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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 25.09.2006
Aktenzeichen: 23 U 107/05
Rechtsgebiete: BGB, ZPO, EGBGB, EStG, AGBG


Vorschriften:

BGB § 195 a.F.
BGB § 204 Nr.1
BGB §§ 249 ff
ZPO § 264
ZPO § 511 Abs. 2 Nr. 1
ZPO § 513
ZPO § 517
ZPO § 519
ZPO § 520
ZPO § 525
ZPO § 531
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3
ZPO § 546
EGBGB Art. 229 § 5
EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 1
EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4
EStG § 23 Abs. 1
EStG § 23 Abs. 1 Nr. 1
AGBG § 2
AGBG § 5
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 23 U 107/05

verkündet am : 25.09.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 31. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Klasse, den Richter am Kammergericht Wagner und die Richterin am Amtsgericht Partikel

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin vom 26.April 2005 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an der GbR mit der Bezeichnung "Wnnnn Wn Grundstücksgesellschaft bR" von den mit der Beteiligung verbundenen Verbindlichkeiten freizustellen, insbesondere an die Bnnn -Hnnnnnn Hnnnnnnn AG, Berlin, € 57.172,16 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1. September 2006 zu zahlen.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 7.831,38 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf € 4.619,64 seit dem 10.August 2004 sowie auf € 3.211,74 seit dem 2.März 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 40 % und der Beklagte 60 %. Von den Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin 34 % und der Beklagte 66 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 3.300,00 abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 85.500,00 abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe:

I.

Die klagende Gesellschafterin eines geschlossenen Immobilienfonds begehrt von dem beklagten Gründungsgesellschafter Zahlung der geleisteten Eigenkapitalanteile und Nachschüsse sowie Freistellung von den aus den Gesellschaftsanteilen resultierenden zukünftigen Verbindlichkeiten Zug um Zug gegen Übertragung ihres Gesellschaftsanteils.

Der Beklagte ist Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager des geschlossenen Immobilienfonds "Wnnnn Wnnnn ". Es handelte sich dabei um den Neubau von drei Wohnhäusern mit insgesamt 35 Wohnungen und 70 Tiefgaragenstellplätzen in zwei Tiefgaragen als Ergänzung zu einem bereits vorhandenen Ensemble von Wohnhäusern auf dem Grundstück Wnnn -Gnnn -Str. nnn in Bnnn -Rnnnnnn . Wegen der Lage sowie der vorhandenen und der 1994 in Planung befindlichen Bebauung wird auf den Emmissionsprospekt (Anlage B 1 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen.

An dem Grundstück, dessen Realteilung ausgeschlossen ist, ist von den Gründungsgesellschaftern der Wnnnn Wnnnn Gnnnnnnnnnnn b.R. (im folgenden GbR genannt) gegen eine Einmalzahlung des Verkehrswertes ein Erbbaurecht auf 99 Jahre erworben worden. Wegen der Prospektangaben zu dem Erbbaurecht wird auf Blatt 11 des Prospektes Bezug genommen. Gründungsgesellschafter waren der Beklagte, Herr Cnnn P. Knn und die Prospektherausgeberin, die Firma Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte war.

Der Beklagte und die Firma Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH waren auch die Geschäftsführer der GbR und hatten das Projekt konzipiert. Die Geschäftsbesorgung, Baubetreuung und Projektsteuerung oblag der Firma Innn Cnnn Bannnnn und Pnnnnnnnn GmbH, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war. Die Finanzierungsvermittlung, Förderungsbearbeitung und Eigenkapitelbeschaffung erledigte die Firma Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnnn GmbH & Co. Bnnnnnn - und Fnnnnnnnnnnnn KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnn GmbH und deren einziger Kommanditist der Beklagte war. Die Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnn GmbH war als Verwalterin der Anlage vorgesehen, die Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH fungierte gleichzeitig als Grundbuchtreuhänderin. Auf Blatt 17 heißt es unten rechts nach der Darstellung der persönlichen Verflechtung des Beklagten mit den beteiligten Firmen und der Firmen untereinander:

Auf der Seite 11 wurden die vorgesehenen Vertragspartner für dieses Objekt aufgeführt. Die ergänzenden Informationen auf dieser Seite sollen insbesondere wirtschaftliche Verflechtungen aufzeigen und zusätzliche Informationen über die vorgesehenen Gesellschaften vermitteln. Eine persönliche Vertrauenswerbung mit den namentlich Genannten wird damit nicht beabsichtigt. ...

Grundstückseigentümerin und Erbbaurechtsgeberin war die Firma Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnn GmbH & Co Bnnnnnn - und Fnnnnnnnnnnnn KG, ohne dass in dem Prospekt an der genannten Stelle oder auf Blatt 16 f des Prospektes zu den wirtschaftlichen und personellen Verflechtungen hierauf hingewiesen wurde. Lediglich in der Dokumentation auf Blatt 16 oben rechts findet sich diese Information unter der Überschrift "Die steuerliche Behandlung von Entgelten in Erbbaurechtsfällen".

Wegen der Einzelheiten wird auf die Angaben auf Blatt 11 und 17 des Prospektes (Anlage B 1 als Beistück zu den Akten) und auf Blatt 16 der Dokumentation (Anlage B 3 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen.

Die GbR bot 1994 die Möglichkeit der Beteiligung an dem geplanten Bauvorhaben mit einer Mindestsumme von DM 20.000,00. Es handelte sich um Wohnungsbau, der im zweiten Förderweg über dreizehn Jahre und acht Monate mit insgesamt DM 8.341.402,00 gefördert wurde. Die Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH erstellte und verantwortete den diesbezüglichen Emissionsprospekt, der auch der Klägerin als Entscheidungsgrundlage für ihre Anlagen vorlag. In dem Prospekt heißt es auf Seite 16:

Die Haftung der Gesellschafter

Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt.

Auf Seite 14 heißt es unter der Überschrift: Die wirtschaftlichen Grundlagen der Investition:

...Die Finanzierungszusage der Darlehensgeber liegt vor, und zwar mit zwei Brutto-Hypotheken in Höhe von insgesamt DM 16.225.000,00....

Der Prospekt weist weiter auf Blatt 12 unten auf eine ebenfalls von der Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH erstellte Dokumentation zu dem Prospekt hin. In dieser Dokumentation waren auch der Gesellschaftsvertrag und weitere Unterlagen enthalten. Wegen der Einzelheiten wird auf die zu den Akten gereichte Ausfertigung der Dokumentation (Anlage B 3 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Es ist zwischen den Parteien streitig, wann die Klägerin von dem Inhalt der Dokumentation Kenntnis erlangt hat.

Der Gesellschaftsvertrag sah in §§ 19 ff eine Laufzeit der Gesellschaft ohne Kündigungsmöglichkeit bis zum 31.Dezember 2005 vor. Danach bestanden Kündigungsmöglichkeiten. Wegen der diesbezüglichen Vereinbarungen auch zur Art und Weise der Auseinandersetzung der Gesellschaft wird auf die zu den Akten gereichte Ausfertigung des Gesellschaftsvertrages in der Dokumentation (Anlage B 3 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Es bestand die Möglichkeit, einen Gesellschaftsanteil zu zeichnen, der dem Wert einer Wohnung als Anteil an dem ganzen Objekt entsprach, dementsprechend konnte der Anleger für eine bestimmte Wohnung optieren, die ihm dann schuldrechtlich für den Fall der Auseinandersetzung zugeordnet wurde.

Der Gesellschaftsvertrag bestellt in § 9 Ziffer 1. den Beklagten und die Änn -Tnnnn Vnnnnnnnnn GmbH zu Geschäftsführern der GbR und regelt die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer in Ziffer 9. wie folgt:

Die Geschäftsführer haften für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes, jedoch nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz. Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführer verjähren in sechs Monaten nach Kenntnis der haftungsbegründenden Handlung, spätestens drei Jahre nach der haftungsbegründenden Handlung.

Das Fremdkapital der GbR wurde durch einen ersten Kredit bei der Bnnn -Hnnnnnn Bank, aufgenommen am 7.September 1994 sowie einen zweiten Kredit, den zunächst die Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnn GmbH & Co Bnnnnnn - und Fnnnnnnnnnnnn KG gewährte und der dann durch einen Kredit der Cnnnnn abgelöst wurde, finanziert. Für beide Gläubigerbanken sind Grundpfandrechte bestellt.

Die Klägerin, die nach der von ihr ausgefüllten Selbstauskunft bereits über mindestens eine weitere steuerliche Kapitalanlage verfügte, trat dem geschlossenen Immobilienfond am 22.Dezember 1994 mit DM 100.000,00 (Eigenkapitalanteil DM 41.000,00) und am 12.September 1995 mit DM 60.000 (Eigenkapitalanteil DM 24.600,00) bei, ohne für eine bestimmte Wohnung zu optieren. Die restliche Beteiligung nach Abzug des Eigenkapitals erfolgte durch Kreditaufnahme der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Neben den genannten Eigenkapitalanteilen zahlte die Klägerin an die GbR insgesamt DM 5.600,00 an Agio.

Über der Unterschrift der Beitrittserklärung heißt es:

...Mit dem Haftungs- und Angabenvorbehalt im Prospekt sowie mit den umseitig abgedruckten Vermittlungsbedingungen erkläre(n) ich/wir uns einverstanden.

Auf der Rückseite der Beitrittserklärung ist unter Ziffer 3 zu lesen:

Sollte der Anleger, aus was für Rechtsgründen auch immer, Schadensersatzansprüche gegenüber dem Prospektherausgeber, der Vertriebsgesellschaft oder den Anlageberatern stellen, so verjähren diese binnen sechs Monaten nach Kenntnisnahme des haftungsbegründenden Umstandes, spätestens jedoch innerhalb von drei Jahren ab seinem Beitritt zum Angebot. Dieses gilt für eventuelle Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, aus einem eventuellen Beratervertrag, aus der Verletzung möglicher Schutzpflichten oder aus angeblich unerlaubter Handlung.

In der Dokumentation zu dem Prospekt ist auf Blatt 99 ein Haftungs- und Angabenvorbehalt enthalten, der Prospekt enthält einen solchen nicht. Wegen des Inhalts im einzelnen wird auf die Dokumentation (Anlage B 3 als Beistück zu den Akten) Bezug genommen.

Das Anlageobjekt entwickelte sich nicht wie prospektiert, insbesondere konnten die im Zuge der schrittweisen Senkung der öffentlichen Förderung nunmehr zur Kostendeckung erforderlichen Mieten nicht erzielt werden. Dies wurde augenfällig, als die fünfjährige Mietgarantie auslief.

So war die Klägerin gezwungen, entsprechend ihrem Gesellschaftsanteil in den Jahren 2000 bis 2003 insgesamt DM 7.218,93 an Nachschüssen zu leisten. Derzeit steht zu befürchten, dass es aufgrund der unzureichenden Einnahmen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch infolge der Insolvenz eines Großgesellschafters zu der Kreditkündigung durch die Banken kommt, woraus sich noch erhebliche weitere Nachzahlungen ergeben könnten.

Die Addition der Eigenkapitalanteile, des Agios und der Nachschüsse ergibt die Klageforderung zu 2. von € 40.094,96.

Eine Auseinandersetzung der GbR in Form der Aufteilung des Anwesens in Wohnungseigentum scheitert zumindest daran, dass die Bank ihre Zustimmung zu einer entsprechenden Aufteilung der Belastungen nicht gibt. Sie ist darlehensvertraglich dazu auch nicht verpflichtet worden.

Die Klägerin hat Steuerersparnisse erzielt, die der Höhe nach streitig sind.

Der Beklagte hat die Einreden der Verjährung und Verwirkung erhoben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, der Beklagte hafte aufgrund von fehlerhaften Angaben in dem Prospekt. Sie hat dazu behauptet, es sei bereits zum Zeitpunkt der Herausgabe des Prospektes für jeden verständigen Kenner des Immobilienmarktes absehbar gewesen, dass die prospektierte Rechnung nicht aufgehen würde. Der Berliner Immobilienmarkt sei deutlich im Abwind gewesen, es sei daher für den Beklagten erkennbar gewesen, dass eine Wertsteigerung des Anlageobjektes objektiv unmöglich hätte eintreten können. Wegen des Vortrags der Klägerin hierzu im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Ausführungen in ihrer Klageschrift (Blatt 4 ff Band I der Akten). Es sei schon damals klar gewesen, dass in dem Objekt ein erhebliches Risiko liege, das sich in anfallenden Nachschüssen und einer fehlenden Wertsteigerung realisieren werde. Wegen des Vortrags der Klägerin hierzu im Einzelnen wird beispielhaft auf die Ausführungen in der Klageschrift (aaO) sowie in dem Schriftsatz vom 11.April 2005 (Blatt 153 ff Band II der Akten) Bezug genommen. Der Wert des Objektes sei neben der Sache liegend viel zu hoch berechnet worden, der Preis habe sich im Bereich des Wuchers bewegt, tatsächlich sei der Verkehrswert viel niedriger gewesen. Wegen der Einzelheiten des klägerischen Vortrags hierzu wird beispielhaft auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 4.November 2004 (Blatt 77 ff Band I der Akten) Bezug genommen.

Die Angaben in dem Prospekt seien vielfach sachlich falsch. Dies gelte nicht nur für die Prognose auf Blatt 2 Ziffer 7. dahingehend, dass alle Kosten und Zinsen inklusive Tilgung aus dem Projekt selbst erwirtschaftet werden würden, sondern auch für die Angabe im Fazit auf Blatt 7 des Prospektes, es sei mit Wertsteigerungen des Objektes zu rechnen. Dies sei angesichts einer Fremdfinanzierung pro qm Wohnfläche mit DM 4.666,00 (Blatt 13 des Prospektes, Anlage B 1 als Beistück zu den Akten) unmöglich gewesen. Wegen der umfänglichen Kritik der Klägerin an der prospektierten Entwicklung der Anlage wird beispielhaft auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 4.November 2004 (Blatt 81 ff Band I der Akten) Bezug genommen. Die Anlage sei von vornherein viel zu kostenaufwändig geplant worden, die zur Erstellung aufgenommenen Verbindlichkeiten hätten von vornherein über dem Verkehrswert gelegen, zur Verschleierung des Umstandes, dass die Anlage mit dem schrittweisen Abbau der öffentlichen Förderung stufenweise unrentabel werden müsste, habe der Prospekt mit unrealistischen Mietzinssteigerungen gerechnet (Blatt 12 f der Prospektes, Anlage B 1 als Beistück zu den Akten), die sich bereits im Widerspruch zu der in dem Prospekt selbst aufgezeigten Entwicklung auf dem Berliner Wohnungsmarkt befunden hätten (Blatt 6 f des Prospektes, Anlage B 1 als Beistück zu den Akten). Dem Beklagten sei aus seiner umfangreichen Erfahrung als - unstreitigem - Initiator etlicher solcher geschlossenen Immobilienfonds bekannt gewesen, dass die angenommenen Mietsteigerungen nicht erzielt werden konnten. Wegen des umfänglichen Vortrags der Klägerin hierzu wird beispielhaft auf ihre Ausführungen in den Schriftsätzen vom 27.Juli 2005 (Blatt 113 ff Band II der Akten) und vom 6.Dezember 2005 (Blatt 196 ff Band II der Akten) Bezug genommen.

Bereits aus dem Prospekt ergebe sich, dass die Einnahmen des Fonds kontinuierlich sinken würden.

Die Klägerin sei aufgrund der Informationen in dem Prospekt davon ausgegangen, dass die (nunmehr) unrentable GbR zum 31.Dezember 2005 durch Teilung in Wohnungseigentum auseinandergesetzt werden könne. Damit hätte das wirtschaftliche Risiko der Klägerin auf einen Teil der Anlage reduziert werden können. Dem Prospekt sei fehlerhaft nicht zu entnehmen gewesen, dass eine solche Teilungsmöglichkeit aufgrund fehlender entsprechender Vereinbarungen mit den Banken nicht realisierbar sei. Auch dadurch entstehe der Klägerin durch die Gefahr der anteiligen Inanspruchnahme durch die Banken auch für den Ausfall durch insolvente Gesellschafter des Fonds weiterer Schaden.

Die Klägerin habe weiter davon ausgehen dürfen, dass es sich bei den Krediten, die die GbR aufnehme, um grundbuchlich gesicherte Darlehen handele, was bezüglich des zweiten Kredits zunächst nicht der Fall gewesen sei - was zwischen den Parteien unstreitig ist.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, die Angaben in der Dokumentation müsse sie sich nicht entgegen halten lassen, denn diese sei kein Teil des Prospekts. Sie könne nicht bestätigen, dass ihr diese vor dem Beitritt vorgelegen habe. Letzten Endes änderten aber auch die Angaben in der Dokumentation nichts an der Täuschung der Klägerin.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Ansprüche seien keineswegs verjährt, da die Verjährung nicht wirksam habe abgekürzt werden können. Zudem ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht nur aus Verschulden bei Vertragsver-handlungen, sondern auch aus Delikt. Wegen der diesbezüglichen umfangreichen Ausführungen der Klägerin wird auf ihren Vortrag in den Schriftsätzen vom 21.April 2005 (Blatt 1 ff Band II der Akten) und vom 27.Juli 2005 (Blatt 146 ff, 152 ff Band II der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin hat erstinstanzlich mit ihrer am 22.Juli 2004 bei Gericht eingegangenen und am 10.August 2004 zugestellten Klage beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an der GbR mit der Bezeichnung "Wnnnn Wnnnn Gnnnnnnnnnnn b.R. von den mit der Beteiligung verbundenen Verbindlichkeiten freizustellen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 40.094,96 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 10.August 2004 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Prospekt und vor allem die dazugehörige Dokumentation hätten die Chancen und Risiken der Anlage zutreffend wiedergegeben. Die meisten Einwände der Klägerin seien unzutreffend, weil diese schlicht die Konstruktion mit der öffentlichen Förderung nicht verstanden habe. Der Beklagte hat behauptet, die Dokumentation habe der Klägerin vor Zeichnung vorgelegen, was sich bereits daraus ergebe, dass ihr der nur in der Dokumentation enthaltene Gesellschaftsvertrag vorliege. Der Beklagte ist der Auffassung gewesen, selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sei oder die Klägerin die Dokumentation nicht gelesen habe, dann sei dies jedenfalls nicht ihm anzulasten. Die kapitalanlageerfahrene Klägerin hätte nämlich bei sorgfältiger Lektüre die Gefahr eines negativen Verlaufs ohne weiteres erkennen können. Wegen des umfänglichen Vortrags des Beklagten hierzu wird Bezug genommen auf die Ausführungen in der Klagerwiderung (Blatt 35 ff Band I der Akten). Hinzu komme, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts derzeit vielleicht in wirtschaftlichen Schwierigkeiten sei, diese jedoch nicht unüberwindbar seien und es sich nach wie vor um ein werthaltiges Objekt in guter Lage handele, das sich auf Dauer sicherlich rentieren werde, zumal wenn die Klägerin die ihr zugeflossenen Steuervorteile berücksichtige.

Der Beklagte hat behauptet, der Wohnungsmarkt in Berlin sei 1994 und 1995 noch durchaus erfolgversprechend gewesen, den späteren Einbruch hätten damals auch Experten nicht voraussehen können. Aufgrund der hohen öffentlichen Förderung wäre jeder verständige Immobilienfachmann zu dem Schluss gekommen, dass die Anlage in die Bedarfslage im freien Wettbewerb sozusagen hineinwachsen könne. Der Beklagte und damit auch der Prospekt hätten nur von der damaligen Situation und dem damaligen Wissen ausgehen können und müssen. Wegen des Vortrags des Beklagten im Einzelnen wird beispielhaft auf die Klagerwiderung (dort Blatt 26 ff Band I der Akten mit den Anlagen B 5 bis 10) und auf den Schriftsatz vom 21.April 2005 (Blatt 11 ff Band II der Akten) Bezug genommen. Die Kalkulation sei zutreffend und sorgfältig gewesen. Die Anlage sei von Experten gelobt und empfohlen worden (Anlage B 14). Niemand habe die dann eingetretene negative Entwicklung zwingend voraussehen müssen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin müsse sich ihre Steuervorteile anrechnen lassen. Der Beklagte hat dazu behauptet, die Klägerin habe in den Jahren 1994 bis 2002 Steuern in Höhe von € 35.475,27 erspart. Wegen der Berechnung wird auf die Anlage B 26 (Beistück zu den Akten) Bezug genommen. Wegen der Begründung des Beklagten wird auf seine Ausführungen in dem Schriftsatz vom 25.November 2004 (Blatt 116 ff Band I der Akten) Bezug genommen.

Der Beklagte hat weiter die Auffassung vertreten, die Ansprüche der Klägerin seien verwirkt, weil diese seit spätestens 1998 aufgrund der übersandten Geschäftsberichte von der negativen Entwicklung gewusst habe. Wegen des Vortrags des Beklagten im Einzelnen wird auf seine Ausführungen in dem Schriftsatz vom 21.April 2005 (Blatt 14 ff Band II der Akten mit den Anlagen B 30 bis 32).

2.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, ohne sich mit dem Anspruch als solchem zu befassen, weil es angenommen hat, die Ansprüche der Klägerin wären jedenfalls verjährt. Zu diesem Ergebnis kommt das Landgericht angesichts des Eingangs der Klage bei Gericht im Jahre 2004, indem es die absolute Verjährungsfrist von drei Jahren, die in den Vertriebsbedingungen festgelegt ist, auch zugunsten des Beklagten anwendet. Es hält kürzere Verjährungsfrist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch dem Beklagten als Gründungsgesellschafter und hinter dem Fond stehender Manager und Initiator zugute.

Zur Begründung hat es ausgeführt, "es widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), einerseits die Haftung des Gründungsgesellschafters durch eine erweiternde Auslegung der eines Prospektherausgebers gleichzustellen, und andererseits nicht die Vergünstigung, die einem Prospektherausgeber aufgrund der vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen zustehen, nicht dem Gründungsgesellschafter zu gewähren" (Blatt 13 unten des angegriffenen Urteils, Ende Band II der Akten).

Weiter hat das Landgericht zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch aus Kondiktion zu, der Beitritt der Klägerin sei vielmehr wirksam gewesen, es liege kein Fall des Wuchers (auch nicht in deliktischer Hinsicht) vor. Anhaltspunkte für ein deliktisches Handeln des Beklagten bestünden ebenfalls nicht, denn diesem könne, selbst wenn der Gesellschaftsanteil weniger wert gewesen sei als angenommen, in Bezug darauf kein Vorsatz vorgeworfen werden.

3.

Die Klägerin greift das Urteil insgesamt an.

Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe den Sachverhalt unzureichend erfasst und rechtsfehlerhaft den Eintritt der Verjährung angenommen.

Die Klägerin verfolgt ihr Interesse an einer Rückabwicklung der Gesellschafts-beteiligung weiter. Sie stellt nach wie vor auf eine Haftung des Beklagten als Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager des Anlageobjektes ab, der durch seine exponierte Stellung, die auch in dem Prospekt zum Ausdruck gekommen sei, persönliches Vertrauen in Anspruch genommen habe, für das er aus c.i.c. und damit nach § 195 BGB a.F. dreißig Jahre lang hafte. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 27.Juli 2005 (Blatt 111 Band II der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag im Wesentlichen, hierzu wird auf die von der Klägerin in der Berufung eingereichten Schriftsätze vom 27.Juli 2005 (Blatt 111 Band II der Akten), vom 6.Dezember 2005 (Blatt 196 ff Band II der Akten), vom 18.Juli 2006 (Blatt 33 ff Band II der Akten), vom 16.August 2006 (Blatt 83 ff Band II der Akten) und vom 23.August 2006 (Blatt 140 ff Band II der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin weist nochmals darauf hin, dass der Prospekt die Klägerin nicht in vollem Umfang über die wirtschaftlichen und personellen Verpflichtungen der Beteiligten aufgeklärt habe, da zumindest die Person des Grundstückseigentümers und Erbbaurechtsgebers nicht ausreichend herausgestellt worden sei.

Die Klägerin behauptet erstmals, sie habe lediglich Steuerersparnisse in Höhe von 11.165,00 erzielt, wegen der Berechnung wird auf die Ausführungen in dem Schriftsatz vom 6.Dezember 2006 (Blatt 222 Band II der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin vertritt weiterhin erstmals die Auffassung, die Herstellungskosten seien weit überhöht, die Überhöhung grenze an Wucher, weil die tatsächlichen Herstellungskosten weit weniger als die Hälfte der von dem Prospekt angegebenen betragen habe, es stehe zu vermuten, dass in diesen Herstellungskosten noch weiche Kosten zugunsten des Beklagten und seiner Firmen versteckt worden seien. Wegen des Vorbringens der Klägerin hierzu im Einzelnen wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 27.Juli 2005 (Blatt 168 ff Band II der Akten) und vom 18.Juli 2006 (Blatt 41 ff Band III der Akten) Bezug genommen.

Die Klägerin trägt vor, sie habe am 2.März 2006 an die Cnnnnn € 3.211,74 zur Ablösung ihres Anteils an dem Darlehensvertrag vom 6./15.März 1996 über ursprünglich DM 1.225.000,00 zur Kontonummer 1048883/20, Kontoinhaber Wnnnn Wnnnn Gnnnnnnnnnnn b.R. gezahlt und reicht hierzu eine Durchschrift der diesbezüglichen Bestätigung der Cnnnnnn AG vom 6.März 2006 ein, auf die Bezug genommen wird (Blatt 59 Band III der Akten).

Die Klägerin bietet dem Beklagten mit Schriftsatz vom 1.August 2006 (Blatt 51 Band III der Akten) ausdrücklich die Übertragung ihres Gesellschaftsanteils an der GbR mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten an, und vertritt die Auffassung, dass der Beklagte bei Nichtannahme die mögliche Einrede, dass der Freistellungsanspruch nur gegen Übertragung der Gesellschafterrechte zustehe, verwirkt haben.

Die Klägerin trägt weiter vor, die Bnnn -Hnnnnnn Hnnnnnnn AG habe sie mit Schreiben vom 6.August 2006 aufgrund der Darlehenskündigung des Darlehens der GbR zur Objektnummer nnnn zur Zahlung von € 57.172,16 bis zum 17.August 2006 aufgefordert, wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die zu den Akten gereichte Ablichtung des genannten Schreibens (Blatt 94 f Band III der Akten). Zuvor sei sie bereits zweimal aufgrund der Darlehenskündigung zur Zahlung aufgefordert worden, mit Schreiben vom 17. und 26.Juli 2006. Wegen des Inhalts der genannten Schreiben wird Bezug genommen auf die zu den Akten gereichte Ablichtungen (Blatt 54 ff Band III der Akten).

Die Klägerin beantragt nach zweimaliger Antragserweiterung in der Berufungsinstanz,

in Abänderung des Urteils der Zivilkammer 19 des Landgerichts Berlin vom 26.April 2005 den Beklagten zu verurteilen,

1. die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Gesellschaftsanteile an der GbR mit der Bezeichnung "Wnnnn Wnnnn Gnnnnnnnnnnn bR" von den mit der Beteiligung verbundenen Verbindlichkeiten freizustellen, insbesondere an die Bnnn -Hnnnnnn Hnnnnnnn AG, Berlin, € 57.172,16 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 1.September 2006 zu zahlen,

2. an die Klägerin € 43.306,70 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank auf € 40.094,96 seit dem 10.August 2004 sowie auf € 3.211,74 seit dem 2.März 2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte widerspricht der Klagerweiterung und ist der Auffassung, die von der Klägerin behaupteten Zahlungen seien durch nichts belegt.

Der Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und nimmt auf seinen gesamten erstinstanzlichen Vortrag Bezug. Inbesondere beruft er sich weiter auf die Einrede der Verjährung und vertritt die Auffassung, die Verjährungsvereinbarungen und -verkürzungen kämen dem Beklagten zugute. Wegen der Einzelheiten wird auf den Vortrag des Beklagten in dem Schriftsatz vom 10.August 2006 (Blatt 61 ff Band III der Akten) Bezug genommen. Der Beklagte bestreitet die Ursächlichkeit von Prospektfehlern, deren Vorliegen er ebenso in Abrede stellt, für die Anlageentscheidung der Klägerin. Wegen des diesbezüglichen Vortrags wird auf die Ausführungen des Beklagten in dem Schriftsatz vom 10.August 2006 (Blatt 63 ff Band III der Akten) Bezug genommen. Zudem rügt der Beklagte, dass es sich bei dem Vorbringen der Klägerin zu den Herstellungskosten, dem Erbbaurecht und der Darstellung der Haftungsreihenfolge ebenso wie zu dem Angebot auf Übertragung des Gesellschaftsanteils um neuen Vortrag handele, der in der Berufung nicht zulässig sei. Wegen des Vorbringens des Beklagten in der zweiten Instanz wird auf seine Schriftsätze vom 21.September 2005 (Blatt 179 ff Band II der Akten), vom 23.Februar 2006 (Blatt 5 ff Band III der Akten), vom 10.August 2006 (Blatt 60 ff Band III der Akten) und vom 19.August 2006 (Blatt 99 ff Band III der Akten) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unterliegt sie der Abweisung als unbegründet.

Die Berufung ist gemäß § 511 Abs.2 Nr.1 ZPO statthaft und wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen, §§ 517, 519, 520 ZPO. Soweit die Berufungsbegründung am 27.Juli 2005 zu den Akten gelangt ist, war dies fristgemäß, weil die Begründungsfrist wirksam bis zum 5.August 2005 verlängert worden ist.

Die Klägerin rügt zulässig die Verletzung materiellen Rechts durch die ihrer Meinung nach unzutreffende Wertung der klägerischen Ansprüche als jedenfalls verjährt, §§ 513, 546 ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch nur teilweise begründet, weil ihr ein Teil des Zahlungsanspruches aufgrund der anzurechnenden Steuervorteile nicht zusteht.

1.

An der Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken. Soweit der Gesellschaftsanteil der Klägerin nicht der Höhe nach näher bezeichnet ist, ist dies unschädlich, da es sich um alle Gesellschaftsanteile der Klägerin handelt, so dass der zu übertragende Anteil hinreichend individualisiert ist. Zudem könnte der Beklagte aus der Zug-um-Zug-Verurteilung isoliert ohnehin nicht vollstrecken, dies käme nur bei einer Vollstreckung der Klägerin in Betracht.

2.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem GbR-Anteil sowie auf Rückzahlung der geleisteten Einlage, Agios und Nachschüsse zu, soweit dem nicht erlangte Steuervorteile entgegen stehen.

a.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien ist gemäß Art.229 § 5 EGBGB das BGB in der vor dem 1.Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Beitritt der Klägerin zu der streitgegenständlichen Gesellschaft bereits in den Jahren 1994 und 1995 und damit vor dem genannten Stichtag erfolgt.

b.

Der Beklagte haftet nach dem gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsinstitut der culpa in contrahendo als Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager der Kapitalanlage der klägerischen Anlegerin für Fehler des Prospektes, weil er insofern persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, sofern dem Anleger dadurch ein Schaden entstanden ist.

aa.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haften Gründungsgesellschafter, die direkte Vertragspartner des beitretenden Gesellschafters werden, einem solchen aus dem Gesichtspunkt der vorvertraglichen Haftung für unvollständige oder fehlerhafte Angaben, sofern diese für die Beitrittsentschließung des Anlegers von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Geschieht dies unter Verwendung eines Prospektes, handelt es sich um die sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne oder uneigentliche Prospekthaftung (vgl. für alle BGH, NJW-RR 2003, 1054f.; 1351; ausführlich mit weiteren Nennungen MüKo-Emmerich, BGB, 4.Auflage, § 311 Randnummer 174; BGH in DStR 2002, 778).

Die Voraussetzungen für eine solche Haftung des Beklagten liegen hier vor. Es ist nämlich entgegen der Auffassung des Beklagten für die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens nicht erforderlich, dass der Beklagte in persönlichen Kontakt mit der Klägerin getreten ist. Es ist vielmehr ausreichend, dass der Beklagte durch seine herausgehobene Position und seine vielfachen Funktionen in dem Anlagemodell, vor allem aber als Gründungsgesellschafter nach der Außenwirkung für das Anlagemodell als solches und dessen Gelingen steht. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Prospekt auf Blatt 17 unten rechts darauf hinweist, dass eine persönliche Vertrauenswerbung mit der Nennung der beteiligten Personen nicht beabsichtigt sei - das ist auch nicht erforderlich, denn der potentielle Anleger wird eine Beteiligung nur dann zeichnen, wenn er Vertrauen in das Projekt und die hier alleine dahinter stehende Person des Beklagten gefasst hat, was ja auch Ziel und Zweck des Emissionsprospektes ist, worauf der Beklagte selbst mehrfach hingewiesen hat. Die genannte Äußerung in dem Prospekt ist daher in keiner Weise geeignet, die Vertrauenshaftung zu erschüttern oder gar auszuschließen. Denn es wurde mit dem Prospekt für das Anlageobjekt geworben, und die hinter dem Projekt stehende natürliche Person war der Beklagte.

bb.

Der Prospekt und die dazugehörige Dokumentation weisen nach der Auffassung des Senates eine erhebliche Auslassung und damit einen Fehler auf, weil über die tatsächlich vorhandenen wirtschaftlichen Verflechtungen nicht hinreichend informiert worden ist. Unstreitig hat ein Unternehmen des Beklagten, nämlich die Firma Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnnn GmbH & Co. Bnnnnnn - und Fnnnnnnnnnnnn KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Innn Cnnn Bnnnnnn und Pnnnnnnnn GmbH (deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte war) und deren einziger Kommanditist der Beklagte war mit der GbR die Erbbaurechtsvereinbarung geschlossen, weil sie Eigentümerin des Grundstücks war. Demgemäß hat sie auch den Erbbauzins vereinnahmt. Diesen unstreitigen Vortrag der Parteien hat der Senat entgegen der Auffassung des Beklagten auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen, und zwar unabhängig davon, ob er erstmals in der zweiten Instanz vorgebracht worden ist. Denn der Beklagte hat den Vortrag der Klägerin inhaltlich nicht bestritten, unstreitiger Vortrag kann aber nicht unter § 531 ZPO fallen und damit nicht ausgeschlossen sein (Zöller-Gummer/Heßler, § 531 Randnummer 10). Der Beklagte hat sich nämlich lediglich gegen die Berücksichtigung des Vortrages gewandt, nicht etwa gegen dessen inhaltliche Richtigkeit.

Diese Verflechtung zwischen dem Beklagten und der genannten Firma sowie der GbR und den weiteren beteiligten Firmen bezüglich des Erbbaurechts ist in dem Prospekt nicht dargestellt, vielmehr findet sich hierzu nichts. Soweit diese Information in der Dokumentation enthalten ist, so erfolgt dies nach Auffassung des Senats derart beiläufig und vor allem an einer Stelle, wo solche Informationen nicht gesucht werden, nämlich bei der Darstellung der steuerlichen Vorteile der Anlage, hierzu unter der Beschreibung der steuerlichen Vorteile des abgeschlossenen Erbbaurechtsvertrages, dass die kurze Erwähnung nicht ausreicht, um die potentiellen Anleger umfassend und zutreffend zu informieren. Hier muss der interessierte potentielle Anleger mit dieser Information weder rechnen noch diese erwarten, sie ist auch nicht derart prominent, dass sie jedenfalls auffällt. Wenn aber relevante Informationen wie die streitgegenständliche Zahlung des Erbbauzinses an die genannte Firma des Beklagten in dem Prospekt nicht enthalten sind, begründet dies einen erheblichen Fehler, weil der Anleger in dem Immissionsprospekt für einen geschlossenen Immobilienfonds die Sondervorteile, die dem Gründungsgesellschafter zufließen, offengelegt werden müssen (BGH in NJW 1995, Seite 130). Denn es besteht eine grundsätzliche Aufklärungspflicht über die Sondervorteile, die dem Gründungsgesellschafter und hier seinen Unternehmen gewährt werden (BGH in WM 1985, Seite 533, 534 mit weiteren Nennungen). Zu dem offenbarungspflichtigen Tatsachen gehören auch die Zuwendungen an die Gründungsgesellschafter und die mit ihnen verflochtenen Unternehmen. Für den Beitrittsentschluss des Gesellschafters sind weniger einzelne als vielmehr die Summe aller Sondervorteile von Belang. Dabei spielt es entgegen der von den Parteien vertretenen Auffassung gar keine Rolle, ob das Erbbaurecht zum damaligen Zeitpunkt des Abschlusses des Erbbaurechtsvertrages zu einer üblichen Vergütung oder zu einem überhöhten Preis erworben worden ist, denn alleine das Vorhandensein der kapitalmäßigen oder personellen Verflechtungen begründen bereits die Gefahr einer Interessenkollision zulasten der Anleger. Der Prospekt muss daher, will er eine sachgerechte Entscheidung des Anlageinteressenten vorbereiten, ohne Unterschied alle Zahlungen an die Gesellschafter und ihre Unternehmen offen legen (BGH, aaO, Seite 131 mit weiteren Nennungen). Im vorliegenden Fall gilt dies umso mehr, als der Erbbauzins mit 31 % der Gesamtkosten ohne Damnum einen ganz erheblichen Teil der Kosten der GbR ausmachte und daher der Abfluss dieser Summe an eine Gesellschaft des Beklagten für den potentiellen Anleger sehr wohl von Bedeutung war.

Soweit der Beklagte vorträgt, diese Auslassung sei ohne Belang, weil die Klägerin ohne weiteres durch Einsichtnahme in das Grundbuch die Rechtsperson der Erbbaurechtsgeberin hätte ermitteln können, ist dies unerheblich. Denn der Beklagte verkennt hierbei grundsätzlich, dass nicht der potentielle Anleger, sondern der Prospektherausgeber und im vorliegenden Falle eben auch der Beklagte als haftender Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager verpflichtet sind, in dem Prospekt vollständig und umfassend aufzuklären. Demgegenüber den Interesssenten auf die sicher vielfältigen Möglichkeiten der Informationsbeschaffung durch Eigeninitiative zu verweisen, verkennt die Rechte und Pflichten der Parteien eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses bei der Werbung von Anlegern durch Prospekte.

cc.

Der Prospekt ist hinsichtlich der dargestellten Umstände missverständlich und unrichtig. Dies begründet einen Aufklärungsfehler, wobei das Verschulden indiziert wird (vgl. BGH, WM 1992, 1892f.). Der Beklagte hat sich demgegenüber nicht zu entlasten vermocht.

dd.

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass ein wesentlicher Prospektfehler -wie hier- für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Nicht erforderlich hingegen ist, dass dieser Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat (vgl. BGH, NJW 2000, 3346), weil der Anlageentschluss in der Regel auf einer Gesamtabwägung der Vor- und Nachteile beruht und durch fehlerhafte Angaben in das Recht des Anlegers eingegriffen wird, eine sachgerechte Abwägung vorzunehmen (vgl. BGH, WM 2003, 1818ff.). Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin im Falle der Richtigkeit des Prospektes bezüglich des Haftungsrisikos die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Der Klägerin kann hier auch insbesondere nicht entgegen gehalten werden, dass sie die sonstigen auffälligen persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtungen des Beklagten mit den beteiligten Firmen und dieser untereinander, über die im Prospekt aufgeklärt wurde, hingenommen hat, als sie ihre Anlageentscheidung traf. Es ist nämlich so, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gerade die Summe der Verflechtungen der für den Anleger entscheidende Gesichtspunkt ist, denn nur dann kann er beurteilen, wie groß die Gefahr der Interessenkollision ist (BGH in NJW 1995, Seite 130, 131). Soweit der Beklagte die Auffassung vertreten hat, dass die Klägerin mit diesem Vortrag aufgrund des Novenrechts in der zweiten Instanz ausgeschlossen ist, so folgt der Senat dem nicht. Zum einen neigt der Senat der Auffassung zu, dass die Klägerin bei zutreffender Würdigung ihres umfassenden erstinstanzlichen Vortrags bereits dort auch den hier streitgegenständlichen Punkt gerügt hat. Denn die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift und danach noch mehrfach vorgetragen, dass vorstellbare Wertsteigerungen durch die Konstruktion der GbR von vornherein abgeschöpft worden seien, was sich aus dem Prospekt nicht hinreichend ergeben habe (Blatt 3f, 164 ff Band I der Akten).

Zum anderen dürfte es darauf nicht ankommen, da sowohl die Umstände des Erbbaurechtsvertrages als auch der Prospektinhalt und die Rüge der Richtigkeit des Prospektes als solchem und die Behauptung der Klägerin, sie habe im Vertrauen auf die Richtigkeit des Prospektes ihre Anlageentscheidung getroffen, auch den hier streitgegenständlichen Punkt jedenfalls umfassen.

Aufgrund des gravierenden Fehlers des Prospektes in Bezug auf die Empfängerin des Erbbauzinses kommt es nach der Auffassung des Senates auf die weiteren Rügen der Klägerin in Bezug auf den Prospektinhalt und das Verhalten des Beklagten nicht mehr an. Es kann auch dahinstehen, ob in der Darstellung der Haftungsreihenfolge eine wesentlich fehlerhafte Darstellung der zu erwartenden Konsequenzen der Gesellschaftsbeteiligung zu sehen ist, wie es in letzter Zeit von dem 27.Senat des Kammergerichts wiederholt vertreten worden ist.

c.

Die Klägerin ist gemäß §§ 249 ff BGB so zu stellen, als wenn sie die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte. Damit sind ihr zum einen die geleisteten Zahlungen zu erstatten, ferner ist sie für die Zukunft von gegen sie aus der Beteiligung resultierenden Ansprüchen freizustellen. Hierbei sind ihr die erlangten Vorteile unter bestimmten Voraussetzungen anzurechnen (allgemein hierzu Palandt-Heinrichs, BGB, 65.Auflage, vor § 249, Randnummer 119 f).

aa.

Rückzahlung des Eigenkapitals und der erfolgten Nachschusszahlungen:

Zwar hätte die Klägerin ohne ihre Beitrittserklärung zur GbR das mit dem Klageantrag zu 2. zurückverlangte Eigenkapital sowie die Nachschüsse in Höhe von € 40.094,96 nicht gezahlt. Demgegenüber hat sie aber Steuervorteile in Höhe von € 35.475,32 erlangt, so dass ihr lediglich ein Anspruch in Höhe der Differenz von € 4.619,64 zusteht, so dass die Berufung in Höhe von € 35.475,32 ohne Erfolg bleibt. Die Höhe der Steuervorteile steht aufgrund der Berechnung des Beklagten in der Anlage B 26 fest, weil die Klägerin die Berechnung erstinstanzlich nicht bestritten, sondern lediglich die Auffassung vertreten hat, dass sie sich die Steuervorteile nicht anrechnen lassen müsste. Soweit sie nunmehr erstmals in der Berufung die Höhe der Steuervorteile mit € 11.165,00 angegeben hat, war dieser neue Vortrag abgesehen davon, dass er jede nachvollziehbare Berechnung vermissen lässt, nicht zuzulassen. Gemäß § 531 Abs.2 ZPO ist neuer Tatsachenvortrag nur dann zuzulassen, wenn er einen Gesichtspunkt betrifft, den das erstinstanzliche Gericht erkennbar übersehen hat, der infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurde oder unverschuldet erstinstanzlich noch nicht vorgetragen werden konnte. Hier liegt keine der genannten Alternativen vor. Der Beklagte hat die Steuerersparnisberechnung bereits mit der Klagerwiderung vom 30.September 2004 eingereicht, so dass es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen wäre, darauf bis zum Erlass des Urteils am 26.April 2005 substantiiert zu erwidern. Denn ihr als Steuerpflichtiger war bereits in der ersten Instanz bekannt, welche Steuerersparnisse sich aus der Beteiligung an der GbR ergeben hatten. Zumindest hätte sie dies ohne weiteres durch den Zugriff auf ihre Steuerunterlagen ermitteln können und müssen.

Diese Steuervorteile sind -nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2005, Az: III ZR 350/04 = WM 2006, 174ff mit weiteren Nennungen) im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, da sie der Klägerin dauerhaft verbleiben und die hier verlangte Schadensersatzleistung entgegen der Auffassung der Klägerin selbst nicht zu versteuern ist. Eine Steuerpflicht unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme besteht nicht, weil Fondsgesellschaften der vorliegenden Art nur Vermögen verwalten und nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung daran stellt steuerliches Privatvermögen dar. Es fällt lediglich Einkommen aus Vermietung und Verpachtung an. Bei der Schadensersatzleistung gegen Rückgabe des Fondsanteils handelt es sich nicht um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. BGH, aaO.). Da die Frist von 10 Jahren des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG abgelaufen ist, kommt eine Steuerpflicht nach den in § 23 Abs. 1 EStG genannten Fällen gleichfalls nicht in Betracht, unabhängig davon, ob es sich vorliegend um ein privates Veräußerungsgeschäft oder die Veräußerung eines anteiligen Wirtschaftsgutes handelt.

Der von der Klägerin dagegen vorgebrachte Einwand, dass dann jedoch auch ein fiktiver Zinsanlageschaden zu berücksichtigen sei, ist unbegründet.

Zwar ist mit der Klägerin grundsätzlich davon auszugehen, dass nach der Lebenserfahrung angenommen werden kann, dass ein zur Verfügung stehender höherer Betrag nicht längere Zeit ungenutzt bleibt, sondern Zins bringend angelegt wird (vgl. BGH, WM 1992, 143f.). Dies setzt aber voraus, dass der fragliche Betrag tatsächlich zu einer solchen Anlage dauerhaft vorhanden gewesen bzw. geblieben wäre. Dies wäre vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen. Hätte nämlich die Klägerin von einer Anlage der vorliegenden Art abgesehen, hätte sie in kürzester Zeit einen der Höhe nach dem vorliegend geleisteten Eigenkapital entsprechenden Betrag als Einkommensteuerschuld gegenüber dem Finanzamt zahlen müssen, so dass im Vermögen der Klägerin sich kein Unterschied ergeben hätte, ob sie denn eine solche Anlage gezeichnet hätte oder nicht. Ob sie von ihrem übrigen Vermögen bzw. Einkommen Bestandteile Zins bringend angelegt hätte, mag dahinstehen, weil ein Zusammenhang mit der vorliegenden Anlageentscheidung nicht besteht. Soweit die Klägerin vorgetragen hat, sie hätte die gleichen Steuervorteile erzielt, wenn sie nicht in die GbR investiert hätte, weil sie dann in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert hätte, so ist dieses Vorbringen bereits unsubstantiiert, worauf der Beklagte bereits unter Bestreiten der Behauptung der Klägerin in seinem Schriftsatz vom 25.November 2004 (Blatt 118 Band I der Akten) hingewiesen hatte. Es wäre zumindest erforderlich gewesen, dass die Klägerin die weiteren in Frage kommenden steuersparenden Bauherrenmodelle benennt (so auch BGH in BauR 2004, Seite 1154, 1158). Die schlichte Behauptung der Klägerin ohne konkrete Angaben ist nicht ausreichend.

bb.

Ferner ist der Beklagte verpflichtet, die Klägerin von weiteren Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsanteil freizustellen, sofern sie ihm im Gegenzug ihren Gesellschaftsanteil überträgt.

Dieser Anspruch ist in vollem Umfang begründet, denn wenn die Klägerin der GbR nicht beigetreten wäre, würde sie nicht für die Verbindlichkeiten der GbR haften, von denen der Beklagte sie freizustellen hat. Insoweit ist die Berufung begründet.

Durch die beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung trägt die Klägerin dem Umstand Rechnung, dass sie ihrerseits dem Ersatzverpflichteten die Rechte überlassen muss, die sie aus dem Beitritt erlangt hat (vgl. BGH, WM 2003, 1818ff.).

Die Klagerweiterungen bezüglich der Zahlung von € 3.211,74 an die Klägerin selbst und bezüglich von € 57.172,16 an die zweite Gläubigerbank sind nach §§ 264, 525 ZPO zulässig.

Der Beklagte schuldet der Klägerin die von ihr verauslagte Summe von € 3.211,74, weil die Klägerin diese Summe in Erfüllung ihrer Gesellschaftsverbindlichkeiten an die Cnnnnn AG gezahlt hat. Davon geht der Senat entsprechend dem Vortrag der Klägerin aus. Dieser war zuzulassen nach § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO, weil die Zahlung der Klägerin erst am 2.März 2006 auf die Anforderung der genannten Gläubigerbank erfolgte. Soweit der Beklagte vorgetragen hat, die Zahlung sei nicht belegt, so folgt der Senat dem nicht, denn die Klägerin hat eine diesbezügliche ausführliche Bestätigung der Gläubigerbank vorgelegt, die alle relevanten Umstände darlegt. Was der Beklagte hieran bestreiten will, hat er offen gelassen, was zu seinen Lasten gehen muss. Da der Beklagte der Klägerin Freistellung schuldet, wandelt sich dies aufgrund der erfolgten Leistung der Klägerin an ihre Gläubigerin in einen Zahlungsanspruch um. Diesem steht aufgrund des unstreitig erklärten Angebotes der Klägerin an den Beklagten, sie übertrage ihm jederzeit ihren Gesellschaftsanteil, keine Einrede des Beklagten mehr entgegen, so dass eine Verurteilung zur Zahlung ohne Zug- um- Zug- Einschränkung erfolgen kann. Soweit der Beklagte meint, dieses Angebot könne nicht berücksichtigt werden, so folgt der Senat dem nicht. Hierbei handelt es sich nämlich genau genommen nicht um Vortrag der Klägerin, sondern um eine Tatsache, die sich in Bezug auf ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten auswirkt.

Ferner schuldet der Beklagte der Bnnn -Hnnnnnn Hnnnnnnn die unstreitig von ihr angeforderte Summe in Konkretisierung des Freistellungsanspruches, die die Klägerin auch geltend machen kann, da sie Zahlung an die Gläubigerbank verlangt. Der Vortrag der Klägerin bezüglich des Zahlungsbegehrens der genannten Bank war nach § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO zuzulassen, da die entsprechenden Tatsachen sich erst im Laufe der zweiten Instanz ereignet haben. Soweit der Beklagte diesbezüglich Zahlungen der Klägerin in Abrede stellt, weil diese ohne Beleg seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin keinen Zahlungsanspruch an sich, sondern einen konkretisierten Freistellungsanspruch geltend macht. Eine Zahlung hat die Klägerin nicht einmal behauptet. Soweit der Beklagte gegebenenfalls die Anforderung als solche in Abrede stellt, hat er jeden Vortrag dahingehend, was genau er bestreiten will, unterlassen, was zu seinen Lasten geht.

Da nicht abzusehen ist, ob noch weitere Ansprüche gegen die Klägerin aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung gestellt werden, war der Beklagte des weiteren zur Freistellung zu verurteilen.

d.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist auch durchsetzbar, da er weder verjährt noch verwirkt ist.

aa.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH verjähren die Ansprüche aus c.i.c. gegen den Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager des Fonds aus uneigentlicher Prospekthaftung innerhalb der Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F (beispielhaft BGH in NJW 2003, 2966 mit weiteren Nennungen). Die kurze Verjährungsfrist der eigentlichen Prospekthaftungsansprüche aufgrund der Inanspruchnahme typisierten Vertrauens gilt gerade nicht (BGH aaO).

Hieraus ergibt sich unter Heranziehung der Übergangsregelung in Art. 229 § 6 Abs.1, 4 EGBGB, dass die Verjährung erst zum 31.Dezember 2004 eingetreten wäre und insofern durch die Einreichung der Klage im Jahre 2004 wirksam gehemmt worden ist, § 204 Nr.1 BGB.

bb.

Die Verjährungsfrist ist auch nicht wirksam durch Vereinbarung verkürzt worden.

aaa.

Da der Beklagte weder Prospektherausgeber, Vertriebsgesellschaft noch Anlageberater ist, kommt ihm die Regelung der Verjährungsverkürzung gemäß Ziffer 3 der Vermittlungsbedingungen nicht zu Gute. Eine extensive Auslegung dieser Regelung zu seinen Gunsten verbietet sich aus dem Gedanken des § 5 AGBG, demzufolge Zweifel einer Formularklausel zu Lasten des Verwenders gehen. Es kann daher dahinstehen, ob diese Verjährungsverkürzung überhaupt wirksam ist.

Die Erwägungen, die Klausel auf den beklagten Gründungsgesellschafter auszudehnen, liegen neben der Sache. Zum einen gehört der Beklagte nicht zu dem genannten Personenkreis, sondern haftet aus dem Grund der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens aufgrund seiner exponierten Funktion in dem Anlagemodell. Zum anderen ist die Begründung schon deswegen nicht stichhaltig, weil die höchstrichterliche Rechtsprechung die Haftung der Gründungsgesellschafter mit guten Gründen von der des Prospektherausgebers, die ohnehin spätestens nach drei Jahren verjährt, getrennt hat. Es geht im Kern darum, dem Anleger Ansprüche zu erhalten, die größtenteils binnen der Frist, innerhalb derer Prospekthaftungsansprüche verjähren, nicht erkennbar sind, und dem Anleger, der in der Regel auf vermögenslose Anspruchsgegner trifft, auch finanziell potente Schuldner zu erhalten. Diese Rechtsprechung dadurch zu konterkarieren, dass Verjährungsvereinbarungen ohne sachlichen Grund auf die persönlich Verantwortlichen ausgedehnt werden, verbietet sich.

bbb.

Der Beklagte kann sich ebenfalls nicht auf die Regelungen zur Verjährungsverkürzung im Gesellschaftsvertrag berufen, da diese nicht die vorvertragliche Haftung der Gründungsgesellschafter gegenüber dem beitretenden Anleger betreffen.

Die ausschließlich in der Dokumentation aufgeführte Verjährungsverkürzung ("Prospektangaben/ Haftungsvorbehalt") ist unwirksam, auch wenn in der Beitrittserklärung darauf Bezug genommen wird. Zum einen konnte der Anleger nicht ohne weiteres davon Kenntnis nehmen, da sie an untergeordneter Stelle steht und auf der Beitrittserklärung nicht ausreichend darauf hingewiesen wird. Dort heißt es lediglich, dass sich der Anleger mit dem Haftungs- und Angabenvorbehalt im Prospekt und den umseitig abgedruckten Vermittlungsbedingungen einverstanden erkläre. Im Prospekt aber ist die Klausel mit der Verjährungsverkürzung nicht enthalten. In der Dokumentation taucht sie versteckt auf S. 99 auf. Es fehlt somit eine wirksame Einbeziehung dieser Klausel im Sinne von § 2 AGBG. Ferner ist die Klausel inhaltlich unwirksam, da sie sich auch auf deliktische Ansprüche bezieht, insoweit aber eine Verkürzung nicht möglich ist.

Soweit in dem Gesellschaftsvertrag eine Verkürzung der Verjährung für die Geschäftsführer der GbR vereinbart ist, kann die Wirksamkeit dieser Vereinbarung dahinstehen, denn hier ist dieser Fall nicht einschlägig. Der Beklagte ist zwar auch Geschäftsführer der GbR gewesen, hier macht die Klägerin jedoch Ansprüche aus vorvertraglicher Pflichtverletzung geltend. Diese kann denknotwendig nicht von der Geschäftsführertätigkeit umfasst sein. Denn eine solche setzt zwingend voraus, dass die Klägerin sich auf die mangelhafte Erfüllung von Aufgaben des Beklagten als Geschäftsführers der GbR beruft. Das ist hier nicht der Fall. Keineswegs ist der Vereinbarung zu entnehmen, dass der Beklagte als Gründungsgesellschafter, Initiator und Manager der Anlage bezüglich aller Ansprüche, die auch aus seiner vorvertraglichen Verantwortung für die Richtigkeit des Prospektes resultieren, in den Genuss der verkürzten Verjährung kommen sollte. Soweit der Beklagte meint, alleine aus seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GbR ergebe sich jedenfalls eine verkürzte Verjährungsfrist, vermag der Senat dem gerade nicht zu folgen. Denn die von dem Beklagten zu verantwortende Fehlerhaftigkeit führt in dem Moment des Beitritts der Klägerin zu seiner Haftung dem Grunde nach, und vor dem Beitritt kann der Beklagte für die Klägerin als Gesellschafterin noch gar nicht als Geschäftsführer tätig gewesen sein.

ccc.

Eine Verwirkung der Ansprüche kommt angesichts der strengen Anforderungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. WM 1986, 517ff.: 8 Jahre; WM 2004, 2491ff.: Hinweis auf 10 Jahre) auch bei Berücksichtigung des Zeitablaufs von acht bis neun Jahren zwischen Beitrittserklärung und Klageeinreichung nicht in Betracht.

Jedenfalls ist hinsichtlich des erforderlichen Umstandsmomentes, demzufolge der Beklagte im Vertrauen darauf, dass Ansprüche der vorliegenden Art nicht mehr geltend gemacht werden, Vermögensdispositionen getroffen haben müsste, nichts Erhebliches vorgetragen worden. Der Senat vermag sich ferner der Auffassung, dass die Klägerin nach Erkennen der nicht eingetretenen Mietprognose den Prospekt zeitnah auf weitere mögliche Mängel hätte überprüfen und diese sodann geltend machen müssen, nicht anzuschließen (so aber: KG, Urteil vom 25.10.2002, Az: 14 U 282/01 - hier war die Sachlage insofern anders, als der dortige Gesellschafter in Kenntnis der schlechten Wirtschaftslage der Gesellschaft die Vermietung übernommen und dadurch anders als die Klägerin hier durch seine Handlungen ein schutzwürdiges Vertrauen dahingehend begründet hatte, er habe sich mit der Lage abgefunden).

Soweit der Beklagte auf erteilte Entlastungen in Gesellschafterversammlungen hinweist sowie darauf, dass der Klägerin bereits seit Ende der neunziger Jahre bekannt gewesen sei, dass die prospektierte Entwicklung ausbleibe, ergibt sich daraus keine andere Beurteilung. Die Rechtsnatur der Entlastung ist umstritten. Sie mag zwar im Sinne eines Anspruchsverzichts auszulegen sein (vgl. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 430ff.), kann aber nur die Rechnungslegung für den Zeitraum, für den abgerechnet worden ist, betreffen. Die Reichweite eines solchen Verzichts kann sich jedoch nur im Rahmen des im Entlastungsbeschluss festgehaltenen Gegenstandes bewegen. Dazu gehören jedenfalls Schadensersatzansprüche des einzelnen Gesellschafters aus Prospekthaftung im Zusammenhang mit seinem Beitritt zur GbR aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht, es sei denn, diese seien ausdrücklich genannt, was hier nicht der Fall war. Der Entlastungsbeschluss bezieht sich in der Regel nur auf die ordnungsgemäße Abwicklung der laufenden Geschäfte durch die Geschäftsführung der GbR, wobei sogar im Falle von nachträglich bekannt werdenden Umständen eine erteilte Entlastung eine spätere Inanspruchnahme der Geschäftsführung der GbR nicht hindert.

Auch wenn die Klägerin bereits seit 1998 von der negativen Entwicklung der Finanzlage der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wusste, ergibt sich aus ihrem Abwarten in diesem Falle neben dem reinen Zeitmoment kein Umstandsmoment, das schutzwürdiges Vertrauen des Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Ansprüche hätte begründen können. Im Gegenteil ist es nicht lebensfremd, dass die Klägerin die Entwicklung noch eine Weile beobachtet hat. Für den reinen Zeitablauf aber gibt es das Rechtsinstitut der Verjährung. Dass der Beklagte aus dem Verhalten der Klägerin schließen durfte, sie werde gegen ihn nichts mehr unternehmen, ist aufgrund der schlichten Untätigkeit der Klägerin nicht zu erkennen.

Soweit der Beklagte sich nunmehr darauf bezieht, dass eine Verwirkung deswegen eingetreten sei, weil die Gesellschafter einem für alle Gesellschafter wesentlich günstigeren Sanierungsplan nicht zugestimmt hätten, so kann dahinstehen, ob dem so war und ob dieser Vortrag überhaupt in der Berufung zuzulassen wäre. Denn jedenfalls kann sich der Beklagten darauf gegenüber der Klägerin nicht berufen, denn dem Senat ist bereits nicht ersichtlich, wie die Klägerin alleine für die Zustimmung aller weiteren nicht einverstandenen Gesellschafter hätte sorgen sollen.

e.

Weitere Anspruchsgrundlagen spielen nach dem oben Gesagten keine Rolle. Entsprechend kam es auch auf den Vortrag der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7.September 2006 nicht mehr an.

3.

Die Kostenentscheidung beruht jeweils auf §§ 97, 92 Abs.1 ZPO - da der Streitwert für beide Instanzen aufgrund der Antragserweiterung unterschiedlich war, war nach den Instanzen zu differenzieren. Nach der Entscheidung des Berufungsgerichts hat die Klägerin in erster Instanz hinsichtlich ihres dort noch vollständig unbezifferten Freistellungsantrages sowie hinsichtlich ihres Zahlungsantrages wie oben ausgeführt von begehrten € 40.094,96 lediglich mit € 4.619,64 obsiegt, so dass sich eine Quote von 40 % der Kosten für die Klägerin und 60 % für die Beklagte errechnet. Für die Berufung war mit dem in dem Beschluss vom heutigen Tage festgesetzten erhöhten Streitwert auch eine veränderte Kostenquote entsprechend dem Unterliegen der Parteien zu errechnen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

4.

Die Revision war nicht gemäß § 543 Abs.1 Nr.2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Ende der Entscheidung

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