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Die Berufung des Beklagten gegen das am 25. Februar 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof/Kreuzberg - 144 F 3943/03 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Die Klage ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Satz 1 ZPO unzulässig. Die Tochter des Beklagten - G.... M..... - hat vor dem Amtsgericht Usingen im Wege der Stufenklage vom hiesigen Beklagten Auskunft verlangt sowie rückständigen Unterhalt ab 1. Oktober 2000 und laufenden Unterhalt ab Rechtshängigkeit der Klage geltend gemacht. Anders als der Klägervertreter meint, steht der Rechtshängigkeit der Leistungsklage zwar nicht entgegen, daß die Leistungsanträge noch nicht beziffert sind und die dortigen Parteien noch über die ordnungsgemäße Erfüllung der Auskunftspflicht streiten (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 254 RdNr. 1). Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Eine anderweitige Rechtshängigkeit und damit ein Prozeßhindernis setzt eine Identität der Parteien voraus (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 261 RdNr. 8 a). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Unerheblich ist auch, daß der hier streitgegenständliche Anspruch, der teilweise identisch ist mit dem im anderen Rechtsstreit rechtshängigen Unterhaltsanspruch, auf den hiesigen Kläger übergegangen ist. Der Forderungsübergang hat in dem anderen Rechtsstreit lediglich zur Folge, daß die dortige Klägerin teilweise nicht aktivlegitimiert ist.

2. Der Beklagte vermag auch in der Sache selbst mit seinen Berufungsangriffen nicht durchzudringen.

a) Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, geht nach § 37 Abs. 1 BAföG für die Zeit, in der Ausbildungsförderung gezahlt worden ist, ein Unterhaltsanspruch des Auszubildenden in Höhe der geleisteten Aufwendungen auf das Land über. Daß seine Tochter G.... als Studentin dem Grunde nach einen Anspruch auf Ausbildungsunterhalt hat, stellt auch der Beklagte nicht in Abrede. Das Urteil des Amtsgerichts ist entgegen seiner Ansicht aber nicht deshalb abzuändern, weil es keinen Haftungsanteil der Mutter seiner Tochter berücksichtigt habe. Grundsätzlich hat zwar das volljährige Kind, das einen Elternteil auf Unterhalt in Anspruch nimmt, dessen Haftungsanteil darzulegen. Bei Übergang des Anspruchs auf den Träger der Ausbildungsförderung gemäß § 37 BAföG trifft diesen folglich die Darlegungslast (Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 5. Aufl., § 2 RdNr. 451). Unstreitig bezieht die Mutter aber keine eigenen Einkünfte. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Erwerbsobliegenheit der Mutter besteht. Das volljährige Kind muß sich auf fiktiven Einkünfte eines Elternteils nicht verweisen lassen. Eine etwaige Verletzung der Erwerbsobliegenheit des einen Elternteils, für die hier aber nichts vorgetragen ist, hat allein der betreffende Elternteil zu verantworten und nicht das volljährige Kind (Wendl/Scholz, § 2 RdNr. 440). Unerheblich ist auch, daß der Beklagte, wie er nunmehr in der Berufung vorträgt, an die Kindesmutter tatsächlich Unterhalt gezahlt haben will. Die angeblichen Unterhaltszahlungen an seine Ehefrau führen nicht dazu, daß diese leistungsfähig wird, Unterhaltszahlungen an ihre volljährige Tochter zu erbringen. Die Unterhaltszahlungen an den Ehegatten decken dessen Bedarf. Aus der eingereichten Aufstellung des Beklagten über an die Mutter geleisteten Zahlungen ergibt sich zudem nicht, daß diese ihren Selbstbehalt von 890,-- EUR übersteigen. Von den aufgeführten (angeblichen) Zahlungen ist der Anteil abzuziehen, der auf den geschuldeten Kindesunterhalt entfällt.

Bei der Höhe des geschuldeten Ehegattenunterhalts werden die im übrigen bestehenden Unterhaltspflichten berücksichtigt, da sie die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt haben. Der Beklagte konnte daher seine Tochter nicht darauf verweisen, ihre Mutter teilweise in Anspruch zu nehmen. Wenn die Ansicht des Beklagten richtig wäre, würde dies im Ergebnis zu einem höheren Bedarf des Ehegatten führen, weil ihm noch Mittel zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des volljährigen Kindes zur Verfügung gestellt werden müssen. Es kommt daher auf den Vortrag des Beklagten nicht an, inwieweit weitergehende Zahlungen an seine Ehefrau steuerrechtlich relevant sind, die im Ergebnis zu einer geringeren steuerlichen Belastung des Beklagten führen.

b) Der Beklagte ist auch nicht leistungsunfähig, den auf den Kläger übergegangenen Unterhaltsanspruch zu erfüllen. Für das Jahr 2001 folgt seine Leistungsfähigkeit bereits aus seiner eigenen Berechnung (Bl. 110). Danach beliefen sich seine gesamten Einkünfte auf 204.018, - DM, wobei sich aus dem mit Schriftsatz vom 11. November 2004 eingereichten Steuerbescheid für 2001 ein weitergehendes Einkommen ergibt. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben verblieben dem Beklagten - ausgehend von seinem Vortrag - noch 102.209,04 DM. Davon sind als berufsbedingte Pauschale maximal 260 DM (Zeit von Januar bis Juni 2001) bzw. von 290 DM abzusetzen. Der Kindesunterhalt für die beiden minderjährigen Söhne ist in Höhe von monatlich jeweils 998 DM abzusetzen. Abzüglich des von ihm angeblich gezahlten Ehegattenunterhalts und abzüglich des Selbstbehalts verbleibt ein bereinigtes Einkommen von 2.211,42 DM. Die weitergehend geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 93.0000 DM sind hinsichtlich ihrer unterhaltsrechtlichen Relevanz aber annäherungsweise ausreichend erläutert. Die nunmehr zum wiederholten Male mit Schriftsatz vom 11. November 2004 eingereichte Aufstellung des Beklagten ist dazu völlig ungeeignet. So sind beispielsweise die Zahlungen an seine Ehefrau überhaupt nicht erläutert. Vermutlich handelt es sich um Unterhaltszahlungen, die bei der Berechnung des bereinigten Einkommens bereits berücksichtigt worden sind. Die angegebenen Zahlungen für das Haus von angeblich 88.276 DM sind ebenfalls hinsichtlich ihrer unterhaltsrechtlichen Relevanz nicht ausreichend erläutert. So kann der Beklagte dem Unterhaltsanspruch seiner Tochter ohnehin nur die Zinsleistungen einkommensmindernd entgegenhalten. Tilgungsleistungen, etwa die angegebene Sondertilgung in Höhe von 19.244,09 DM, sind hingegen unerhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen, weil diese seiner Vermögensbildung dienen.

Von der Leistungsfähigkeit des Beklagten ist auch für den hier weiterhin maßgeblichen Zeitraum von Januar bis Februar 2002 und von März bis Juli 2003 auszugehen. Obwohl an sich die Leistungsfähigkeit zur Klagebegründung gehört, obliegt die Darlegung, daß er zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Berechtigten nicht in der Lage ist, dem Unterhaltsschuldner. Dies ergibt sich §§ 1603 Abs. 1, 1581 BGB. Danach ist die Behauptung der Leistungsunfähigkeit als Einwendung ausgestaltet (siehe BGH, NJW 1989, 2083, 2084; Wendl/Haußleiter, § 6 RdNr. 711; Palandt/Diederichsen, BGB, 63. Aufl., Einf. vor § 1601 RdNr. 67). Der Beklagte hat seine Leistungsunfähigkeit nicht ausreichend dargetan. In der Klageerwiderung hat er vorgetragen, er sei infolge des unberechtigten Haftbefehls vom Dezember 2001 arbeitslos geworden (Bl 32). Der Beklagte hat im Termin vor dem Amtsgericht drei Bescheide über die Bewilligung von Arbeitslosengeld eingereicht, wobei der Bescheid vom 11. Mai 2001 für die Frage der Leistungsfähigkeit im Jahr 2002 unerheblich ist. Die Leistungsunfähigkeit ist darüber hinaus auch für die Monate Januar und Februar 2002 nicht ausreichend dargelegt. Die bloße Bezugnahme auf die beiden Bescheide über die Bewilligung von Arbeitslosengeld ist unzureichend. Die Hintergründe, die zu seiner Arbeitslosigkeit geführt haben sollen, sind nicht nachvollziehbar. Nach Behauptung des Beklagten hat der Erlaß eines Haftbefehls vom 10. Dezember 2001 zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung dazu geführt, daß Geschäftskunden bestehende Beratungsmandate gekündigt hätten. Aus den vom Beklagten eingereichten Kündigungsschreiben und nachgefertigten Kündigungsbestätigungen (Anlage zum Schriftsatz vom 11. November 2004) geht jedoch hervor, daß die Kündigungen zum 31. Januar 2002 erfolgt seien. Danach haben die Mandate im Januar 2002 noch bestanden. Es sind schließlich auch keinerlei Erwerbsbemühungen des Beklagten dargetan. Das betrifft auch die Zeit ab März 2003. Vorgetragen ist lediglich, daß er seit Dezember 2002 bei der G. R.... GmbH zu einem Bruttolohn von 1.500 EUR angestellt sei. Hinreichende Erwerbsbemühungen zur Wiederherstellung seiner Leistungsfähigkeit sind nicht dargelegt. Warum ihm die Wiederaufnahme seiner Beratungstätigkeit nicht möglich war, zumal die Geschäftbeziehungen teilweise nur bis zur Löschung der Schufa-Mitteilung "eingefroren" waren (siehe Schreiben der N......... AG vom 19. Februar 2002) wird nicht erläutert.

Der Unterhaltsanspruch ist auch nicht teilweise erfüllt worden. Im Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht hat der Beklagte vorgetragen, er habe seiner Tochter "wohl" bis einschließlich Januar 2001 monatlich 600 DM zur Verfügung gestellt. In der Berufung trägt er vor, er habe im Dezember 2000 Unterhaltszahlungen im voraus für Januar 2001 erbracht. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Damit sich der Kläger auf diesen einlassen kann, müßte der Beklagte nähere Angaben dazu vortragen, wann genau und in welcher Weise, bar oder per Überweisung die angebliche Zahlung erbracht worden sei. Eine Leistungsbestimmung für die angebliche Zahlung im Dezember 2000 ist ebenfalls nicht vorgetragen worden. Es kann sich auch um eine Unterhaltszahlung für den Monat Dezember 2000 gehandelt haben.

c) Fehlsam meint der Beklagte, seine Tochter habe ihre Bedürftigkeit selbst herbeigeführt, weil sie aus der ihr zur Verfügung gestellten Wohnung in der Arcostraße ausgezogen sei. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang der streitige Vortrag zur Bewohnbarkeit der Wohnung. Wie der Beklagte im Termin vor dem Amtsgericht selbst erklärt hat, war er mit einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Januar 2001 einverstanden. Wegen des erklärten Einverständnisses kann er nunmehr nicht geltend machen, er habe seiner Tochter die Gewährung von Naturalunterhalt angeboten. Weiter kommt entscheidend hinzu, daß die Möglichkeit des kostenlosen Wohnens nur einen Teil des Bedarfs gedeckt hätte und in jedem Fall darüber hinaus Barunterhalt geleistet werden mußte. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, daß der Beklagte sich nur mit einer Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. Januar 2001 einverstanden erklärt hat. Der Kläger macht für Januar 2001 lediglich einen Betrag von 665 DM geltend. Das entspricht annähernd dem Barunterhalt, den der Beklagte selbst als geschuldet angesehen und angeblich auch erbracht hat. Ungeachtet des erklärten Einverständnisses mit der Beendigung des Mietverhältnisses war die Tochter auch berechtigt, die ihr angebotene Unterkunft abzulehnen. Unstreitig ist es vor dem Einzug der Tochter zu einem erheblichen Wasserschaden in der Wohnung gekommen. Angesichts der in dem anderen Parallelverfahren bzw. hier in Kopie eingereichten Photos lagen ersichtlich nicht lediglich "Schönheitsmängel" infolge des Wasserschadens vor, wie der Beklagte glauben zu machen versucht. Die Behauptung des Beklagten, seine Tochter habe die Reparatur durch die von ihm bzw. die Hausverwaltung beauftragten Handwerker vereitelt, ist im Ergebnis unbeachtlich. Die Behauptung ist schon nicht ausreichend konkretisiert. Der Beklagte hätte darlegen müssen, an welchen konkreten Tagen die Handwerker nach entsprechender vorheriger Terminsabsprache nicht in die Wohnung gelangen konnten, um die Schäden zu beseitigen. Zudem hat der Beklagte für seine Behauptung keinen tauglichen Beweis angeboten. Seine Vernehmung als Partei kommt nicht in Betracht, weil weder die Voraussetzungen des § 446 ZPO noch die einer Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO vorliegen. Die Argumentation der notwendigen "Waffengleichheit" geht fehl. Da es auf die als Gegenbeweis (nicht Beweis des Gegenteils, wie der Beklagte meint) angebotene Zeugin wegen der eigenen Beweisfälligkeit nicht ankommt, stellt sich schon deshalb nicht die Frage einer notwendigen "Waffengleichheit".

d) Der Unterhaltsanspruch ist auch nicht verwirkt. Nach § 1611 BGB kann eine Beschränkung oder der Wegfall des Unterhaltsanspruchs nur dann billigerweise vorgenommen werden, wenn sich der Berechtigte einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltsverpflichteten schuldig gemacht hat. Eine schwere Verfehlung liegt selbst dann nicht vor, falls die Tochter ohne vorherige Absprache mit dem Beklagten das Inventar bei ihrem Auszug aus der Wohnung in der Arcostraße teilweise mitgenommen hat. Eine Wertung als schwere Verfehlung scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte seinerseits an seine Tochter keinen Unterhalt geleistet hat. Es ist unter diesen Umständen nicht treuwidrig, wenn sich die Tochter zur Mitnahme von diversen Kleinmöbeln entschließt, um überhaupt über ein Mindestmaß an Einrichtungsgegenständen zu verfügen. Der Beklagte hat im hiesigen Rechtsstreit zudem nicht einmal vorgetragen, um welche Gegenstände es sich genau handelt haben soll. Gleiches gilt für die behauptete Beschädigung des Teppichbodens, für die der Beklagte keinen tauglichen Beweis angeboten hat.

Die Behauptung des Beklagten, seine Tochter habe vor dem Amtsgericht Usingen falsch ausgesagt, um ihn zu schädigen, ist unschlüssig. Zu einem insoweit schlüssigen Vortrag würde gehören, daß der Beklagte den Inhalt der Aussage vorträgt, die Unrichtigkeit der Aussage darlegt und konkrete Anhaltspunkte für die Schädigungsabsicht angibt. Zur angeblichen Falschaussage trägt er aber lediglich vor, daß die Tochter als Zeugin erklärt habe, er sei maßgeblicher "Eigentümer" seiner früheren Arbeitgeber. Abgesehen von den fehlenden Anhaltspunkten für die Schädigungsabsicht ist nichts für die Unrichtigkeit der Aussage vorgetragen. Da der Beklagte unstreitig die Beratungsleistungen über "seine" M.. U.......... GmbH erbracht hat, dürfte im Gegenteil einiges für die Richtigkeit der Aussage sprechen.

Daß seine Tochter angeblich nicht die erforderte Erklärung abgegeben hat, daß sie in den Jahren 1999 und 2000 kein steuerpflichtiges Einkommen erzielt habe, vermag den Verwirkungstatbestand ebenfalls nicht zu erfüllen. Es steht bereits nicht fest, ob die Tochter wegen des Anwaltswechsels die Aufforderung erhalten hat. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, rechtfertigt eine etwaige schuldhaft unterbliebene Abgabe der Erklärung nicht die Annahme, der Unterhaltsanspruch sei verwirkt. Es muß sich um eine schwerwiegende Verfehlung handeln. Die Nichterteilung der Erklärung mag ihrerseits allenfalls dazu führen, daß sich die unterhaltsberechtigte Tochter die entsprechenden Nachteile, die aus der Nichterteilung folgen, entgegenhalten lassen muß. Der Beklagte hat aber schon nicht dargetan, in welcher Höhe ihm hierdurch ein finanzieller Nachteil entstanden ist oder gar wie hoch dieser war.

Schließlich ist der Anspruch nicht deshalb verwirkt, weil die Tochter nach Behauptung des Beklagten daran mitgewirkt habe, daß ihn wichtige Postsendungen, die an die Anschrift A..... zugestellt worden seien, nicht bzw. verspätet erreicht hätten, so daß es schließlich zu dem Haftbefehl gekommen sei. Der Beklagte vermag keine konkreten Anhaltpunkte dafür vorzutragen, daß seine Tochter im kollusiven Zusammenwirken mit ihrer Mutter bzw. seiner Ehefrau bewirkt habe, daß Sendungen ihn nicht erreichten. In erster Instanz hat der Beklagte dazu noch vortragen, daß die Tochter es unterlassen habe, seine aktuelle Anschrift an ihre Mutter weiterzugeben. Dazu hat das Amtsgericht bereits zutreffend ausgeführt, daß es Aufgabe des Beklagten war, seiner Ehefrau seine aktuelle zustellungsfähige Anschrift mitzuteilen. Zudem ist nicht nachvollziehbar, wie ihm durch die Zustellung an eine nicht zutreffende Anschrift ein Nachteil erwachsen sein soll. Die an diese Anschrift bewirkten Zustellungen sind unwirksam. Auch die angeblich verspätete Herausgabe des Briefkastenschlüssels ist unerheblich. Der Beklagte übersieht bei seiner Argumentation, daß seine Tochter noch im Dezember 2000 in der A..... gewohnt hat, so daß gar keine Veranlassung für die Herausgabe des Briefkastenschlüssels bestand. Die noch fehlenden Schlüssel hat er unstreitig im Januar 2001 erhalten, nachdem er bereits den Briefkasten Ende Dezember 2000 hat aufbrechen lassen. Der Beklagte legt auch nicht dar, daß seine Tochter an ihn adressierte Sendungen in Kenntnis ihrer Bedeutung für den Beklagten nicht an ihn weitergeleitet hat. Dies hat er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nicht plausibel zu erläutern vermocht. Es ist schon nicht ersichtlich, inwiefern es sich tatsächlich für ihn nachteilig ausgewirkt hat, daß er erst mit Verzögerung Kenntnis vom Inhalt der zugestellten Sendung erhalten hat. Insbesondere ist nicht vorgetragen, daß er bei rechtzeitigem Erhalt seine Verurteilung zur Zahlung von weiterem Unterhalt und eines Prozeßkostenvorschusses hätte verhindern können. Erst recht ist die angeblich verzögerte Herausgabe des Briefkastenschlüssels nicht mehr adäquat für die nachfolgenden Vollstreckungsmaßnahmen, da der Beklagte nicht freiwillig gezahlt hat, und für die vermeintliche Amtspflichtsverletzung des Gerichtsvollziehers.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung