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2. Zum Verfahren bei der Gutachtenverwertung nach § 411a ZPO.

Geschäftsnummer: 22 U 64/07

verkündet am: 12. Juni 2008

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 12. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Ubaczek, die Richterin am Kammergericht Meising und den Richter am Kammergericht Kuhnke

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 22. Januar 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer 58 des Landgerichts Berlin - 58 O 194/06 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % Sicherheit leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten Rückzahlung von 80 % des von ihm an den Beklagten wegen der Beschädigung des bei dem Beklagten (kasko-) versicherten Feuerwehrwagens der Stadt L gezahlten Schadenersatzes in Höhe von 85.125,38 €.

Am 7. März 2002 um 20.37 Uhr kam es auf der Kreuzung Breite Straße / Zweinaundorfer Straße / Riebeckstraße / Täubchenweg in L zum Verkehrsunfall zwischen dem Feuerwehrwagen der Stadt L sowie einem Polizeifahrzeug des Klägers. Beide Fahrzeuge befanden sich auf einer Einsatzfahrt.

Der Beklagte erstattete auf den Schaden am Feuerwehrfahrzeug der Stadt L die Sachkosten von insgesamt 106.406,72 € vor Januar 2004. Auf den deshalb auf den Beklagten übergegangenen Anspruch der Stadt L zahlte der Kläger im Juni 2004 an den Beklagten in gleicher Höhe.

Unter Berufung auf den zunächst durch Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 5. Januar 2004 erfolgten Freispruch des Fahrers des Polizeifahrzeuges hat der Kläger statt seiner vollen Haftung nur noch eine Haftung von 20 % annehmen wollen und fordert daher die aus seiner Sicht erfolgte Überzahlung von dem Beklagten zurück.

Der Beklagte hat u.a. behauptet, der Polizeiwagen sei bei Rot auf die Kreuzung gefahren. Er hat ferner gemeint, es läge in Verbindung mit der Zahlung sowie den Schreiben vom 1. März 2004 (an die Stadt L ) und vom 17. Juni 2004 (an den Beklagten) ein deklaratorisches Anerkenntnis des Klägers vor, sodass der Anspruch jedenfalls ausgeschlossen wäre. Der Anspruch sei auch nach § 814 BGB ausgeschlossen.

Das Landgericht hat im Termin beschlossen, das von der Staatsanwaltschaft Leipzig eingeholte Sachverständigengutachten sowie die mündliche Erläuterung des Sachverständigen vor dem Amtsgericht Leipzig gemäß § 411a ZPO zu verwerten. Eine weitere Verhandlung der Parteien ist ausweislich des Sitzungsprotokolls hierzu nicht mehr erfolgt. Das Urteil ist am Schluss der Sitzung verkündet worden.

Wegen des weiteren Parteivorbringens erster Instanz, der dort durchgeführten Beweisaufnahme und gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch am 22. Januar 2007 verkündetes Urteil die Klage abgewiesen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, dass im Rückforderungsprozess den Kläger die Beweislast treffe und nicht widerlegt sei, dass der Unfall für den Fahrer des Feuerwehrwagens unabwendbar gewesen sei. Insoweit stützt es sich auf das verwertete Gutachten. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit seiner rechtzeitigen Berufung macht der Kläger sinngemäß geltend:

Das Landgericht habe zur Beweislast nicht beachtet, dass den Beklagten die sekundäre Behauptungslast treffe. Der Vortrag des Beklagten stütze diese Annahme jedoch nicht. Insbesondere bei einer Kollisionsgeschwindigkeit des Feuerwehrfahrzeuges von 20- 25 km/h könne von einem behutsamen Beschleunigen bzw. vorsichtigen Hineintasten in die Kreuzung nicht ausgegangen werden. Einen tauglichen Beweis habe der Beklagte nicht einmal angeboten. Das Landgericht hätte jedenfalls den von ihm - dem Kläger - angebotenen Beweis - Einholung eines Sachverständigengutachtens - erheben müssen.

Das Landgericht verkenne, dass Zweifel zur Ursächlichkeit des Verhaltens des Fahrers die Annahme der Unabwendbarkeit des Ereignisses ausschlössen. Er habe vorgetragen gehabt, dass sich der Fahrer des Feuerwehrfahrzeuges nicht wie ein Idealfahrer verhalten habe, weil er nochmals nach rechts hätte blicken und langsamer hätte fahren können. Eine Unabwendbarkeit fehle auch, weil bei langsamerer Fahrt des Feuerwehrwagens der Unfall möglicherweise weniger folgenschwer gewesen wäre. Das Polizeifahrzeug hätte einen längeren Bremsweg gehabt und hätte nach rechts ausweichen können. Deshalb könne das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zu seinen Lasten gehen.

Hilfsweise rüge er den Mangel der Gleichwertigkeit, d.h. die Identität der Beweisfrage, des verwerteten Gutachtens im Hinblick auf den streitgegenständlichen Fall.

Der Beschluss des Landgerichts, mit dem es das Gutachten nach § 411 a ZPO verwertet habe, sei erst in der mündlichen Verhandlung ergangen. Das Landgericht habe ihm weder Gelegenheit zur Stellungnahme noch zum Antrag auf Ladung des Sachverständigen gegeben, weshalb die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt werde. Die Feststellung des Landgerichts, er habe sich gegen die Feststellungen des Gutachtens der Sache nach nicht gewendet, entbehre der Grundlage, weil die Straßenverhältnisse und Sichtmöglichkeiten der Beteiligten im Termin erörtert worden seien. Der Straßenverlauf der Breiten Straße beschreibe einen Kurvenverlauf, sodass dies dem Fahrer des Feuerwagens Anlass zu äußerster Sorgfalt hätte geben müssen. Zur Frage der Angemessenheit der (unstreitigen) Geschwindigkeit des Polizeifahrzeuges habe er unter Beweisantritt in der Klageschrift vorgetragen.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 22. Januar 2007, Az. 58 O 194/06, zu verurteilen, an ihn 85.125,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23. Juli 2004 zu zahlen;

2. hilfsweise den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht Berlin zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er weist darauf hin, dass das Gutachten im Prozess vor dem Landgericht Leipzig - 07 O 2738/06 - (Klage des Klägers gegen die Stadt L auf Schadenersatz wegen des beschädigten Polizeifahrzeuges) auf der Grundlage der Aussage des Zeugen H gegenüber der Polizei zu dem Ergebnis komme, dass die Ampel für das Polizeifahrzeug bereits ca. 7 Sekunden Rot gezeigt habe. Er habe ergänzend darauf hingewiesen, dass die in der Strafverhandlung geänderte Aussage aus technischer Sicht nicht nachvollziehbar sei. Es handele sich bei der vom Zeugen H beschriebenen Ampel nicht um die vom Kläger bezeichnete Fußgängerampel zur Querung der Zweinaundorfer Straße, weil diese Fußgängerampel während des gesamten zu betrachteten Zeitraums durchgängig Rotlicht zeige und nicht geschaltet werde.

Ihn treffe schon keine sekundäre Behauptungslast, weil dies nur gälte, wenn die darlegungs-pflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs stehe. Jedenfalls sei klar ersichtlich, worauf er seine Ansicht stütze, das Erlangte behalten zu dürfen.

Das Landgericht habe es nicht unterlassen ein Gutachten einzuholen, sondern den Beweis durch Verwertung des Gutachtens aus dem Strafverfahren nach § 411a ZPO erhoben. Es habe ausgeführt, auf welche tatsächlichen, vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen sich seine Überzeugungsbildung gründe.

Die Verwertung sei nicht verfahrensfehlerhaft erfolgt und die Verfahrensweise angekündigt gewesen, sodass der Kläger Gelegenheit gehabt habe, Stellung zu nehmen und Anträge zu stellen. Das Gutachten sei gleichwertig, weil es sich um die gleichen Beweisfragen handele. Die vom Sachverständigen zum Straßenverlauf und den Sichtverhältnissen getroffenen Feststellungen habe der Kläger ebenfalls nicht angegriffen.

Im Übrigen halte er daran fest, dass bereits die Geschwindigkeit des Polizeifahrzeuges von zugestandenen 80 km/h die Alleinhaftung des Klägers rechtfertige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen den Beklagten der geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall; 818 Abs. 2 BGB nicht zu, weil er - schon auf der Grundlage seiner Behauptungen - die Zahlung des Schadens am Feuerwehrwagen der Stadt L mit Rechtsgrund erbrachte.

Dem Beklagten stand gegen den Kläger der auf ihn übergegangene Schadenersatzanspruch gemäß § 7 StVG zu, weil eine quotale Mithaftung der bei dem Beklagten versicherten Stadt Leipzig nach §§ 7, 17 Abs. 1 und Abs. 2 StVG vorliegend nach § 17 Abs. 3 StVG ausgeschlossen war, weil der Unfall für den Fahrer des Feuerwehrwagens unabwendbar war, er also jede nach den Umständen des Falles gebotene Sorgfalt beobachtet hatte.

1. Die Feststellung zur Unabwendbarkeit ist zunächst eine rechtliche und keine tatsächliche Wertung, sodass der Sachverständige lediglich die streitigen Tatfragen zu klären hat, während es Aufgabe des Gerichts bleibt, im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast die danach zu berücksichtigenden Tatsachen festzustellen und auf dieser Grundlage die rechtliche Wertung zu treffen.

2. Grundsätzlich trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Unabwendbarkeit des Unfalls denjenigen, der dies zu seinen Gunsten behauptet (vgl. Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 37. Aufl., § StVG Rn. 23), weshalb Zweifel zu seinen Lasten gehen, was aber nicht die Rechtslage nach § 17 Abs. 3 StVG - wie es offenbar die Berufung meint -, sondern weiterhin die Tatfrage betrifft. Im Rückforderungsprozess ist dagegen die Beweislast umgekehrt, weil der Anspruchsteller schon nach den allgemeinen Regeln die Anspruchsvoraussetzungen darzulegen und zu beweisen hat. Zudem ist durch die Zahlung ein tatsächliches Anerkenntnis erfolgt, sodass damit ein Anschein für die Berechtigung der Forderung gesetzt ist. Der Bereicherungsgläubiger hat daher abweichend von der Beweislastverteilung im (hypothetischen) Forderungsprozess des Bereicherungsschuldners darzulegen und zu beweisen, dass ein Rechtsgrund nicht bestand, wobei jedoch einschränkend wegen der Unzumutbarkeit, alle denkbaren hypothetischen Rechtsgründe auszuschließen, eine sekundäre Behauptungslast des Bereicherungsschuldners besteht (allg.A. für die Leistungskondiktion: vgl. BGH NJW-RR 1995, 130; NJW 1995, 727 [728]; NJW 1999, 2887; NJW-RR 2004, 556; Strieder in: Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, Band 1, 2. Aufl., § 812 Rn. 10 f.; Lorenz in: Staudinger, BGB (2007), § 812 Rn. 92; Lieb in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 812 Rn. 393; Westermann/Buck-Heeb in: Erman, BGB, 12. Aufl., § 812 Rn. 90; Palandt-Sprau, BGB, 67. Aufl., § 812 Rn. 103). Die Widerlegungs- und Beweislast im Rahmen des konkretisierten Rechtsgrundes trägt weiterhin der Bereicherungsgläubiger, weshalb verbleibende (tatsächliche) Zweifel an der Unabwendbarkeit des Unfalls nach § 17 Abs. 3 StVG hier zu Lasten des Klägers gehen würden.

3. Abgesehen von dem Umstand, dass der Rechtsgrund (Schadenersatz wegen des Verkehrsunfalls) konkretisiert ist und es deshalb Sache des Klägers wäre, diesen zu widerlegen, kommt es vorliegend auf die Verteilung der Beweislast schon nicht an. Bereits auf der Grundlage der Darstellung des Klägers ist von der Unabwendbarkeit des Unfalls für den Fahrer des Feuerwehrwagens auszugehen, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt hat. Einer weiteren Klärung des Sachverhalts bedarf es daher nicht mehr. Es ist im vorliegenden Verfahren - entsprechend den insoweit zweifelsfreien Feststellungen im Strafverfahren - unstreitig, dass sich der Fahrer des Feuerwehrwagens bei für ihn Rot zeigender Ampel zunächst auf die Kreuzung in angemessener Weise vortastete. Es ist ferner davon auszugehen, dass er den Feuerwehrwagen beschleunigte, nachdem er kein sich näherndes Fahrzeug sah, wobei er annehmen konnte, dass sich außerhalb seiner Sicht mit Innerorts zulässiger Höchstgeschwindigkeit nähernde Fahrzeuge hätten anhalten können. Dass sich von rechts ein anderes Fahrzeug im Sondereinsatz näherte, war wegen der Kurve, der Sichtbehinderung durch die auf dem Mittelstreifen haltende Straßenbahn sowie der Überlagerungen der Blaulichtreflektionen und der akustischen Sondersignale nicht wahrnehmbar. Zwar hätte der Fahrer des Feuerwehrwagens das Polizeifahrzeug rechtzeitig sehen und den Unfall vermeiden können, wenn er in Rechnung gestellt hätte, dass ein anderes Fahrzeug mit deutlich überhöhter Geschwindigkeit (über 80 km/h) fahren würde, er zunächst nicht im Mittelstreifenbereich beschleunigt und erst an späterer Stelle geprüft hätte, ob sich von rechts ein Fahrzeug näherte. Ein solches überobligatorisches Verhalten ist aber auch nicht von einem "Idealfahrer" bei äußerster Sorgfalt zu erwarten. Sicherlich muss davon ausgegangen werden, dass erheblichere Verkehrsverstöße anderer Verkehrsteilnehmer denkbar sind. Auf das Unterlassen grober Verstöße darf sich ein Fahrer aber verlassen. Deshalb musste der Fahrer des Feuerwehrwagens nicht damit rechnen, ein anderer Verkehrsteilnehmer würde mit über 80 km/h auf den Kreuzungsbereich zurasen, und zwar auch nicht im Hinblick auf ein anderes im Sondereinsatz befindliches Fahrzeug. Abgesehen von dem Umstand, dass ein solches Zusammentreffen ein eher seltenes Ereignis sein wird, muss - selbst wenn, was streitig ist, für das Polizeifahrzeug nicht ebenfalls die Ampel (wegen der Möglichkeit von Sonderschaltungen für Bus und Straßenbahn) Rot gezeigt hätte - nicht damit gerechnet werden, dass Innerorts ein Sonderfahrzeug bei eingeschränkten Sichtverhältnissen mit unverminderter Geschwindigkeit auf eine Kreuzung zurast. Auch der Fahrer des Polizeifahrzeuges musste jedenfalls im Kreuzungsbereich mit etwaigen Verkehrsverstößen anderer Verkehrsteilnehmer (auch Fußgängern und Radfahrern) sowie vor Allem der Möglichkeit des Umschaltens der Ampel rechnen. Bei einer Geschwindigkeit von über 80 km/h nahm sich der Fahrer des Polizeifahrzeuges jedoch die Möglichkeit noch angemessen auf solche Geschehen zu reagieren.

4. Das pauschale Vorbringen des Klägers zur Erörterung der Sichtmöglichkeiten im Termin vor dem Landgericht ist tatsächlich nicht nachvollziehbar und deshalb den Ausführungen des Gutachters (S. 11 f.) nicht zuzuordnen, weshalb sich die Relevanz dieses Angriffes nicht erschließt.

5. Soweit der Kläger vorträgt, der Bremsweg wäre für das Polizeifahrzeug bei langsamerer Fahrt des Feuerwehrwagens länger gewesen und dieses hätte daher besser ausweichen können, bedarf es - abgesehen von dem Umstand, dass wegen der eingangs dargestellten Beweislastverteilung die bloße Möglichkeit dem Kläger nicht nutzen würde - hierzu keines Gutachtens, weil dies offensichtlich unzutreffend ist. Wäre das Feuerwehrfahrzeug ohne zu beschleunigen langsam weiter gefahren, wäre es später auf den fraglichen Kreuzungsbereich gelangt. Das Polizeifahrzeug wäre bereits näher gekommen gewesen und der Abstand wäre kleiner und nicht größer gewesen. Bremsweg und zur Verfügung stehende Reaktionszeit wären also noch kürzer ausgefallen, was die Situation keineswegs hätte verbessern können.

6. Soweit der Kläger nunmehr mit Schriftsatz vom 9. Juni 2008 geltend macht, es wären zur Ampelschaltung für das Polizeifahrzeug die Zeugen zu vernehmen gewesen, bleibt dies unerheblich, weil als wahr unterstellt werden kann, dass die Ampel für das Polizeifahrzeug Grün zeigte. Im Übrigen träfe im Rückforderungsprozess auch insoweit den Kläger die Beweislast, sodass ein offenes Beweisergebnis zu seinen Lasten ginge.

7. Da eine Beweisaufnahme nicht erforderlich war, bleibt unerheblich, dass das Landgericht bei der Verwertung des Gutachtens aus dem Strafverfahren das im Rahmen des § 411a ZPO gebotene Verfahren nicht eingehalten hat, indem es offenbar so vorgegangen ist, wie bei der Einbeziehung im Wege des Urkundenbeweises. Dennoch wird auf Folgendes hingewiesen: Da § 411a ZPO lediglich die Vorschrift des § 411 Abs. 1 ZPO ergänzt, bleiben die für die Einholung eines Sachverständigengutachtens bestehenden Bestimmungen der §§ 402 ff. ZPO daneben unberührt (vgl. BT-Ds. 15/1508, S. 20, und BR-Ds. 550/06, S. 79: vgl. ferner Greger in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 411a Rn. 4; Huber in: Musielak, ZPO, 5. Aufl., § 411a Rn. 11 f.; Hartmann in: Baumbach u.a., ZPO, 66. Aufl., § 411a Rn. 5). Der Beweisbeschluss darf daher nicht erst unmittelbar vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlassen werden. Den Parteien muss - ungeachtet ihrer vorherigen Kenntnis des Gutachtens - vielmehr noch nach Erlass des Beweisbeschlusses die Möglichkeit der Ablehnung (§ 406 Abs. 2 ZPO) sowie der Stellungnahme (§ 411 Abs. 4 ZPO) gegeben werden. Allein die Möglichkeit vorab zu einer angekündigten Verwertung nach § 411a ZPO Stellung zu nehmen, genügt nicht und setzt die Fristen nicht in Lauf. Ferner ist erforderlich, den durch die Verwertung nach § 411a ZPO ernannten Sachverständigen zu informieren (vgl. zur zutreffenden Verfahrensweise Greger in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 411a Rn. 4). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO; § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung