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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 21.06.2007
Aktenzeichen: 23 U 209/06
Rechtsgebiete: GmbHG


Vorschriften:

GmbHG § 30
Leistungen einer GmbH an ihren Gesellschaftergeschäftsführer, die ihm nicht dauerhaft verbleiben sollen, sind spätestens mit dessen Ausscheiden aus der GmbH zurückzuzahlen. Es steht den Gesellschaftern einer GmbH frei, über den Gewinn und auch das sonstige Vermögen der GmbH frei zu verfügen, solange sie sich einig sind und nicht zum Nachteil der Gläubiger gegen § 30 GmbHG verstoßen.
Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 23 U 209/06

verkündet am: 21.06.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 23. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2007 durch die Richterin am Amtsgericht Partikel als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 24.Juni 2004 zu dem Aktenzeichen 27 O 402/03 abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin vom 23.März 2004 zu dem Aktenzeichen 27 O 402/03 wird aufrechterhalten.

Der Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil und aus dem Versäumnisurteil vom 23.März 2004 vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des beklagten ehemaligen Gesellschafters und Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Erstattung von persönlichen Krankenkassenbeiträgen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angegriffene Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin vom 24.Juni 2004 (Blatt I 70 ff der Akten) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 23.März 2004, mit dem der Beklagte zur Zahlung von EUR 20.796,21 nebst Zinsen in Höhe von 4 % auf EUR 5.754,45 seit dem 1.Januar 1999, auf weitere EUR 5.802,82 seit dem 1.Januar 2000 und auf weitere 1.933,57 seit dem 1.Mai 2000 sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf EUR 3.878,35 seit dem 1.Januar 2001 sowie auf EUR 3.427,36 seit dem 1.Juli 2001 verurteilt worden ist, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe eine Rechtsgrundlosigkeit etwaiger Zahlungen an die Krankenkasse des Beklagten nicht hinreichend dargetan. Selbst wenn die Zahlungen nicht aufgrund eines Gewinnausschüttungsbeschlusses oder einer Vergütungsabrede erfolgt seien, so habe es doch unstreitig eine Weisung der Muttergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegeben. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Weisung seien nicht ersichtlich, zumal das Stammkapital der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht angegriffen worden sei.

Ein Schadensersatzanspruch gegen den beklagten Geschäftsführer scheide schon deswegen aus, weil dieser an die Weisung der Muttergesellschaft gebunden gewesen sei, so dass deren Befolgung jedenfalls kein pflichtwidriges Verhalten darstellen könne.

Die Klägerin hat das Urteil angegriffen und ist der Auffassung gewesen, das Landgericht habe eine Weisung der Muttergesellschaft zu Unrecht als unstreitig angesehen. Zudem sei die rechtliche Natur einer solchen Weisung zweifelhaft, denn sie stünde allenfalls einer Haftung des Beklagten als Geschäftsführer entgegen, schaffe aber keinen Rechtsgrund im Verhältnis zu ihm als Zahlungsempfänger.

Die Klägerin hat beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 24.Juni 2004 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 23.März 2004 zu dem Aktenzeichen 27 O 402/03 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat durch den zuständigen Einzelrichter mit Urteil vom 8.Dezember 2005 zu dem Aktenzeichen 23 U 159/04 auf die Berufung der Klägerin hin das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.Juni 2004 abgeändert und das Versäumnisurteil vom 23.März 2004 aufrechterhalten. Zur Begründung hat er ausgeführt, eine Weisung der Muttergesellschaft stelle keinen Rechtsgrund im Verhältnis zu dem Beklagten dar. Nicht zu berücksichtigen sei der insoweit neue Vortrag des Beklagten, die Gesellschafter der Klägerin hätten zur Jahreswende 1997/98 den einstimmigen Beschluss gefasst, die Klägerin solle die Krankenkassenbeiträge des Beklagten und gegebenenfalls auch seiner Ehefrau übernehmen. Das gleich gelte für den neuen Vortrag des Beklagten, er habe in Abstimmung mit seiner Ehefrau festgelegt, er solle als Vergütung seine monatlich fälligen Krankenversicherungsbeiträge erhalten. Der Beklagte habe nicht zulässig mit Nichtwissen bestreiten können, dass die Zahlungen tatsächlich erfolgt seien.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit seinem Beschluss vom 20.November 2006 die Revision zugelassen und auf die Revision des Beklagten hin in dem genannten Beschluss das Urteil des Senates vom 8.Dezember 2005 aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Nichtzulassungs-beschwerdeverfahrens an den Senat zurückverwiesen.

Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, das Berufungsgericht hätte den Vortrag des Beklagten über die Beschlüsse der Gesellschafter der Klägerin 1997/98 zulassen müssen, weil sie einen Gesichtspunkt betreffen würden, den das Landgericht wegen seiner Begründung der Entscheidung ersichtlich für unerheblich gehalten habe. Das ergebe sich aus der Begründung der landgerichtlichen Entscheidung. Ferner sei auch der Vortrag des Beklagten, er bestreite die Zahlungen mit Nichtwissen, zu berücksichtigen. Denn dieses Bestreiten mit Nichtwissen sei gemäß § 138 Abs.4 ZPO zulässig, weil die streitgegenständlichen Zahlungen weder durch den Beklagten selbst bewirkt worden noch Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen seien. Zwar gebe es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Erkundigungspflicht bei Vorgängen im eigenen Unternehmen, was aber hier nicht (mehr) gelte, weil der Beklagte nicht mehr bei der Klägerin tätig sei. Auch sei der Beklagte nicht verpflichtet, sich bei seiner Krankenversicherung nach den dort eingegangenen Zahlungen zu erkundigen, zumal die Klägerin ihrerseits nicht geltend gemacht habe, in Beweisschwierigkeiten zu sein, sondern die Vorlage der Buchungsbelege angeboten habe.

Entgegen der Auffassung der Klägerin seien die Gesellschafter einer GmbH rechtlich ohne weiteres in der Lage, nicht nur die Gewinne, sondern auch das übrige Vermögen der Gesellschaft auf sich zu übertragen oder zur Deckung eigener Schulden zu verwenden, wenn sie sich einig sind und nicht zum Nachteil der Gläubiger gegen § 30 GmbHG verstießen. Insofern seien diese Voraussetzungen für die Zeit, in der der Beklagte und seine Ehefrau mittelbar und unmittelbar alleine an der Klägerin beteiligt gewesen seien, nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten erfüllt. Für die Zeit nach Übernahme der Klägerin durch andere komme es dagegen darauf an, ob die Gesellschafter der Klägerin einen ausdrücklich oder konkludent in die Zukunft wirkenden Beschluss gefasst hätten. Zudem sei der Behauptung der Klägerin nachzugehen, der Beklagte habe entsprechende gegen ihn gerichtete Erstattungsforderungen in den Jahresabschlüssen verbucht. Sollte dies der Fall sein, könne der Vortrag zu dem Einverständnis der Gesellschafter mit dem Verbleib der Zahlungen bei dem Beklagten widersprüchlich sein.

Die Klägerin wiederholt ihren erst- und zweitinstanzlichen Vortrag und weist erneut darauf hin, dass sie eine Abrede zwischen dem Beklagten und dessen Ehefrau über eine Zahlung der Krankenkassenbeiträge des Beklagten durch die Klägerin stets bestritten habe. Sie behauptet, der Beklagte sei zumindest für die Jahresabschlüsse 1998 und 1999 als alleiniger Geschäftsführer zuständig gewesen. In diesen Jahresabschlüssen fänden sich die Zahlungen an die Krankenkasse des Beklagten als Forderungen gegen Gesellschafter, solange der Beklagte noch Gesellschafter gewesen sei (1998), respektive später dann als Forderungen gegen Geschäftsführer (ab 1999). Die Klägerin reicht die dementsprechenden Jahresabschlüsse 1998 bis 2001 als Anlagen K 3 bis K 6 (Beistück zu den Akten) ein. Ferner reicht die Klägerin die Buchungslisten der Cnnn bank bezüglich der in den genannten Jahren erfolgten Zahlungen als Anlagenkonvolut K 7 (Beistück) und Ablichtungen der Buchungskonten als Anlagenkonvolut K 8 (Beistück) ein.

Wegen des weiteren Vortrages der Klägerin hierzu wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 1.Februar 2007 (Blatt III 18 ff der Akten), vom 30.April 2007 (Blatt III 53 ff der Akten) und vom 31.Mai 2007 (Blatt III 98 f der Akten), teils nebst Anlagen, Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 24.Juni 2004 das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 23.März 2004 zu dem Aktenzeichen 27 O 402/03 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte wiederholt seinen erst- und zweitinstanzlichen Vortrag. Er bestreitet die Wirksamkeit und inhaltliche Richtigkeit der eingereichten Jahresabschlüsse und behauptet dazu, er habe diese Jahresabschlüsse nicht unterzeichnet, so dass diese auch nicht wirksam geworden seien. Der Beklagte bestreitet die Prozessvollmacht des Klägervertreters und den Umfang der nunmehr eingereichten Vollmacht. Ferner bestreitet der Beklagte die Eintragung des Unterzeichners der Vollmacht als Geschäftsführer der Klägerin und dessen Vertretungsberechtigung sowie das Vorliegen eines Gesellschafterbeschlusses der Klägerin zur Inanspruchnahme des Beklagten. Wegen des Vorbringens des Beklagten im Einzelnen wird auf seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 14.Februar 2007 (Blatt III 25 ff der Akten), vom 27.März 2007 (Blatt III 27 ff der Akten), vom, 8.Mai 2007 (Blatt III 79 ff der Akten) und vom 13.Juni 2007 (Blatt III 101 ff der Akten), teils nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Auf die zulässige Berufung war das landgerichtliche Urteil abzuändern und das ursprüngliche Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

1.

Die Berufung ist zulässig. Die gemäß § 511 Abs.2 Nr.1 ZPO statthafte Berufung wahrt die gesetzlichen Formen und Fristen der §§ 517, 519, 520 ZPO und erhebt die berufungsrechtlich zulässige Rügen der unzureichenden Sachverhaltserfassung und der fehlerhaften Rechtsanwendung.

2.

Die Berufung ist auch begründet.

a.

Die Klage ist zulässig, insbesondere hat die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten wirksam zur Prozessführung bevollmächtigt. Das steht zur Überzeugung des Gerichts nach der Einreichung der notariell beglaubigten Vollmachtsurkunde vom 19.April 2007 fest. Soweit der Beklagte Einwände gegen das Auseinanderfallen der Datierung der Vollmachtsurkunde durch den Unterzeichner und durch den Notar erhebt, betreffen diese nicht die Echtheit der Urkunde. Der Klägerin ist es damit gelungen, nach den Grundsätzen des Urkundsbeweises gemäß § 415 Abs.1 ZPO bewiesen, dass der Geschäftsführer der Klägerin die Vollmacht eigenhändig vor dem Notar unterzeichnet hat. Dass der Geschäftsführer der Klägerin im Handelsregister eingetragen hat, hat die Klägerin durch Vorlage eines Handelsregisterauszuges, dessen Inhalt der Beklagte nicht entgegen getreten ist, belegt. Soweit der Beklagte die Auffassung vertritt, dass die nunmehr vorgelegte Vollmacht die Prozessführung vor dem 19.April 2007 nicht abdecke, vermag das Gericht sich dem nicht anzuschließen. Denn die Vollmacht als Zulässigkeitsvoraussetzung muss zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorliegen (Zöller-Greger, ZPO, 26.Auflage, vor § 253 Randnummer 9). Es ist nicht notwendig, lückenlose Vollmacht ab Einreichung des Mahnbescheidsantrages vorzulegen, zumal der Beklagte diese bis zur Berufung nicht gerügt hat und zudem die nunmehr erteilte Vollmacht auch eine Genehmigung der bisherigen Prozessführung enthält. Ob des Gesellschafterwechsel gegeben hat, hat auf die Wirksamkeit der Prozessvollmacht, die von dem Geschäftsführer als Organ der Klägerin erteilt wird, ohne jeden Einfluss.

Soweit der Beklagte nunmehr wohl rügt, dass der Unterzeichner der Vollmacht nicht vertretungsbefugt für diesen Rechtsstreit sei, so hat er in keiner Weise ausgeführt, worauf diese Rüge abzielt, so dass sie unbeachtlich ist. Denn der Unterzeichner der Vollmacht ist als Geschäftsführer der Klägerin im Handelsregister eingetragen, so dass eine Beschränkung seiner Vertretungsmacht nach außen nicht denkbar ist.

b.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung in der in dem Versäumnisurteil vom 23.März 2004 tenorierten Höhe aus § 812 Abs.1 Satz 1, 1.Alternative, Satz 2 BGB zu.

Nach der genannten Vorschrift schuldet der Beklagte die Rückzahlung von der Klägerin für ihn geleisteter Krankenkassenbeiträge, da spätestens nach Ausscheiden des Beklagten als Gesellschafter und schließlich auch Geschäftsführer der Klägerin ein rechtlicher Grund für diese Leistungen, die dem Beklagten nicht dauerhaft verbleiben sollten, entfällt.

Es besteht oder bestand kein Beschluss der damaligen mittelbaren oder unmittelbaren Gesellschafter der Klägerin, der rechtlicher Grund für die Zahlungen als solche, respektive die dauerhafte Zuwendung der Zahlungen an den Beklagten sein könnte.

Der Beklagte und seine Ehefrau waren sich 1997/1998 nicht dahingehend einig, dass die Klägerin die Krankenkassenbeiträge für den Beklagten als Teil seines Gehaltes oder als endgültige Leistung der Klägerin an den Beklagen übernehmen sollte. Davon geht das Gericht entsprechend dem Vortrag der Klägerin aus. Schriftliche Beschlussaufzeichnungen hierzu bestehen unstreitig nicht. Der diesbezügliche erst in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag des Beklagten, es habe eine klare mündliche Absprache zwischen ihm und seiner Ehefrau, den beiden einzigen mittelbar oder unmittelbar an der Klägerin beteiligten Gesellschaftern zu dem genannten Zeitpunkt, ist zwar nach § 531 Abs.2 Nr.1 ZPO zuzulassen, weil er einen Gesichtspunkt betrifft, den das Landgericht erkennbar für unerheblich gehalten hat. Jedoch befindet der Beklagte sich mit diesem Vortrag im Widerspruch zu dem Inhalt des während seiner Geschäftsführertätigkeit für die Klägerin von ihm zu verantwortenden Jahresabschlusses 1998. In diesem Jahresabschluss ist ein Forderungskonto gegen den Gesellschafter geführt, das einen Saldo von DM 11.586,30 aufweist. Dieser Betrag ist unerheblich höher als der nunmehr von der Klägerin geltend gemachte Betrag von DM 11.254,56 für 1998. Wenn der Beklagte selbst aber zumindest aufgrund des zeitlichen Zusammenhanges den Jahresabschluss 1998 zu verantworten hat, in dem die von ihm dem Grunde nach nicht bestrittenen Zahlungen als Forderung gegen den Gesellschafter geführt sind, kann er nicht damit gehört werden, dass sich alle mittelbaren und unmittelbaren Gesellschafter der Klägerin 1997/1998 dahingehend einig waren, dass diese Beträge dem Beklagten dauerhaft verbleiben sollten. Diesen Widerspruch hat der Beklagte nicht erklären können. Soweit er bestritten hat, dass es sich bei der von der Klägerin eingereichten Bilanz für 1998 um die von ihm nach seinem eigenen Vortrag noch erstellte und gezeichnete Bilanz 1998 handele, ist dieses Vorbringen unerheblich. Da der Beklagte, wie er selbst einräumt, die Bilanz 1998 noch verantwortet und gezeichnet hat, wäre es nunmehr an ihm gewesen darzutun, ob und in welchen Punkten die von der Klägerin eingereichte Bilanz von der von ihm gezeichneten abweicht. Denn hierbei handelt es sich um Vorgänge der eigenen Wahrnehmung des Beklagten, so dass ein Bestreiten mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs.4 ZPO nicht möglich ist. Soweit der Beklagte die Auffassung vertreten hat, dies sei ihm nicht zuzumuten, weil ihm keine Unterlagen mehr zur Verfügung stünden, kann er damit nicht gehört werden. Denn wenn er nach seinem eigenen Vortrag eine Bilanz noch hat erstellen lassen und diese genehmigt hat, kann er sich nicht nunmehr auf seine Unkenntnis berufen.

Gleiches gilt für die Bilanz 1999, von der die Klägerin ein mit Paraphen versehenes Exemplar eingereicht hat. Der Beklagte hat angegeben, es könne sein, dass diese von ihm stammten, dies habe aber nichts zu bedeuten und stelle keine ordnungsgemäße Zeichnung dar.

Soweit der Beklagte damit überhaupt die Echtheit seiner Unterschrift bestritten hat, so ist auch dies unerheblich, solange er nicht dartut, inwiefern die eingereichte Bilanz von der von ihm erstellten oder zu erstellenden für den von ihm als alleinigem Geschäftsführer zu verantwortenden Zeitraum 1999 abweicht. Denn entgegen der Auffassung des Beklagten spielt es für die Beurteilung der Beachtlichkeit des Vortrages der Parteien keine Rolle, ob hier die Vorschriften des GmbH-Rechts oder der Steuerbehörde eingehalten worden sind, sondern alleine, ob der Beklagte sich im Widerspruch zu der von ihm zu verantwortenden Bilanz befindet. Das ist aufgrund der Forderungen gegen ihn in den Bilanzen der Fall.

Soweit der Beklagte vorbringt, es stehe nicht fest, dass sich das streitgegenständliche Konto "Forderung gegen Gesellschafter" überhaupt auf ihn beziehe und nicht etwa auf die andere Gesellschafterin, dn Mnn ! Cnnnn Hnnnnnnnnn mbH, ist sein Vorbringen mangels Substanz unbeachtlich. Zum einen spricht die reine Grammatik gegen diese Möglichkeit, weil es sich bei der einen weiteren möglichen Betroffenen um eine Gesellschafterin handelt. Zum anderen hätte der Beklagte, um den Inhalt des Jahresabschlusses diesbezüglich ernsthaft zu erschüttern, zumindest dartun müssen, welche Forderungen die Klägerin gegen ihre andere Gesellschafterin in der nahezu exakten Höhe seiner Krankenkassenbeiträge gehabt haben sollte. Der Vortrag des Beklagten hierzu bleibt im Konjunktiv und bemerkenswert vage. Zudem hat der Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung persönlich erklärt, die Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft der damaligen Klägerin habe am 18.September 2000 beschlossen, alle Forderungen der Klägerin und der Muttergesellschaft gegen ihn und seine Ehefrau fallen zu lassen und auszubuchen. Dieser Vortrag lässt aber entgegen dem bisherigen Vortrag des Beklagten erkennen, dass es sehr wohl Forderungen der Klägerin gegen den Beklagten gegeben hat, denn ohne solche ergäbe der vorgetragene Beschluss keinen Sinn.

Es kommt entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht darauf an, ob er selbst den Jahresabschluss 1999 noch erstellt und gezeichnet hat oder ob sich die letztliche Genehmigung desselben die neuen Gesellschafter der Klägerin vorbehalten haben. Um die Widersprüchlichkeit und damit die Unbeachtlichkeit des Vortrages des Beklagten zu der behaupteten Einigkeit des Beklagten mit seiner Ehefrau zu begründen, reicht der Jahresabschluss 1998 aus. Denn wenn der Beklagte selbst damals die Buchung dieser Zahlungen als Forderungen gegen ihn selbst zu verantworten hat, dann kann er nicht gleichzeitig davon ausgegangen sein, dass ihm diese Zahlungen verbleiben sollten. Zumindest wäre dies nur unter zusätzlichen Voraussetzungen wie etwa einer Verrechnungsabrede o.ä., für die hier nichts dargetan ist, überhaupt plausibel.

Der Anspruch besteht auch in der begehrten Höhe. Der Beklagte kann nunmehr jedenfalls mit seinem Bestreiten mit Nichtwissen nicht mehr gehört werden. Die Klägerin hat die Kontoblätter ihres damaligen Kontos eingereicht, aus denen sich die behaupteten Zahlungen ergeben. Ferner hat sie die dafür geführten Buchungslisten und die Jahresabschlüsse bis 2001 eingereicht, in denen jeweils ein dem Jahresabschluss 1998 korrespondierendes Forderungskonto enthalten ist. Sie hat vorgetragen, dass aufgrund des Zeitablaufes die entsprechenden Kontoauszüge nicht mehr erhältlich seien, sondern nur noch die von ihr vorgelegten Unterlagen.

Da der Beklagte Zahlungen auf seine Krankenkassenbeiträge nicht bestritten hat, sondern lediglich die Höhe mit Nichtwissen bestritten hat, wäre es nunmehr an ihm gewesen, diesem Vortrag der Klägerin mit Tatsachen entgegen zu treten. Denn wenn die Beiträge nicht oder nicht vollständig von der Klägerin gezahlt worden wären, hätte der Beklagte, um seinen Versicherungsschutz nicht zu verlieren, diese selbst zahlen müssen, was ihm naturgemäß nicht hätte entgehen können. Wenn er aber einräumt, dass die Klägerin in dem genannten Zeitraum die von ihm geschuldeten Krankenkassenbeiträge vollständig beglichen hat, hätte er die Höhe nunmehr substantiiert angreifen müssen, was er nicht getan hat. Vielmehr hat er sich auf pauschale Angriffe gegen die Buchungskonten beschränkt, was nicht ausreichend ist. Nachdem die Klägerin ihren Schreibfehler in dem Mahnbescheidsantrag erklärt hat, ist die Klageforderung rechnerisch zutreffend erfasst.

Für die Geltendmachung eines Anspruches aus Leistungskondiktion ist auch entgegen der Auffassung des Beklagten kein Gesellschafterbeschluss wie etwa in den Fällen der Geltendmachung von Ansprüchen aus §§ 43, 46 Nr.8 GmbHG erforderlich. Die Erforderlichkeit eines Gesellschafterbeschlusses ist nur da Voraussetzung der Klagbarkeit, wo originär gesellschaftsrechtliche Ansprüche aus dem Geschäftsführer- oder Gesellschafterverhältnis geltend gemacht werden (Baumbach/Hueck-Zöller, GmbHG, 18.Auflage, § 46 Randnummer 58 mit weiteren Nennungen), nicht aber hier bei einem Anspruch aus Leistungskondiktion. Ob der Klägerin Ansprüche nach § 43 GmbHG zustehen, kann dahinstehen, nachdem die Klage bereits aus § 812 BGB begründet ist. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin den Gesellschafterbeschluss vom 16.Dezember 2002 eingereicht hat (Blatt I 67 der Akten), nach dem die streitgegenständlichen Ansprüche gegen den Beklagten nunmehr gerichtlich geltend gemacht werden sollten und der damalige Geschäftsführer beauftragt und bevollmächtigt wird, das gerichtliche Verfahren unter Beiziehung eines Prozessbevollmächtigten durchzuführen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, wobei der Beklagte auch die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens zu tragen hat, weil er letztendlich unterlegen ist. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

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