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Geschäftsnummer: 22 U 279/04

verkündet am: 29. August 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Kammergerichts Elßholzstr. 30 - 33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 08. August 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Ubaczek als Einzelrichter

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 28. Oktober 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 25 O 431/03 - teilweise geändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 550,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils nach § 247 BGB zu bestimmenden Basiszins auf 391,42 EUR seit dem 30. Januar 2002 und auf weitere 158,58 EUR seit dem 7. Februar 2002 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 30% und der Beklagte 70% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen (vgl. § 26 Nr.5 EGZPO).

Gründe:

Die Berufung des Beklagten ist zum Teil begründet.

A

Die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung der von dem Beklagten geleisteten Kaution in Höhe von 2.926,63 EUR sowie seiner Zahlung vom 4. Februar 2002 in Höhe von 1.500,00 EUR entbehrt ihrer Grundlagen.

Die Klägerin kann weder die Bezahlung der für den Anstrich der Wände und die Erneuerung einer Tür geforderten Beträge von dem Beklagten verlangen, noch die Bezahlung des für den Abrechnungszeitraum 2001 ermittelten Nachzahlungsbetrages in Höhe von 903,44 EUR.

Soweit es die zuerst genannten Forderungen angeht, bedarf es nicht der Erhebung der von dem Beklagten angebotenen Beweise zu dem von ihm hinreichend substantiiert dargelegten Zustand der Räume im Zeitpunkt der Rückgabe sowie deren weiterer Überlassung an andere Nutzer, denn es mangelt einem entsprechenden Anspruch jedenfalls an der Darlegung von Umständen, die die Annahme des Bestehens von Schadensersatzansprüchen rechtfertigen.

a)

Hinsichtlich der beschädigten Tür (Rechnung der B GmbH vom 28. Oktober 2002: 858,40 EUR) ist die Vorschrift des § 326 BGB a.F. ohne Bedeutung, weil es sich - wenn überhaupt - von vornherein um einen Schadensersatzanspruch und nicht um einen Erfüllungsanspruch, der erst durch entsprechende Erklärungen in einen Schadensersatzanspruch hätte übergeleitet werden können, handelte.

Die Voraussetzungen für die Annahme eines Anspruchs auf Ersatz etwaiger Beschädigungen der Tür sind aber nicht erkennbar. Das Übergabeprotokoll vom 21. März 2002 enthält nur die Feststellung "Tür muß repariert werden" und den Vermerk, "Auftrag an Fa. S ist erteilt". Letzteres erfolgte - wie der Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat - durch die Klägerin. In den Schreiben der Klägerin vom 15. Mai und 28. Juni 2002 ist die Tür mit keinem Wort erwähnt.

Es fehlt insofern sowohl an der Darlegung des Schadens, als auch an der Behauptung, der Beklagte habe die Tür beschädigt; eine Aufforderung an den Beklagten, die für erforderlich gehaltenen Arbeiten auszuführen, ist ebenfalls nicht dargetan.

b)

Im Hinblick auf den Anstrich der Wände hat sich der Beklagte durch Unterzeichnung des Übergabeprotokolls keineswegs der Möglichkeit begeben, die Erforderlichkeit dieser Arbeiten im Prozess in Abrede zu stellen, zumal er den Wandel im Vortrag ausdrücklich und plausibel damit erklärt hat, die Unterzeichnung sei nur unter dem Druck der Forderung weiteren Schadensersatzes erfolgt. Auch hier bedarf es indes nicht der Ermittlung des tatsächlichen Zustandes der Räume und der objektiven Möglichkeit, etwaige Mängel zu beheben, weil es jedenfalls an der erforderlichen Ablehnungsandrohung fehlt. Der Gläubiger muss - um den Voraussetzungen zu genügen - eindeutig und unmissverständlich klarmachen, dass er nach Ablauf der Nachfrist die Erfüllung endgültig ablehnen und damit seinen Erfüllungsanspruch unwiderruflich aufgeben werde; selbst die Androhung einer Schadensersatzforderung genügt nicht den strengen Voraussetzungen, wenn sie sich nicht eindeutig auf den Erfüllungsschaden bezieht, also z.B. auch ein Verzögerungsschaden gemeint sein könnte (vgl. die zahlreichen Nachweise bei Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Auflage 1990, § 326 Rdnr. 45).

Dem werden die Schreiben vom 15. Mai und 28. Juni 2002 nicht gerecht.

In dem Schreiben vom 15. Mai 2002 heisst es, "sollte bis zum 30. Mai 2002 weder eine Zahlung noch das Streichen der Räume veranlasst sein, sind wir gezwungen, einen Mahnbescheid gegen Sie zu erwirken". Das konnte der Beklagte ohne Weiteres dahin verstehen, dass wegen der erhobenen Geldforderungen ein Mahnbescheid in Aussicht gestellt werde, während im Übrigen die möglichen Konsequenzen gänzlich offen blieben. Nicht anders verhält es sich bei dem Schreiben vom 28. Juni 2002. Auch hier wird allein wegen der bezifferten Geldforderung eine konkrete Maßnahme angedroht, indem es heisst: "Wir setzen Ihnen eine letzte Nachfrist... und werden bei Nichtzahlung des offenstehenden Betrages in Höhe von EUR 1.552,00 zzgl. Verzugszinsen umgehend unsere Anwälte mit der Beitreibung der Forderung beauftragen." Wie sich die Klägerin hinsichtlich der vermeintlichen Renovierungspflichten des Beklagten weiter verhalten will, wird in dem Schreiben nicht ansatzweise angesprochen.

c)

In gleicher Weise unbegründet ist das Verlangen der Klägerin, den von ihr ermittelten Nachzahlungsbetrag für die Heiz- und Nebenkosten des Jahres 2001 zu bezahlen.

Der Beklagte hat wiederholt zutreffend darauf hingewiesen, dass unter den mietvertraglich überbürdeten Nebenkosten auch solche sind, die zu den Hauptpflichten des Vermieters gehören, die Sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Darin liegt im Zweifel eine unangemessene Benachteiligung des Mieters. Hierzu gehören insbesondere Kosten zur Beseitigung von Mängeln, die ungeachtet einer ordnungsgemäßen Wartung oder gar durch schuldhaftes Einwirken Dritten auftreten (vgl. hierzu Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. 1999, II 462, 462d mit zahlreichen Nachweisen). Weiterbestehen Zweifel wegen des von der Klägerin gewählten Umlagemaßstabes. Die Abrechnung erfolgt auf der Grundlage der von der Klägerin behaupteten Größe der Mietfläche, die von dem Beklagten substantiiert bestritten wurde, ohne dass die Klägerin ihrerseits Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung angetreten hätte. Die Angabe der ungefähren Größe der Fläche im Vertrag genügt insoweit nicht, weil nicht erkennbar ist, dass damit auch ein verbindlicher Umlagemaßstab fest vereinbart werden sollte; vielmehr legt § 6 des Mietvertrages fest, die Klägerin lege den Umlagemaßstab fest.

II.

Soweit es schließlich die Frage der Minderung des Mietzinses angeht, ist die Berufung des Beklagten nicht begründet.

Zutreffend ist zunächst, dass eine Flächenabweichung von 10 % oder mehr als zur Minderung berechtigender Mangel anzusehen ist, ohne dass es der Darlegung dadurch auftretender Beeinträchtigungen des Gebrauchs bedarf. Die zu dieser Frage in Bezug auf ein Wohnraummietverhältnis ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 -(ZMR 2004, 495 mit Anmerkung von Schul/Wiehert) ist grundsätzlich auch auf Gewerbemietverhältnisse anwendbar (BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01 - Grundeigentum 2005, 861).

In der Entscheidung vom 24. März 2004 hat der Bundesgerichtshof aber auch klargestellt, dass die Parteien des Mietvertrages rechtlich nicht gehindert sind, durch eine verbindliche Vereinbarung der Mietfläche die wahre Größe der Fläche in zulässiger Weise dem Streit zu entziehen; im entschiedenen Fall (ZMR 2004, 495) jedoch waren nach der Begründung des Bundesgerichtshofes keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien dies gewollt hätten.

Im Gegensatz dazu enthält der hier zu beurteilende Vertrag auch nach Auffassung des Senats den klaren Hinweis, dass die Parteien die Höhe des Mietzinses dadurch verbindlich festlegen wollten, dass sie in § 1. 1 des Mietvertrages vereinbart haben, die nachträgliche Feststellung einer von der im Vertrag enthaltenen abweichenden Größe der Räume berechtige keine Partei, eine Änderung des Mietpreises zu verlangen. Damit ist jede Änderung des Mietpreises gemeint, nicht nur die Änderung aufgrund individueller Vereinbarungen, sondern auch die kraft Gesetzes eintretende.

Soweit der Beklagte dem mit dem Hinweis begegnet, in der Formulierung des Vertrages finde sich das Wort "Minderung" nicht, trifft dies zwar zu, dieser Umstand ist indessen unschädlich. "Minderung" ist lediglich ein Unterfall des allgemeinen Begriffes "Änderung". Klarer Sinn der Vereinbarung ist, dass nicht nur das Verlangen nach einer anderweitigen Vereinbarung über das zu zahlende Entgelt ausgeschlossen sein sollte, sondern - im Falle der Feststellung einer Mindergröße - auch die Berufung auf die gesetzlich vorgesehene Minderung des vereinbarten Entgeltes.

Diese Regelung konnte in zulässiger Weise auch in Form einer Klausel der Allgemeinen Bedingungen der Klägerin Eingang in den Vertrag finden. Ihr Inhalt ist klar und eindeutig, sie findet sich nicht an versteckter Stelle im Vertrag und sie benachteiligt den Beklagten nicht unangemessen.

Zunächst ist es unbedenklich, dass dadurch das gesetzlich gewährte Minderungsrecht partiell eingeschränkt wird; lediglich dessen vollständiger Ausschluss wäre bedenklich (vgl. Kammergericht, 8. Zivilsenat, Grundeigentum 2002, 257, 258). Dies ist hier nicht geschehen, wie § 5 des Mietvertrages zeigt, in dem die Minderung nur ausgeschlossen wird, wenn die Gebrauchsbeeinträchtigung nur unerheblich gemindert ist. Einer besonderen Regelung des Minderungsrechtes hätte es nicht bedurft, wenn der Ausschluss des Minderungsrechtes über den speziellen Fall der Flächenabweichung hinaus auch allgemein gelten sollte. Die Aufnahme von § 5 des Mietvertrages in das Regelwerk der Vereinbarungen belegt somit, dass das Recht zur Minderung des Mietzinses wegen aller übrigen etwaigen Mängel der Mietsache in seinem gesetzlich vorgesehenen Umfang nicht eingeschränkt werden sollte.

Darüber hinaus liegt in der Klausel auch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters. Zum einen ist schon zweifelhaft, ob dieses Kriterium hier überhaupt maßgeblich ist. Wegen des unmittelbaren inneren und äußerlichen Zusammenhanges mit der individuell festgelegten Größe der Mietfläche dürfte sie als eine Preisvereinbarung anzusehen sein, die keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. Schul/Wiehert, ZMR 2002, 633, 636; sowie Anmerkung zu BGH, ZMR 2004,495, ZMR 2004, 496, 498).

Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass damit nichts anderes bestätigt wird, als die im unmittelbaren Zusammenhang damit erfolgte individuelle Festlegung der den zur Verfügung zu stellenden Raum betreffenden Leistungspflicht der Vermieterin.

In diesem Rahmen hatte der Beklagte es ohne Weiteres in der Hand, im Verhandlungswege Einfluss auf den vereinbarten Inhalt zu nehmen. Wenn er in diesem Zusammenhang die Festlegung, die ihrer Art nach nur individuell das hier im Streit befindliche Mietverhältnis betreffen kann, weil weder angenommen werden kann, noch vorgetragen ist, dass auch die Angabe "... ca. 79,50 m2 ..." formularmäßig für eine Mehrzahl von Verträgen vorgesehen war, als richtig und der zu fordernden Äquivalenz der beiderseitig geschuldeten Leistungen entsprechend vereinbart, ist auch im Falle einer mehr als 10 Prozent betragenden Flächenabweichung kein Raum für die Annahme, die Äquivalenz könne den Vorstellungen der Parteien zuwider gestört sein.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es bei einer Klausel wie der hier zu beurteilenden gerade darum geht, das von den Parteien bei Vertragsschluss als ausgewogen vereinbarte Preis - Leistungs - Verhältnis zu bestätigen und nicht einseitig zu verändern (vgl. BGH NJW 1990, 115 f zu der Beurteilung von Preisanpassungsklauseln).

Ferner hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass der Ausschluss des Verlangens nach einer Änderung des vertraglich vereinbarten Mietzinses in gleicher Weise auch für die Vermieterseite gilt. Es ist anerkannt, dass es dann, wenn bei der gebotenen objektiv generalisierenden Auslegung eine Benachteiligung möglich erscheint, eine besondere und zulässige Form der Kompensation darstellt, wenn beiden Vertragsparteien im Sinne der "Waffengleichheit" gleiche Rechte eingeräumt werden (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl. 1999, § 9 Randnummer 136). Dafür, dass Flächenabweichungen etwa ganz überwiegend nur zu Lasten der Mieterseite vorkämen, mit der Folge, dass eine Flächenabweichung zu Lasten der Vermieterseite ernsthaft nicht in Betracht zu ziehen wäre (vgl. BGH a.a.O. Seite 116), ist vorliegend nichts dargetan oder sonst ersichtlich.

B

Übertragen auf die hier gegenseitig erhobenen Forderungen bedeuteten die vorstehenden Grundsätze folgende Auswirkungen:

Der Beklagte hat bis einschließlich Februar 2002 den vereinbarten Mietzins zu zahlen, für März 2002 die gesetzlich vorgesehene Nutzungsentschädigung.

Die von der Klägerin vorgenommenen Verrechnungen vermeintlich offener Forderungen mit der von dem Beklagten geleisteten Kaution sowie seiner Zahlung vom 14. Februar 2002 sind unwirksam; wegen dieser Beträge verbleibt es bei der von dem Beklagten vorgenommenen Aufrechnung gegen offene Mietrückstände. Für die Monate November und Dezember 2001 hat er nach seiner ausdrücklichen Bestimmung den Mietzins einschlich der darin enthaltenen Nebenkostenvorschüsse tilgen wollen. Zu der Zeit der Aufrechnungserklärungen war die Klägerin auch ohne Weiteres noch berechtigt, Vorschüsse für diesen Zeitraum zu fordern. Für die Zeit ab 2002 dagegen ist jeweils nur der Betrag der Nettomiete ohne die für die Nebenkosten vereinbarten Vorschüsse zu berücksichtigen, weil Vorschüsse dieser Art nicht mehr verlangt werden können.

Im Einzelnen:

Miete Nov. 2001 1.169,47 EUR Zahlung vom 4.2.2002 1.150,00 EUR Guthaben Beklagter 330,53 EUR Miete Dez. 2001 1.169,47 EUR Guthaben Beklagter 330,53 EUR Offene Restforderung 838,94 EUR Miete Jan. 2002 879,23 EUR Miete Feb. 2002 879,23 EUR Ersatz März 2002 879,23 EUR Gesamtforderung 3.476,63 EUR Kaution 2.926,63 EUR Restforderung 550,00 EUR

C

Der Zinsanspruch ist begründet gemäß §§ 284, 286, 288 BGB.

D

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nummer 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nummern 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung