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Geschäftsnummer: 22 U 221/03

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Kammergerichts am 24. Juli 2003 beschlossen:

Tenor:

Die Zwangsvollstreckung aus Ziffer 1. des am 22. Mai 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 25 O 584/02 - wird einstweilen bis zur Entscheidung über die Berufung gegen eine vom Beklagten zu 1. zu erbringende Sicherheitsleistung in Höhe von 37.619,64 EUR eingestellt.

Gründe:

Dem Antrag des Beklagten zu 1., die Zwangsvollstreckung einstweilen gegen Sicherheitsleistung einzustellen, ist gemäß §§ 707 Abs. 1, 719 ZPO stattzugeben, weil die Berufung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Es besteht nach derzeitiger Aktenlage auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin mit Schriftsatz vom 22. Juli 2003 eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Senat nach näherer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die von der Klägerin ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 25. Juni 2002 das Mietverhältnis beendet hat noch die mit Schriftsatz vom 03. März 2003 ausgesprochene fristlose Kündigung und daher ein Räumungsanspruch derzeit nicht besteht.

Der Beklagte zu 1. hat auch ein schutzwürdiges Interesse an der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung. Denn die ihm in dem angefochtenen Urteil eingeräumte Befugnis, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, besteht nur für den Fall, dass nicht die Klägerin ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Auch liegt ohne weitere Glaubhaftmachung auf der Hand, dass dem Beklagten zu 1. durch die Vollstreckung ein nicht wieder gut zu machender Nachteil droht. Denn eine Räumung und Schließung des von dem Beklagten zu 1. betriebenen Restaurants dürfte sich in so erheblichem Maße geschäftsschädigend auswirken, dass für den Fall einer Änderung des angefochtenen Urteils eine erfolgreiche Wiedereröffnung kaum möglich erscheint. Das Interesse der Klägerin an einer sofortigen Räumung muss daher zurücktreten, zumal der Beklagte zu 1. als Mieter im Grundsatz auch zur Duldung erforderlicher Baumaßnahmen verpflichtet ist, deren Notwendigkeit die Klägerin zur Begründung ihres Interesses an einer sofortigen Räumung anführt.

Der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte zu 1. vor dem Landgericht Berlin keinen Antrag nach § 712 ZPO gestellt hat, die Vollstreckung ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung der Klägerin durch Sicherheitsleistung abwenden zu dürfen. Zwar wird teilweise vertreten, dass eine Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt, wenn der Schuldner in erster Instanz unterlassen hat, einen Antrag nach § 712 ZPO zu stellen (vgl. zum Streitstand Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 719 Rdn. 3 m. w. N.). Jedoch ist nach Auffassung des Senats über einen Antrag nach §§ 707, 719 ZPO unabhängig davon zu entscheiden, ob ein Antrag nach § 712 ZPO gestellt worden ist. Denn beide Regelungen haben unterschiedliche Voraussetzungen, die sich nur zum Teil überschneiden. Für ein Subsidiaritätsverhältnis ist jedenfalls aus dem Gesetz nichts ersichtlich (so auch KG MDR 2000,1455; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 719 Rdn. 1; Musielak/Lackmann, ZPO, 3. Aufl., § 719 Rdn. 3). Insbesondere kommt es für eine Einstellung nach §§ 707, 719 ZPO anders als bei einer Anordnung nach § 712 ZPO entscheidend auf die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsmittels an (vgl. MünchKomm-Krüger, ZPO, 2. Aufl., § 719 Rdn. 6).

Dies Sicherheitsleistung hat der Senat unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Dauer des Berufungsverfahrens mit einer Jahresmiete in Ansatz gebracht.

Ende der Entscheidung