2005 mangels anders lautender Beschlüsse deshalb davon ausgehen, dass die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß weiter zu erfüllen waren und sie durfte Zahlungen darauf weiter leisten. Mit der vorstehenden Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Juni 2005 (Geschäftsnummer 23 U 113/04).

Auch wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen wollte, hat der Senat auf der Grundlage der Ausführungen des BGH im Urteil vom 15. Februar 2005 (Geschäftsnummer XI ZR 396/03, BB 2005, S.1701) zur Wirksamkeit von Geschäftsbesorgervollmachten für den hier gegebenen Fall der ausdrücklichen Bevollmächtigung der Treuhänderin mit der reinen Geschäftsführungsaufgabe der Darlehensaufnahme keine Bedenken eine insoweit gegebene (ggfls. teilweise) Vollmachtswirksamkeit anzunehmen (so auch KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 11. September 2006 - 26 U 3/06 -). Die Entscheidung des BGH vom 25. April 2006, Geschäftsnummer XI ZR 29/05, NJW 2006, S. 1952) steht dem nicht entgegen. Die Frage der teilweisen Wirksamkeit einer im Bereich der Geschäftsbesorgung erteilten Treuhändervollmacht trotz generellen Verstoßes der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RberG ist dort nicht entschieden worden.

Die Berufung ist in der Hauptsache weiter aus § 280 Abs. 1 BGB begründet wegen der geltend gemachten 14,84 Euro unstreitiger Bankunkosten der Klägerin aufgrund eines nach den vorstehenden Ausführungen unberechtigten Zahlungswiderrufs durch die Beklagten hinsichtlich der ersten Nachschussrate.

Die Zinsentscheidung beruht auf den §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 2, 288 Abs. 3 BGB i. V. m. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil in der entscheidungserheblichen Frage der Nachschusspflicht von dem am 11. September 2006 verkündeten Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts - 23 U 11/06 - abgewichen wird. Die Revisionszulassung ist durch den Einzelrichter möglich (vgl. allg. BGH MDR 2004, S. 49, Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 25. Auflage 2005, § 526 Rn. 12, 13). Ein Vorlagegrund zur Rückübertragung des Rechtsstreits an den Senat (§ 526 Abs. 2 ZPO) lag mangels wesentlicher Änderung der Prozesslage nicht vor. Es wird auch nicht von der ständigen Rechtsprechung des 14. Zivilsenats zu den hier streitigen Vertragsklauseln abgewichen (vgl. Senatsurteile vom 08. Dezember 2006, 14 U 43/05 und 14 U 21/06).

Ende der Entscheidung