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Geschäftsnummer: 21 U 8865/00

Verkündet am: 9. Oktober 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 21. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Schlenger sowie die Richterin am Kammergericht Neubauer und den Richter am Kammergericht Wagner für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. September 2000 - 26 O 123/00 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwerde Klägers übersteigt 60.000,00 DM.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Gesamtschuldnerin restlichen Werklohn aus der Schlussrechnung vom 19. Oktober 1998 (Anlage K 4 im Leitzordner 1, zukünftig LO).

Die Gemeinschuldnerin hatte sich mit Bauvertrag vom 18. März/24. März 1998 (Anlage K 1, LO 1) zur Erbringung der dort genannten Heizungs-, Kälte- und Sanitärleistungen im Bauvorhaben S. P. Platz zu den jeweils nach Überarbeitung vereinbarten Einheitspreisen aus dem Angebot der Gemeinschuldnerin verpflichtet. Dem Vertrag lag u. a. die VOB/B zugrunde.

Nachdem über das Vermögen der Gemeinschuldnerin am 1. Juli 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet worden, teilte der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 6. Juli 1998 (Anlage B 1, Bl. 36 f. d. A.) mit, er werde mit dem zunächst aufrecht zu erhaltenden Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin das streitige Bauvorhaben fertig stellen.

Nach Erbringung weiterer Leistungen aus dem Bauvertrag richtete der Kläger das Schreiben vom 29. September 1998 (Anlage B 2, I. 39 f. d. A.) an die Beklagte, in dem es u. a. heißt:

"Die Nachkalkulation des von der T. übernommenen Auftrages hat ergeben, dass einem Aufwand von über 500 TDM seit April 1998 lediglich abrechenbare Erlöse von wenig über 100 TDM gegenüberstehen. Abgesehen davon, dass mir dieses drastische Missverhältnis noch völlig unerklärlich ist, werden Sie verstehen, dass die Gesamtvollstreckungsmasse nicht in der Lage ist, auf dieser Basis den Auftrag fortzuführen.

Ich bin veranlasst, Ihnen mitzuteilen, dass in diesem Gesamtvollstreckungsverfahren Massearmut vorliegt. ...

Die Verhandlungen zwischen Ihnen und der Auffanggesellschaft, der G. GmbH, dürften vorhersehbar dazu führen, dass auch die G. den Auftrag auf der bisherigen Kalkulationsbasis nicht fortführen kann. Das von der G. unter dem 28.09.1989 unterbreitete Angebot werden Sie voraussichtlich nicht akzeptieren.

Um hinsichtlich der Prüfung möglicher Lösungen nicht allzu sehr in Zeitdruck zu geraten, schlage ich Ihnen eine Zwischenlösung vor, die ich wie folgt erläutern möchte:

Nachdem zunächst feststeht, dass im vorliegenden Verfahren Massearmut besteht, kann ich seit heute auch nicht mehr mit der notwendigen Sicherheit davon ausgehen, dass ich die Löhne der auf der dortigen Baustelle beschäftigten Mitarbeiter bezahlen kann. Ich bin deshalb zur Vermeidung meiner eigenen Haftung veranlasst, diese Mitarbeiter mit sofortiger Wirkung von der Erbringung der Arbeitsleistung freizustellen mit der Folge, dass deren Lohnansprüche nicht mehr im Range des § 13 Abs. 1 Nr. 1 GesO, sondern nur noch in dem des § 13 Abs. 1 Nr. 3 zu berücksichtigen sind. Dies würde bedeuten, dass wir die Tätigkeit auf der Baustelle praktisch mit sofortiger Wirkung, spätestens mit Ablauf des 30.09.1998 einstellen müssten.

Ich schlage jedoch vor, die derzeit auf der Baustelle tätigen 17 Arbeitnehmer gemäß anliegender Auflistung zunächst weiter arbeiten zu lassen, wobei ich mit einem Zeitraum von maximal 14 Tagen vorstelle. In dieser Zeit würden wir weiterhin die erforderliche Regie übernehmen.

..."

Hierauf antwortete die Beklagte mit dem Schreiben vom gleichen Tag (Anlage B 3, Bl. 42 f. d. A.), indem sie die angebotene Zwischenlösung bezogen auf die zur Verfügung gestellten Monteure der Gemeinschuldnerin für einen kurzen Zeitraum unter Zusage der Bezahlung dieser Arbeitskräfte zusagte, zugleich aber Folgendes mitteilte:

"Aufgrund der in der jüngsten Vergangenheit mit Ihrem H. M. geführten Gespräche wurde uns der Eindruck vermittelt, dass die Nachfolgefirma G. in das Vertragsverhältnis R.-T. eintreten wird. Als Termin wurde hierzu der 12.10.1998 genannt. Offen in dieser Frage war lediglich der Punkt Übernahme der Gewährleistung.

Am 23.09.1998 wurden wir durch einen Besuch der Geschäftsführer der G., ohne Ihre Teilnahme, mit der Frage konfrontiert, einer Vertragsänderung auf Stundenbasis zuzustimmen. Dies wurde von uns abgelehnt.

Am 28.09.1998 erhielten wir per Telefax ein neues Angebot der Firma G. zur Weiterführung der Arbeiten. Dieses Angebot liegt im Mittel 41,9 % über den Vertragspreisen mit der T.. Diese Preiserhöhung ist völlig überzogen und wird von uns auch nicht akzeptiert. Aufgrund der momentanen, für unser Haus unklaren Situation der Firmen T. und G. haben wir den Eindruck gewonnen, dass eine Weiterführung des Vertrages mit der Firma G. unmöglich wird.

Wir werden aus diesem Grunde Maßnahmen ergreifen, um die Arbeiten durch ein Drittunternehmen weiterführen lassen. Entsprechende Schadensersatzansprüche werden wir geltend machen und berechnen. Aus diesem Grund haben wir einen vorläufigen Zahlungsstop veranlasst. ..."

Der Vertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten wurde nicht fortgesetzt, die Beklagte ließ die ausstehenden Arbeiten durch Drittunternehmen, nämlich die Fa. T. durchführen. Diese hat ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 30. April/10. Mai 2000 bzw. 29. April/10. Mai 2000 mit 343.103,81 DM für Sanitärleistungen und mit 1.049.737,91 DM für die Heizungsleistungen abgerechnet (vgl. Anlagenkonvolut B 6, LO 2 am Ende). Hiervon entfallen jeweils 275.361,70 DM (Sanitärleistungen) bzw. 607.313,60 DM auf die Fertigstellung der ursprünglich von der Gemeinschuldnerin geschuldeten Leistungen unter Außerachtlassung von Nachträgen (vgl. die im Anlagenkonvolut B 6 in LO 2 enthaltenen Aufstellungen der Beklagten).

Mit Schlussrechnung vom 19. Oktober 1998 hat der Kläger - nach Abzug erbrachter Zahlungen und eines 5%igen Sicherheitseinbehalts - zunächst restliche 251.170,05 DM für die erbrachten Leistungen gegenüber der Beklagten geltend gemacht (Titel 1-5).

Zuvor waren an die Beklagte vier Abschlagsrechnungen gerichtet worden, nämlich vom 25. Juni, 10. August, 8. September und 28. September 1998 über Bruttobeträge von 49.727,84 DM, 51.825,57 DM, 29.647,24 DM und 50.128,07 DM (vgl. Anlage B 13 der Kläger in LO 2).

Mit Schreiben vom 18. November 1998 (Anlage B 10 der Klägerin in LO 2) teilte die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf die Schlussrechnung das Ergebnis der erfolgten Prüfung mit. Dem Schreiben beigefügt war eine Aufstellung bestimmter Rechnungspositionen, Mengenangaben, Einzel- und Gesamtpreisen im Gesamtwert von 39.982,50 DM. Insoweit erklärte die Beklagte die Anerkennung weiterer Leistungen, die nach der 4. Abschlagsrechnung seitens des Klägers erbracht worden waren.

Mit weiterem Schreiben vom 16. Dezember 1998 (Anlage B 13 des Klägers in LO 2) erstellte die Beklagte unter Bezugnahme auf die Schlussrechnung des Klägers eine Zusammenfassung der klägerischen Rechnungen, stellte die von ihr anerkannten Beträge aus den einzelnen Rechnungen sowie die erfolgten Zahlungen dar und wies auf bestimmte Abzugspositionen sowie auf gegenzurechnende Kosten für die Ersatzvornahme durch die Fa. T hin.

Der Kläger hat u. a. die Ansicht vertreten, die Beklagte habe die Forderung aus der Schlussrechnung jedenfalls zum Teil anerkannt. Im Übrigen hat er den Klageanspruch für fällig und begründet erachtet.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 251.170,11 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. August 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie war der Ansicht, die Schlussrechnung sei mangels ordnungsgemäßen Aufmaßes, da nicht aufgrund körperlicher Bestandsaufnahme, sondern anhand der Baupläne erstellt, nicht prüfbar. Ferner hat die Beklagte - vom Kläger unwidersprochen - verschiedene Abzugsposten für sich in Anspruch genommen (Umlagen, Gegenforderungen für Containermiete usw.). Im Übrigen hat die Beklagte dem klägerischen Anspruch Mehraufwendungen und Schadensersatzansprüche entgegengehalten und sich auf die Mangelhaftigkeit der klägerischen Leistungen berufen, deren Beseitigung mindestens 65.000,00 DM an Kosten verursacht habe.

Das Landgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, Vergütungsansprüche aus verschiedenen Positionen in den Titeln 1, 2 b und 3 aus der Schlussrechnung seien mangels dargelegter Auftragserteilung nicht schlüssig und die unter Titel 5 berechneten Stundenlohnarbeiten seien mangels Anspruchsgrundlage nicht geschuldet. Soweit im Übrigen ein Vergütungsanspruch in Betracht komme, sei er mangels Prüfbarkeit der Schlussrechnung nicht fällig, es fehle insoweit an einem ausreichenden Aufmaß.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger nur noch Vergütungsansprüche, soweit sie bis zur 4. Abschlagsrechnung abgerechnet worden sind (156.317,97 DM) und darüber hinaus aus den Titeln 2, 2 a, 3 und 4 insgesamt 98.495,85 DM, jeweils netto. Er errechnet nach Abzug verschiedener unstreitiger Positionen einschließlich eines Sicherheitseinbehalts sowie von Zahlungen in Höhe von - unstreitigen - 155.198,06 DM eine restliche Klageforderung von brutto 109.835,70 DM.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens beruft sich der Kläger zum einen auf ein teilweises Anerkenntnis der Beklagten, bezogen auf die Vergütung bis zur 4. Abschlagsrechnung, sowie auf einen Teil der weiteren schlussabgerechneten Leistungen. Zum anderen meint der Kläger, das erstinstanzlich vorgelegte und nun nochmals schriftsätzlich erläuterte Montageaufmaß nebst Übersichten und Buchungstabelle genüge den Anforderungen, die an die Prüfbarkeit einer Schlussrechnung zu stellen seien.

Ferner ist der Kläger der Ansicht, die Beklagte habe den Bauvertrag nicht mit Schreiben vom 29. September 1998 gekündigt, jedenfalls nicht aus wichtigem Grund. Vielmehr habe sie lediglich die Forderung des Klägers nach Übernahme von Mehrkosten infolge sich auswirkenden Mehraufwandes der Gemeinschuldnerin sowie von Behinderungsschäden abgelehnt. Daher stünden der Beklagten keine Mehrkosten zu. Insoweit bestreitet der Kläger ergänzend mit Nichtwissen, dass die einzelnen Positionspreise aus der Abrechnung der Fa. T. reine Personalkosten darstellten, die Anschaffung der Materialien also durch die Beklagte erfolgte, wie dies auch im Vertrag mit der Gemeinschuldnerin vereinbart war.

Auch sonstige Gegenforderungen stünden der Beklagten nicht zu, zumal sie insoweit nicht nach vor- und nachkonkurslich entstandenem Aufwand unterscheide. Dies sei aber bei der vom Kläger vorgenommenen Wahl der Erfüllung des Bauvertrages erforderlich.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 13. September 2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - Aktenzeichen: 26 O 123/00 - die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 109.835,70 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (24. Januar 2000) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint weiterhin, die Rechnung des Klägers bzw. die Aufmassunterlagen seien nicht prüfbar, insbesondere sei ein nach Plänen genommenes Aufmaß nicht ausreichend.

Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe kein Anerkenntnis bezogen auf die Schlussrechnung abgegeben. Wegen der aus wichtigem Grund erfolgten Kündigung des Vertrages durch die Beklagte könne sie dem Kläger die Mehrkosten im Wege der Verrechnung entgegenhalten, die durch die Fertigstellung der Arbeiten seitens der Fa. T entstanden seien, nämlich 143.088,88 DM für die Sanitär- und 175.108,10 DM für die Heizungsarbeiten. Im Übrigen stünden ihr weitergehende Gegenansprüche wegen erforderlicher Mängelbeseitigung zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Denn der restliche Vergütungsanspruch des Klägers ist nach Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B erloschen.

I. Dem Kläger steht nur noch eine Vergütung in Höhe von 83.845,17 DM zu.

1. Aufgrund ihres wiederholten und ausdrücklichen Anerkenntnisses in den Schreiben der Beklagten vom 18. November und 16. Dezember 1998 schuldet sie dem Kläger jedenfalls 156.317,87 DM netto (das entspricht bis auf wenige Pfennige den Bruttobeträgen in der Anlage B 13 des Klägers im LO 2, bezogen auf die 1. bis 4. Abschlagsrechnung). Insbesondere im Schreiben vom 16. Dezember 1998 stellt die Beklagte unter der Rubrik "anerkannt" die jeweiligen Beträge auf den vier Abschlagsrechnungen ein. Auf die Prüfbarkeit der Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzungen kommt es bezogen auf den anerkannten Betrag nicht an. Abgesehen davon ist das Anerkenntnis gerade und offensichtliche Folge der von den Architekten der Beklagten insoweit vorgenommenen Prüfung der Schlussrechnung.

2. Aus dem Titel 3 hat die Beklagte gemäß Anlage zum Schreiben vom 18. November 1998 (Anlage B 10 des Klägers in LO 2) zusätzlich 1.391,00 DM netto anerkannt (871,00 DM, 312,00 DM und 208,00 DM), die der Kläger daher weiterhin zu Recht geltend macht. Denn im Schreiben vom 18. November 1998 ergibt sich nach der Prüfung durch die Beklagte über die 4. Abschlagsrechnung hinaus ein "Zuwachs" von 39.429,10 DM netto, den die Beklagte als richtig anerkennt. Die genannten Positionen sind Bestandteil der dem Schreiben beigefügten Aufstellung.

3. Aus dem Titel 2 a stehen dem Kläger die geltend gemachten 2.520,00 DM netto für die Montage von 12 Luftheizgeräten der Fa. K. mindestens aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683, 670 BGB zu. Die Beklagte hatte insoweit für die Winterbaubeheizung um ein Angebot der Gemeinschuldnerin gebeten (Anlage K 79 in LO 1), die Gemeinschuldnerin hatte dieses Angebot abgegeben (Anlage K 80) und die Arbeiten ausgeführt. Insbesondere behauptet die Beklagte nicht, nicht die Gemeinschuldnerin, sondern ein anderes von ihr beauftragtes Unternehmen habe die entsprechende Leistung erbracht.

Der Kläger legt hierzu zudem ein "Montageaufmaß" vom 28. September 1998 vor (Anlage K 81), das neben der Unterschrift des Mitarbeiters der Gemeinschuldnerin auch eine Unterschrift und den Stempel der Beklagte unter dem Datum 1. Oktober 1998 aufweist, womit die Ausführung der Arbeiten bescheinigt worden ist. Hätte die Beklagte das genannte Angebot der Gemeinschuldnerin nicht angenommen, so entsprach die Arbeitsausführung aber jedenfalls ihrem Interesse und mutmaßlichen Willen. Denn die Arbeiten kamen ihr zugute und waren ihr objektiv nützlich.

4. Aus dem Titel 2 stehen dem Kläger noch 68.104,48 DM netto zu (statt der von ihm geltend gemachten 81.064,48 DM).

Der Kläger hat insoweit die aus der Anlage B 15 in LO 2 - Buchungstabelle - ersichtlichen Massen in die Anlage B 18 in LO 2 - Gesamtübersicht - unter Angabe der jeweiligen Positionsnummer aus der Schlussrechnung in die Spalte 5 - Buchung - eingestellt und mit dem unstreitigen Einheitspreis multipliziert. Die gebuchte Menge soll danach die jeweilige Differenz zu den von der Beklagten bereits mit der 4. Abschlagsrechnung anerkennten Mengen darstellen.

a) Die Rechnung ist insoweit prüfbar, die in den zugrunde liegenden Montageaufmaßzetteln ersichtlichen Angaben sind nachvollziehbar und auf ihre Richtigkeit überprüfbar, jedenfalls für die Beklagte mit Hilfe ihrer Architekten. Die Prüffähigkeit einer Schlussrechnung ist kein Selbstzweck. Sie bemisst sich nach den konkreten Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers und seiner Hilfspersonen im Einzelfall (BGH ZfBR 1999, 37). Dass die Architekten der Beklagten im Rahmen eines derart umfangreichen Bauvorhabens wie dem vorliegenden fachlich in der Lage sind, ggf. unter Zuhilfenahme ihrer eigenen Pläne und Aufzeichnungen, die vorliegende Rechnung und zugrunde liegenden Aufmaßunterlagen, Übersichten und Zuordnungen zu überprüfen, liegt auf der Hand.

Insbesondere in den einzelnen Montageaufmaßzetteln ist z. B. jeweils die Etage angegeben, in der die beschriebenen Arbeiten durchgeführt worden sein sollen, ferner die dazugehörige Position aus der Schlussrechnung, so dass die angegebenen Stückzahlen, die montiert worden sein sollen, gezählt und verlegte Meter z. B. bei Rohrleitungen u. ä. vom Architekten ggf. nachgemessen werden können.

Welche Mengen jetzt nur noch geltend gemacht werden (ggf. in Abweichung von der Schlussrechnung) ergibt sich aus der Anlage B 15 in LO 2 - Buchungstabelle -. Dort hat der Kläger zu den einzelnen Positionen die jeweiligen Mengen aufgeführt, die sich in den Aufmaßblättern wiederfinden.

b) Die Beklagte behauptet nicht konkret, dass die in der Buchungstabelle (Anlage B 15 in LO 2) aufgenommenen, aus den Aufmaßblättern stammenden Mengen Arbeiten betrafen, die bereits Gegenstand der 1. bis 4. Abschlagsrechnung waren.

Allerdings ergibt sich in einem Fall aus den Daten des Aufmaßblattes, dass es sich um bereits mit Abschlagsrechnungen abgerechnete Arbeiten handeln muss, für die der Kläger nicht noch einmal Vergütung verlangen kann. Dies betrifft die Arbeiten aus dem Aufmaßblatt vom 2. Juli 1998 zur Anlage K 4.11, die lange vor der Erstellung der 4. Abschlagsrechnung am 28. September 1998 erbracht worden sind. Hierbei handelt es sich um 14,5 m zur Position 2.80. Da der Kläger allerdings diese Position richtigerweise nicht in die "Gesamtübersicht" (Anlage B 18 in LO 2) übernommen und damit nicht in Rechnung gestellt hat, braucht kein besonderer Abzug zu erfolgen.

c) Zudem kann der Kläger keine Vergütung für Arbeiten verlangen, soweit er in der "Gesamtübersicht" Mengen zu Positionen angibt, die in der Buchungstabelle nicht vorhanden sind. Dabei geht es um Folgende:

aa) Zu Position 2.50 sind richtigerweise allerdings in der Gesamtübersicht nur 201,2 Einheiten "gebucht", denn die Differenz zu den aufgemessenen 209,2 Einheiten lässt sich in der Zusammenstellung des Montageaufmaßes nicht der genannten Position zuordnen.

bb) Zu den Positionen 2.1341 bis 1343 sind in der Buchungstabelle 2000, 2400 und 480 Stück angegeben, für die in der Anlage B 14 in LO 2 - Montageaufmaß - keine Entsprechung zu finden ist. Die Stückzahlen finden sich zwar auf S. 3 zur Anlage K 4.6 wieder, aber zu anderen Positionen (2.100, 2.130 und 2.1060). Sie haben hier also außer Betracht zu bleiben (3.680,00 DM, 4.000,00 DM, 5.280,00 DM = 12.960,00 DM netto).

cc) Zu Position 2.1349 und 2.970 in der Gesamtübersicht sind 40 bzw. 12 gebuchte Einheiten enthalten, die sich nicht in der Buchungstabelle wiederfinden. Allerdings hat die Beklagte sie gemäß Anlage zum Schreiben vom 18. November 1998 (Anlage B 10 des Klägers in LO 2) anerkannt, so dass sie dem Kläger auch ohne entsprechenden Nachweis zustehen.

Bezüglich oben genannten Betrages verbleibt demnach ein Rest von 68.104,48 DM an Vergütungsforderung aus dem Titel 2.

5. Zum Titel 4 stehen der Klägerin nur 7.543,75 DM netto statt der abgerechneten 13.520,37 DM zu. Auch hier entfallen aus oben genannten Gründen verschiedene Beträge aus der Gesamtübersicht.

a) Das Montageaufmaß zu K. 21 ist bereits am 5. Juni 1998 (irgendwo) eingetragen, kann also keine Arbeiten betreffen, die nach der 4. Abschlagsrechnung erbracht wurden. Es muss also grundsätzlich zunächst die Vergütung zu den Positionen 4.20, 4.30 und 4.50 entfallen. Da die Beklagte aber in der Anlage zum Schreiben vom 18. November 1998 (a. a. O.) zwei Einheiten zur Position 4.20 und 20,5 Einheiten zu 4.50 anerkannt hat, stehen dem Kläger insoweit 80,34 DM bzw. 514,76 DM netto zu. Zu Position 4.60 muss die Vergütung für 22,2 m entfallen, die restlichen vier eingebuchten Einheiten finden ihre Entsprechung in den Montageaufmaßen K 4.17 und K 4.14. Es verbleibt insoweit also nur ein Vergütungsanspruch von 80,36 DM. Gesamtabzug insoweit: 4.847,80 DM.

b) Der Kläger hat in der Gesamtübersicht zu den Positionen 4.101, 4.102, 4.105 und 4.141 insgesamt 1.092,30 DM eingestellt. Diese Beträge und dazu gehörigen Mengen gehören aber zu den ebenfalls eingestellten Positionen 4.1010, 4.1020, 4.1050 und 4.1410, der Kläger kann sie nicht doppelt abrechnen. Offensichtlich bezieht er sich insoweit wieder auf die Anlage zum Schreiben der Beklagten vom 18. November 1998, worin die zuerst eingestellten und mit der verkürzten Positionsbezeichnung versehenen Beträge ersichtlich sind, während der Kläger zu den späteren, vollständig bezeichneten Positionen die sich aus der Buchungstabelle und dem Montagaufmaß ersichtlichen Mengen nochmals und daher zu Unrecht einstellt.

c) Zur Position 4.200 entfallen die zwei in der Gesamtübersicht abgerechneten Einheiten zu je 18,26 DM = 36,52 DM. Denn das entsprechende Aufmaß Bl. K 11 datiert vom 2. Juli 1998, dürfte also schon mit der 4. Abschlagsrechnung abgerechnet worden sein.

6. Damit stehen dem Kläger zu:

156.317,97 DM (anerkannt bis 4. Abschlagsrechnung) + 2.520,00 DM Titel 2 a + 1.391,00 DM Titel 3 + 68.104,48 DM Titel 2 + 7.543,75 DM Titel 4 235.877,20 DM + 37.740,35 DM 16 % MWSt. 273.617,55 DM.

Hiervon sind abzuziehen 5 % Sicherheitseinbehalt von der Schlussrechnungssumme, d. h. 13.680,88 DM, wie es der Kläger selbst zugesteht, ohne dass es auf die Wirksamkeit der entsprechenden Vertragsklausel in Ziffer 12, 7. Spiegelstrich ankäme.

Ferner ist entsprechend Ziffer 5 des Vertrages eine Umlage von 2,5 % der Schlussrechnungssumme abzuziehen (6.840,44 DM), wogegen der Kläger keine Einwände erhebt.

Zieht man die weiteren unstreitigen Abzugsposten in Höhe von 5.408,00 DM, 8.482,50 DM und 162,50 DM für Gegenansprüche der Beklagten ab, ferner unstreitig erbrachte Zahlungen in Höhe von 155.198,06 DM, verbleibt ein Restvergütungsanspruch in Höhe von 83.845,17 DM.

II. Die Beklagte kann dem klägerischen Anspruch aber diesen weit übersteigende Gegenforderungen in Form von Mehrkosten der Fertigstellung i. S. v. § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entgegenhalten, und zwar trotz der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (vgl. dazu insgesamt BGHZ 135, 25; 129, 336; 116, 156).

1. Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens waren zunächst die Erfüllungsansprüche aus dem noch nicht gänzlich erfüllten Vertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten erloschen. Wählt der Verwalter wie hier die Erfüllung des Vertrages (vgl. § 9 GesO), zerfällt das ursprüngliche Schuldverhältnis in zwei Teile.

Hinsichtlich der erbrachten Leistungen tritt keine Veränderung ein. Der Kläger kann Vergütung verlangen, die Beklagte kann die bisherigen, ggf. auch aus anderen Vertragsverhältnissen stammenden Gegenansprüche, die eigentlich Konkursforderungen darstellen, aufrechnen oder verrechnen. Sie ist insoweit nicht durch § 55 Nr. 1 KO oder seiner Entsprechung in der Gesamtvollstreckungsordnung mit der Aufrechnung ausgeschlossen. Nur ein etwa darüber hinausgehender Anspruch der Beklagten z. B. aus Gewährleistung wäre und bliebe Konkursforderung.

Hinsichtlich des noch nicht erfüllten Teils werden die gegenseitigen Ansprüche zwischen dem Konkursverwalter und der Beklagten mit dem bisherigen Inhalt neu begründet. Wird der Vertrag in der Folge vorzeitig beendet, muss nach den Vertragsvorschriften abgerechnet werden, die Beklagte ist jetzt nur noch mit vorkonkurslichen, insbesondere auch aus anderen Vertragsverhältnissen stammenden Gegenansprüchen ausgeschlossen; diese bleiben Konkursforderungen, weil die hierfür erbrachten Gegenleistungen der Beklagten nicht zugunsten der Masse, sondern allein zugunsten der Gemeinschuldnerin gegangen waren. Gegenansprüche, die sich aus dem neu begründeten Vertragsverhältnis ergeben, können auch der Masse entgegengehalten werden, aus der heraus ja auch die weitere Erfüllungsleistung aus dem Bauvertrag erfolgt ist.

Die Beklagte braucht ihre Ansprüche daher ebenso wenig wie der Kläger danach aufzugliedern, ob Gegenansprüche ihren Entstehungsgrund im bereits vor Konkurseröffnung erfüllten Teil haben oder in der Zeit danach. Gewährleistungsansprüche der Beklagten aus dem genannten Vertrag durfte sie hinsichtlich des vor Konkurseröffnung erfolgten Teils ohnehin bis zur Höhe des geltend gemachten Vergütungsanspruchs aufrechnen/verrechnen, hinsichtlich der späteren Leistungen gilt das Gleiche. In keinem der Fälle würde die Beklagte bessergestellt als bei einer Wahl des Konkursverwalters dahin, es bei den Wirkungen der Konkurseröffnung zu belassen. Denn dann hätte die Beklagte gleichartige Ansprüche bezogen auf Mehrkosten als Schadensersatz wegen Nichterfüllung bis zur Höhe etwaiger noch geschuldeter Vergütung ohne Verweis auf die Quote und das Konkursverfahren beanspruchen können.

Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich aus der Entscheidung in BGHZ 135, 25 = DTZ 97, 196 nichts anderes. Zum einen liegt der Entscheidung ein anderer, nämlich ein umgekehrter Fall zugrunde. Dort ist der Auftraggeber (Käufer) in Konkurs gefallen. Verlangt der Verwalter Erfüllung, also Lieferung, ist die eingeklagte Vergütungsforderung des Auftragnehmers (dort Kaufpreisforderung des Verkäufers) für vorkonkursliche Leistungen eine Konkursforderung, während es hier um eine Gegenforderung der Beklagten geht.

Im Übrigen geht es im genannten Fall anders als hier um die Geltendmachung eines vorkonkurslichen Anspruchs der nicht in Konkurs gefallenen Partei, während die Beklagte hier Ansprüche geltend macht, die nach Konkurseröffnung und infolge Wahl der Erfüllung durch den Verwalter entstanden sind.

2. Ob die Beklagte das Vertragsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 29. September 1998 vorzeitig gekündigt hat, kann, obwohl viel dafür spricht, dahingestellt bleiben. Denn auch bei einem anderweitig beendeten, d. h. hier beiderseitig nicht fortgesetzten Vertrag stehen der Beklagten die Rechte aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu, wenn im Zeitpunkt der einverständlichen Beendigung die Beklagte zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen wäre (für § 4 Nr. 7 VOB/B vgl. BGH NJW 1973, 1463).

Das war hier der Fall. Der Kläger hatte mit Schreiben vom 29. September 1998 u. a. mitgeteilt, dass nach Erkenntnissen einer Nachkalkulation die Masse nicht in der Lage sei, auf der ursprünglichen Preisbasis den Auftrag fortzuführen, zudem Massearmut mitgeteilt werden müsse. Damit hat er klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Arbeiten zu den bisherigen vertraglichen Bedingungen nicht fortsetzen könne und werde. Das stellt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung bezogen auf die Weiterführung der Leistungen dar und damit eine derart grobe Vertragsverletzung, dass die Beklagte zur sofortigen Kündigung berechtigt war (vgl. insgesamt Ingenstau/Korbion, § 8 Nr. 3 Rdnr. 93 m. w. N.), ohne dass es einer "Abmahnung" verbunden mit einer Fristsetzung und einer Kündigungsandrohung bedurft hätte.

Auf den Umstand, dass der Kläger der Beklagten eine Zwischenlösung und ggf. den Abschluss eines neuen Vertrages (zu höheren Preisen!) mit einer Auffanggesellschaft angeboten hatte, kommt es nicht an. Denn dies stellt keine Erfüllung des Vertrages mit der Beklagten dar, zu der der Kläger infolge seiner eignen Wahl i. S. v. § 9 GesO verpflichtet war.

3. Den damit bestehenden Anspruch der Beklagten auf Erstattung von/Verrechnung mit Mehrkosten, die infolge der Fertigstellung der Arbeiten durch eine dritte Firma entstanden sind, legt die Beklagte auch der Höhe nach ausreichend dar, indem sie die entsprechenden Rechnungen der Fa. T. vorlegt und in jeweiligen Übersichten zu den Gewerken Sanitär und Heizung bezogen auf sämtliche Positionen des Leistungsverzeichnisses mit den entsprechenden Mengen die Einheitspreise der Fa. T. denen der Gemeinschuldnerin gegenüberstellt und daraus den Betrag ermittelt, den sie der Fa. T bezogen auf den ursprünglichen Umfang des Vertrages zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten mehr zu zahlen hatte (vgl. Anlagenkonvolut B 6 der Beklagten in LO 2 am Ende).

Der einzige noch geltend gemachte Einwand des Klägers hiergegen besteht in einem Bestreiten mit Nichtwissen, dass mit den von der Fa. T. berechneten Einheitspreisen ebenso wie bei der Gemeinschuldnerin nur die Montageleistungen und nicht die von der Beklagten zu erbringenden Materiallieferungen abgegolten seien. Der Einwand ist unbegründet. Ausweislich der Rechnungen der Fa. T. waren Gegenstand der abgerechneten Leistungen lediglich die Installationsarbeiten, die Lieferung der Materialien ist in keiner der abgerechneten Positionen aufgeführt. Anhaltspunkte für eine andere Wertung sind nicht ersichtlich oder vom Kläger vorgetragen. Das gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass er selbst im September 1998 die ursprünglich von der Gemeinschuldnerin kalkulierten Preise als bei weitem nicht mehr auskömmlich ansah und die Auffanggesellschaft der Beklagten neue Preisvereinbarungen antrug, die mit über 40 % über den Vertragspreisen der Gemeinschuldnerin lagen (vgl. die Angabe im Schreiben vom 29. September 1998 der Beklagten in der Anlage B 3, Bl. 42 d. A.).

Da der Kläger zudem weder die Richtigkeit der von der Fa. T. abgerechneten Mengen bestreitet noch in Frage stellt, dass es sich bei den Fertigstellungsarbeiten mengenmäßig tatsächlich um die ursprünglich von der Gemeinschuldnerin zu erbringenden Leistungen handelte, stehen der Beklagten aus den Rechnungen der Fa. T. verrechenbare Mehrkostenansprüche zu, die den verbleibenden Vergütungsanspruch des Klägers bei weitem übersteigen. Somit kommt es auf die Frage, ob der Beklagten weitere Gegenansprüche zustehen oder nicht, nicht an.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung