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Geschäftsnummer: 24 U 102/07

verkündet am : 12.11.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg, Elßholzstr. 30-33, 10781 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 12.November 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, den Richter am Kammergericht Einsiedler und die Richterin am Kammergericht Dr. Kasprik-Teperoglou

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. November 2007 - 21 O 410/06 - wird zurückgewiesen.

II. Auf die Berufung der Klägerin unter ihrer teilweisen Zurückweisung wird das vorbezeichnete Urteil teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 474.704,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 355.893,13 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 123.328,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 92.460,89 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 4) wird verurteilt, an die Klägerin 229.727,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 172.230,04 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

4. Die Beklagten zu 5) und 6) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 224.130,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 168.034,42 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

5. Der Beklagte zu 7) wird verurteilt, an die Klägerin 223.851,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 167.824,64 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

6. Die Beklagten zu 8) und 9) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 123.328,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 92.460,89 € seit dem 19.Oktober 2006 zu zahlen.

III. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits wie folgt zu tragen:

Beklagte zu 1) und 2) 33,93%

Beklagter zu 3) 8,815%

Beklagter zu 4) 16,42%

Beklagte zu 5) und 6) 16,02%

Beklagter zu 7) 16,00%

Beklagte zu 8) und 9) 8,815%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin nimmt die neun Beklagten, davon drei Ehepaare, als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft ... . (i.F.: GbR), eines geschlossenen Immobilienfonds, auf quotale Rückzahlung zweier gesamtfällig gestellter Darlehen in Höhe ihrer quotalen Beteiligungen an der GbR in Anspruch, wobei sie die Haftungsquoten nach ihren Hauptanträgen ausgehend von den Sollsalden bei Fälligstellung, nach ihren Hilfsanträgen ausgehend von der Restschuld nach Abzug der Erlöse aus dem Verkauf des Fondsgrundstücks und der Zwangsverwaltung berechnet.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr.1 ZPO Bezug genommen. Sie werden wie folgt ergänzt:

In Erwartung des an die Klägerin auszukehrenden Erlöses aus dem freihändigen Verkauf des Fondsgrundstücks bei angeordneter Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung erklärte die spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten mit Schreiben vom 29.September 2006 (Anlage B4) gegenüber der Klägerin für die GbR und die Beklagten eine Tilgungsbestimmung gemäß § 366 BGB dahin, dass die anstehende Zahlung ausschließlich als Tilgung auf die persönliche Schuld der Gesellschafter zu gelten habe, "also auf den Darlehensteil erfolge, welcher von den Absicherungen durch private Gesellschafterhaftung erfasst ist". Einer Verrechnung auf nicht durch quotale Haftung der Gesellschafter persönlich abgesicherte Forderungsteile werde widersprochen.

Das Landgericht Berlin hat der Klage nach Maßgabe der Hilfsanträge stattgegeben und die Beklagten ausgehend von einer um den Erlös aus dem Grundstücksverkauf und Zahlungen der Zwangsverwalterin verringerten Gesellschaftsschuld entsprechend ihren sich daran ergebenden Beteiligungsquoten zur Zahlung von Teilbeträgen an die Klägerin verurteilt.

Gegen dieses Urteil, auf das wegen der Einzelheiten der Begründung verwiesen wird, wenden sich die Parteien mit ihren form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufungen, wobei die Klägerin ihren Hauptantrag und die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen.

Die Klägerin rügt und trägt unter Wiederholung und Vertiefung erstinstanzlichen Vortrags weiter vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe die in den Darlehensverträgen vereinbarte quotale Haftungsbeschränkung nicht zur Folge, dass die Beklagten nur noch für die nach Abzug von Teilleistungen der GbR verbliebene Gesellschaftsschuld in Höhe ihrer Beteiligungsquoten persönlich hafteten. Ihre Haftungsquoten seien vielmehr ausgehend von den in den Darlehensverträgen vereinbarten Haftungsobergrenzen zu bemessen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil (teilweise) abzuändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 474.704,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 355.893,13 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 123.328,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 92.460,89 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 4) wird verurteilt, an die Klägerin 229.727,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 172.230,04 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

4. Die Beklagten zu 5) und 6) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 224.130,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 168.034,42 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

5. Der Beklagte zu 7) wird verurteilt, an die Klägerin 223.851,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 167.824,64 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

6. Die Beklagten zu 8) und 9) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 123.328,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 92.460,89 € seit dem 01.09.2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückweisen sowie unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

ferner hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung, rügen und tragen weiter vor:

Das Landgericht sei zu Unrecht von der Wirksamkeit der der Geschäftsbesorgerin ... Betreuungs- und Vermittlungsgesellschaft für Vermögensanlagen mbH (... GmbH) erteilten Vollmachten ausgegangen. Die ihr im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der GbR übertragenen Aufgaben, auch zur Vertretung der GbR gegenüber Dritten, und die im Gesellschaftsvertrag allgemein umrissenen sowie durch notarielle Vollmachten der Gesellschafter bestätigten Vollmachten seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit habe in der Besorgung von Rechtsangelegenheiten, nicht aber in der Wahrung wirtschaftlicher Belange der GbR gelegen. Der Tätigkeitsbereich mit wirtschaftlichem Schwerpunkt sei gerade bei den Gesellschaftern verblieben. Insoweit seien die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 18.Juli 2006 - XI ZR 143/05 - und vom 17.Oktober 2006 - XI ZR 19/05 - zugrunde liegenden Fallgestaltungen mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Im Hinblick auf den faktischen Ausschluss der Gesellschafter von der Geschäftsführung durch die im Geschäftsbesorgungsvertrag vereinbarte sechsmonatige Kündigungsfrist zum Jahresende werde auch gegen das Gebot der Selbstorganschaft verstoßen. Sie - die Beklagten - seien durch einen Vermögensberater geworben worden, der ihnen auch Darlehen zur Finanzierung ihrer Beteiligungen vermittelt habe. Aufgrund seiner Erklärungen hätten sie - als juristische Laien - insbesondere auch die rechtliche Prüfung sämtlicher Angelegenheiten in diesem Zusammenhang durch die Geschäftsbesorgerin erwartet. Infolge der aus Vorstehendem folgenden Nichtigkeit der Darlehensverträge stünden der Klägerin jedenfalls keine vertraglichen Ansprüche zu.

Für den Umfang der Gesellschafterhaftung sei aufgrund ihrer Akzessorietät der jeweilige Stand der durch Leistungen der GbR reduzierten Hauptschuld maßgebend. Anders als bei der dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.Dezember 1996 (BGHZ 134, 224) zugrunde liegenden Fallgestaltung habe die Gesamtverbindlichkeit der GbR nach Verrechnung des Kaufpreises bereits weit unter der Gesamthaftungsquote aller Gesellschafter gelegen, von denen auch keiner insolvent sei, und sei mit dem Schreiben vom 29.September 2006 eine Tilgungsbestimmung dahin erfolgt, dass die Zahlung des Kaufpreises ausschließlich als Tilgung auf die persönliche Schuld der Gesellschafter zu gelten habe. Der Ausschluss des Tilgungsbestimmungsrechts unter Ziffer 23.1 der Darlehensverträge sei unwirksam, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Dass die Quoten ausgehend vom jeweiligen Stand der Gesellschaftsschuld zu berechnen seien, ergebe sich auch aus der Darstellung der Gesellschafterhaftung auf Seite 42 des Prospekts (Anlage B7).

Die Klägerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie den bereits erhaltenen Verkaufserlös nicht als Teilerfüllung annehme. Sie sei nicht berechtigt, erst einmal sämtliche Gesellschafter auf Zahlungsfähigkeit abzuklopfen und den "geparkten" Kaufpreis erst auf eine etwaige nicht gedeckte Restschuld zu verrechnen. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit sei dem Kreditgeschäft immanent und werde durch entsprechende Zinsgestaltung ausgeglichen. Da sich die Darlehensschuld nicht in bestimmte, einzelnen Gesellschaftern zuordenbare Teile zerlegen lasse, könne den Beklagten auch nicht die Darlegungs- und Beweislast für die Anrechnung der Zahlung der GbR auferlegt werden. Der Klägerin dürfe nicht durch Schaffung eines Titels in ihre restliche Forderung gegen die GbR weit übersteigender Höhe ermöglicht werden, mehr zu vollstrecken, als sie fordern könne, und das von ihr zu tragende Risiko des Ausfalls einzelner Gesellschafter auf die übrigen verlagern.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Stattgabe und führt weiter aus:

Einer wirksamen Tilgungsbestimmung stehe Ziffer 23.1 der Darlehensverträge entgegen. Es sei auch mit der Haftungsverfassung der GbR unvereinbar, wenn Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen quotal auf die Gesellschafter verteilt werden könnten, um deren persönliche Haftung zu tilgen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen und wegen des Verfahrensgangs auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

B.

Die Berufungen sind an sich statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig. In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen, diejenige der Klägerin dagegen im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - Erfolg.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagten als Gesellschafter der GbR Ansprüche auf Rückzahlung der gesamtfällig gestellten, der GbR gewährten Darlehen nebst Zinsen nach Maßgabe ihrer Hauptanträge entsprechend § 128 Abs.1 HGB in Verbindung mit § 488 Abs.1 Satz 2 BGB (Art.229 § 5 EGBGB) zu.

I. Die streitgegenständlichen Darlehensverträge der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 15./30.April und 22./30.April 1993 (Anlagen K5 und K6) sind mit der GbR als Darlehensnehmerin wirksam zustande gekommen. Denn die GbR wurde bei deren Abschluss wirksam durch die ... GmbH vertreten.

1. Der von der GbR mit der ... GmbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht waren nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art.1 § 1 Abs.1 RBerG nichtig.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fallen Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Art.1 § 1 Abs.1 RBerG, weil ein solcher Vertrag im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet ist (vgl. BGH ZIP 2005, 1361; WM 2006, 1673; WM 2007, 62, jew. m.w.N.).

b) Die vorliegend gegebene Ausgestaltung der Geschäftsführung und Vertretung im Gesellschaftsvertrag der GbR (Anlage K3) sowie die im Geschäftsbesorgungsvertrag (Anlage B7, Abschnitt III des Prospekts) enthaltene Übertragung von Aufgaben an die Geschäftsbesorgerin rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

Nach § 2 des Gesellschaftsvertrags ist Gegenstand der Gesellschaft die Bebauung und die anschließende Bewirtschaftung des Gesellschaftsgrundstücks, wobei dessen Finanzierung überwiegend durch Fremdkapital erfolgen soll (§ 4 Ziffer 1). Nach § 6 Ziffer 1 steht die Führung der Geschäfte der Gesellschaft den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. Nach Ziffer 3 bestellen sie zur Führung der Geschäfte als gemeinsam Bevollmächtigten (Geschäftsbesorger) die ... GmbH, die sie in allen mit der Geschäftsführung zusammenhängenden Angelegenheiten umfassend vertritt, wobei sich ihre Rechte und Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergeben. Nach Ziffer 4 sind die Gesellschafter verpflichtet, der Geschäftsbesorgerin die dazu erforderliche Vollmacht zu erteilen.

Nach § 1 Ziffer 1 des Geschäftsbesorgungsvertrags hat die Geschäftsbesorgerin nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags und auf Weisung der Gesellschafter die geplante Investitionsmaßnahme durchzuführen, während bei den Gesellschaftern die Rechte und Pflichten eines Bauherrn verbleiben. Nach Ziffer 2 wird sie von den Gesellschaftern beauftragt, u.a. die Verträge über die Baumaßnahmen, Architektur- und Ingenieurleistungen, Bauleitung sowie die Kreditverträge zur Vor-, Zwischen- und Endfinanzierung abzuschließen. Unter Ziffer 8 wird sie mit der Bewirtschaftung und Verwaltung der Gebäude beauftragt. Nach Ziffer 9 kann sie für die Erledigung der Aufgaben auch sachverständige Dritte beauftragen.

Aufgabe der Geschäftsbesorgerin war es nach alledem, zunächst das Bauvorhaben der GbR und später die Bewirtschaftung und Verwaltung des errichteten Gebäudes durchzuführen. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit lag damit auf wirtschaftlichem Gebiet, während den Gesellschaftern lediglich die Rechtsstellung von Bauherren verbleiben sollte. Soweit die Geschäftsbesorgerin mit dem Abschluss von Verträgen beauftragt wurde, bezog sich ihr Auftrag auf die zur Durchführung des Bauvorhabens und dessen im Gesellschaftsvertrag vorgesehener Finanzierung erforderlichen Verträge und war mithin ihrer wirtschaftlichen Aufgabe untergeordnet. Dass die Geschäftsbesorgerin auch die Ausarbeitung von Verträgen vorzunehmen hatte, ergibt sich aus den Vertragsbestimmungen weder ausdrücklich, noch folgt es zwingend aus ihrer Aufgabe, die erforderlichen Verträge abzuschließen. Im Übrigen war ihr die Beauftragung sachverständiger Dritter für die Erledigung ihrer Aufgaben gestattet, was die Einholung von Rechtsrat und die Beauftragung Dritter mit der Ausarbeitung von Verträgen umfasste.

Eine etwa vorhandene Erwartung der Beklagten, sie würden von der Geschäftsbesorgerin auch rechtliche Beratung und Vertretung einschließlich einer rechtlichen Prüfung der abzuschließenden Verträge erhalten, wurde somit durch den Inhalt des Geschäftsbesorgungsvertrags nicht gerechtfertigt. Auch der Prospekt bot für eine solche Annahme keine Stütze, zumal auf Seite 4 den Interessenten mit Beratungsbedarf gerade nicht die Geschäftsbesorgerin als mögliche Ansprechpartnerin genannt wird. Im Übrigen könnte eine solche Erwartung auch nicht zur Folge haben, den objektiv auf wirtschaftlichem Gebiet liegenden Schwerpunkt der Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin auf Rechtsangelegenheiten zu verlagern.

2. Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht war auch nicht wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft einer GbR nichtig.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft einer GbR vereinbar, wenn die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss oder von vornherein im Gesellschaftsvertrag einen Dritten im weiten Umfang mit Geschäftsführungsaufgaben betrauen und mit einer umfassenden Vollmacht ausstatten. Denn dieser Grundsatz verbietet lediglich eine Übertragung der Geschäftsführung und der Vertretung der Gesellschaft auf Dritte unter Ausschluss sämtlicher Gesellschafter (vgl. zu Vorstehendem BGHZ 36, 292; NJW 1982, 877/878 und 2495).

Vorliegend ist der Grundsatz der Selbstorganschaft schon deshalb nicht verletzt, weil den Gesellschaftern nach § 6 Ziffer 1 weiterhin die Geschäftsführung zustand. Sie wurde auch nicht durch die unter § 6 des Geschäftsbesorgungsvertrags vereinbarten Beschränkungen einer ordentlichen Kündigung faktisch ausgeschlossen. Abgesehen davon, dass ihnen das Recht zur außerordentlichen Kündigung blieb, stand es ihnen weiterhin frei, über Maßnahmen der Geschäftsführung zu beschließen und der Geschäftsbesorgerin Weisungen zu erteilen.

3. Weitere Nichtigkeitsgründe sind ebenfalls nicht gegeben. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts (S.10-13 UA) verwiesen werden, zumal ihnen die Beklagten nicht entgegengetreten sind.

II. Die Darlehen sind valutiert und zur Rückzahlung fällig, nachdem die Klägerin die Darlehensverträge mit Schreiben vom 10.Mai 2004 (Anlage K8) gekündigt hat. Insoweit haben die Beklagten keine konkreten Einwände mehr erhoben.

Hinsichtlich der Höhe der Darlehensschuld der GbR ist von den Berechnungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18.September 2007 (Bd.I Bl.119-124 d.A.; wiederholt in der Berufungsbegründung, Bd.II Bl.103f. d.A.) in Verbindung mit den eingereichten Übersichten über die Entwicklung der Forderungskonten gegen die GbR bis zum 1.September 2006 und 19.Oktober 2006 (Anlagen K16-K19) auszugehen. Denn die Beklagten sind ihnen nicht substantiiert - durch konkreten Vortrag ihrer Ansicht nach unrichtiger Positionen - entgegen getreten. Die bloße Angabe eines abweichenden Endsaldos genügt insoweit nicht.

Demnach stellten sich die Sollsalden per 1.9.2006 ohne Berücksichtigung der Erlöse aus der Zwangsverwaltung und der Veräußerung des Fondsgrundstücks wie folgt dar:

Nach deren Berücksichtigung stellen sich die Sollsalden per 19.Oktober 2006, dem Tag des Eingangs des Veräußerungserlöses (vgl. den Klagevortrag Bd.I Bl.147 d.A., was in der Berufungsbegründung, Bd.II Bl.103f. d.A., offenbar übersehen worden ist) wie folgt dar:

Die Darlehensschuld der GbR per 19.Oktober 2006 beläuft sich mithin auf insgesamt 833.788,54 € bei einer Hauptforderung (Zinsbemessungsgrundlage) von 579.027,46 €.

III. Die Beklagten haften als Gesellschafter der GbR für deren - vorstehend bezifferte - Darlehensschuld entsprechend § 128 HGB in Höhe der von ihnen übernommenen Beteiligungsquoten am Gesamtkapital der GbR (vgl. eine Beitrittserklärung Anlage K4) nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin wie folgt:

Beklagte zu 1) und 2) 33,93%

Beklagter zu 3) 8,815%

Beklagter zu 4) 16,42%

Beklagte zu 5) und 6) 16,02%

Beklagter zu 7) 16,00%

Beklagte zu 8) und 9) 8,815%.

Dabei sind die Quoten - entgegen der Auffassung des Landgerichts - jeweils bezogen auf die ursprünglich in den Darlehensverträgen vereinbarten Teilbeträge an den Darlehensbeträgen nebst Zinsen und Kosten zu berechnen. Denn bei der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog § 128 HGB handelt es sich um eine untereinander gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter, die lediglich in Höhe der übernommenen Beteiligungsquoten begrenzt ist, wie nachstehend erläutert werden soll.

1. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besitzt die GbR Rechtsfähigkeit, soweit sie - wie hier - als Außengesellschaft durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, während sich die Haftung ihrer Gesellschafter für Verpflichtungen der GbR nach §§ 128ff. HGB richtet.

Für die im Namen der GbR begründeten Verpflichtungen haften die Gesellschafter daher kraft Gesetzes grundsätzlich auch persönlich und mit ihrem Privatvermögen, ohne dass es entsprechend der früher vertretenen Theorie der Doppelverpflichtung (vgl. BGHZ 74, 240, Rdn.5 nach juris) eines ausdrücklichen oder konkludenten Vertragsschlusses auch in ihrem Namen bzw. eines späteren Schuldbeitritts bedurfte. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger beschränkt oder ausgeschlossen werden (vgl. die grundlegenden Urteile vom 27.September 1999 - BGHZ 142, 315/319f. - und vom 29.Januar 2001 - BGHZ 146, 341/358f.). Für Anlagegesellschafter bereits vor der Rechtsprechungswende hin zur Akzessorietätslehre existenter geschlossener Immobilienfonds bleibt jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes weiterhin die Berufung auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung zulässig, sofern diese dem Vertragspartner mindestens erkennbar war (vgl. BGHZ 150, 1).

2. Vorliegend ist daher im Wege der Auslegung der streitgegenständlichen Darlehensverträge unter Heranziehung der im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Haftungsregelungen zu ermitteln, in welcher Weise eine Beschränkung der nach neuerer Rechtsauffassung kraft Gesetzes eintretenden persönlichen Haftung der Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten vereinbart worden ist.

a) Nach den gleichlautenden Formulierungen auf den Seiten 1 der Darlehensverträge (Anlagen K5 und 6) haften die "Darlehensnehmer ... nach § 421 BGB, jedoch beschränkt auf die in der genannten Aufstellung aufgeführten Teilbeträge am unten genannten Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten". Die den Verträgen zwischen den Seiten 22 und 23 jeweils beigefügten Aufstellungen führen die Gesellschafter jeweils betragsmäßig mit ihren Anteilen am Gesellschaftskapital der GbR und entsprechend am Darlehenskapital, an den Annuitäten, am Damnum, weiteren Kosten wie Wertermittlungs-, Bürgschafts- und Vermittlungskosten sowie Zinsen und Tilgung auf.

§ 4 Ziffer 5 des Gesellschaftsvertrags lautet:

"Die Gesellschafter sind am Gesellschaftsvermögen in dem Verhältnis ihrer Kapitaleinlagen beteiligt. Sie haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen unbeschränkt, im übrigen jedoch nicht als Gesamtschuldner, sondern nur quotal im Verhältnis ihrer Kapitaleinlagen zu dem in Abs.3 genannten Gesellschaftskapital, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften eine gesamtschuldnerische Haftung vorsehen oder dies von Behörden oder Versorgungsunternehmen verlangt wird."

b) Die Auslegung vorgenannter Regelungen ergibt, dass die Gesellschafter persönlich jeweils nur anteilig entsprechend ihren Beteiligungsquoten am Gesellschaftskapital für die vereinbarten Darlehensbeträge nebst Zinsen und Kosten haften.

Dies folgt zunächst aus dem Wortlaut der Darlehensverträge, von dem bei der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB auszugehen ist. Wie sich insbesondere aus den beigefügten Aufstellungen ergibt, bezieht sich die quotale persönliche Haftung der Gesellschafter auf die in den Verträgen vereinbarten Darlehenssummen nebst Zinsen und Kosten und nicht auf den jeweiligen späteren Stand der Darlehensforderungen.

Die Aufstellungen weisen für alle Gesellschafter aus, in welcher Höhe sie an den Darlehensverträgen beteiligt sind, und zwar sowohl hinsichtlich des Anteils am Darlehenskapital wie auch des Anteils an Zinsen und Kosten. Bei den ausgewiesenen Beträgen handelte es sich für die GbR und die Gesellschafter erkennbar um die Höchstbeträge, mit denen sie einstehen sollten, wenn die Darlehensschuld von der GbR nicht mehr ordnungsgemäß bedient wurde.

Die Verträge enthalten auch sonst keinen Hinweis darauf, dass die Haftungsbeträge ausgehend vom jeweiligen Stand der Darlehensforderungen zu berechnen seien. Im Übrigen hätte es dann weitergehender Regelungen zu den Fragen bedurft, welche Stichtage maßgebend und welche Teilzahlungen wie verrechnet werden sollten.

Schließlich folgt dies auch nicht aus der Darstellung der Gesellschafterhaftung auf Seite 42 des Prospekts (Anlage B7) wie folgt:

"Soweit Gläubiger durch Grundpfandrecht gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt. Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung."

Wie der Senat bereits mehrfach zu vergleichbaren Prospektangaben entschieden hat, bedeutet die Verwendung des Begriffs "zunächst" nicht die Angabe einer bestimmten Haftungsreihenfolge, sondern es handelt sich um eine bloße Aufzählung der verschiedenen Sicherheiten. Selbst wenn man der Aussage einen Vorrang der Befriedigung aus dem Grundstück entnimmt, folgt aus ihr nicht, dass die Haftungsbeträge der Gesellschafter erst ausgehend von der nach Verwertung des Grundstücks verbleibenden Darlehensschuld zu berechnen seien. Denn die Aussage, dass die Gesellschafter "darüber hinaus" quotal entsprechend ihrer Beteiligung haften, sagt nichts darüber, von welchen Ausgangsbeträgen ihre Haftungsbeiträge konkret berechnet werden. Es kann daher auch dahingestellt bleiben, ob Prospektangaben überhaupt zur Auslegung vertraglicher Haftungsbeschränkungen herangezogen werden können.

c) Die beiderseitige Interessenlage gebietet ebenfalls eine Auslegung der vereinbarten Haftungsbeschränkung allein ausgehend von den vereinbarten Darlehenssummen nebst Zinsen und Kosten.

Es ist gerade Sinn der neben der Gesellschaftsschuld bestehenden persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter, dem Gesellschaftsgläubiger - im Ausgleich zu dem bei der GbR fehlenden gebundenen Haftkapital - die Sicherheit zu geben, wegen seiner Forderung auch aus dem privaten Vermögen der einzelnen Gesellschafter Befriedigung zu erhalten. Würde den aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachten Tilgungsleistungen ohne Weiteres Erfüllungswirkung auch für die persönliche Haftung beigemessen, hätte dies zur Folge, dass diese zusätzliche Sicherheit zum Nachteil des Gläubigers abgebaut würde und er das Insolvenzrisiko der teilschuldnerisch haftenden Mitgesellschafter zu tragen hätte (vgl. a. die Anm. von Goette zu BGHZ 134, 224, DStR 1997, 711/712).

Soweit Tilgungsleistungen einzelner Gesellschafter erfolgen, versteht es sich von selbst, dass diese nur auf die Gesellschaftsschuld und ihre eigene Quotenhaftung, nicht aber auch auf diejenige anderer Gesellschafter anzurechnen sind. Denn die übrigen - nicht zahlenden - Gesellschafter würden grundlos von ihrer Haftung befreit, während der Gläubiger wiederum einen Teil seiner Sicherheit verlieren würde.

d) Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass auch vorliegend die aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachten Tilgungsleistungen - um die es hier allein geht - zwar den für die persönliche Haftung der Gesellschafter analog §§ 128, 129 Abs.1 HGB maßgebenden Bestand der Gesellschaftsschuld verringert haben, jedoch nicht auch zur Absenkung ihrer Haftungsquoten in der Weise geführt haben, dass ihre Haftungsbeträge nur noch ausgehend von der restlichen Darlehensschuld der Gesellschaft zu errechnen wären.

Dies entspricht auch dem Urteil vom 16.Dezember 1996 (BGHZ 134, 224/229), wobei der Bundesgerichtshof allerdings noch auf der Grundlage der früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre eine dogmatische Herleitung unter Heranziehung der §§ 422, 366f. BGB vornimmt (vgl. dazu Goette a.a.O. sowie Karsten Schmidt, NJW 1997, 2201-2206, der bereits von der akzessorischen Gesellschafterhaftung analog §§ 128ff. HGB ausgeht und zusätzlich § 507 HGB heranzieht). Er gelangt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, dass den aus dem Gesellschaftsvermögen auf die Darlehensschuld erbrachten Teilleistungen keine den Beteiligungsquoten der Gesellschafter entsprechende "automatische" Tilgungswirkung auf deren (nach damaliger Dogmatik) persönlich übernommene Schuldbeitrittsverbindlichkeit nach § 422 Abs.1 BGB zukommt, sondern eine Anrechnung analog §§ 366f. BGB vorzunehmen ist (vgl. BGHZ 134, 224/227f.). Erst recht kommt eine analoge Anwendung von § 422 Abs.1 BGB nach der neueren Rechtsprechung nicht in Betracht, weil das Verhältnis zwischen GbR und Gesellschafter nicht ähnlich einer Gesamtschuld nach §§ 421ff. BGB, sondern akzessorisch ist (vgl. Karsten Schmidt a.a.O. S.2204).

e) Nach allem haften die Beklagten für die restliche Darlehensschuld der GbR entsprechend den von der Klägerin zutreffend berechneten Beteiligungsquoten nach Maßgabe der Hauptanträge wie folgt:

Die genannten Haftungsbeträge halten sich jeweils innerhalb der in den Darlehensverträgen vereinbarten Haftungsobergrenzen ausgehend von den Nominalbeträgen der Darlehen zuzüglich Zinsen und Kosten. Sie übersteigen auch nicht die restliche Darlehensschuld der GbR. Denn diese beläuft sich - wie ausgeführt - nach Teilerfüllung durch Auskehrung des Veräußerungserlöses am 19.Oktober 2006 auf insgesamt 833.788,54 € und liegt damit über den Teilbeträgen, für die die Gesellschafter nach den Darlehensverträgen höchstens haften. Eine Reduzierung ihrer Haftungsbeträge tritt daher noch nicht ein.

3. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29.September 2006 (Anlage B4) eine Tilgungsbestimmung dahin vorgenommen worden sei, dass die Zahlung des Kaufpreises ausschließlich als Tilgung auf die persönliche Schuld der Gesellschafter zu gelten habe.

Zwar stehen einer wirksamen Tilgungsbestimmung seitens der Beklagten nach § 366 Abs.1 BGB noch nicht die Ziffern 23.1 der Darlehensverträge entgegen. Denn es ist davon auszugehen, dass es sich bei der der Bank eingeräumten Befugnis, erhaltene Zahlungen nach billigem Ermessen zu verrechnen, um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die als einseitiges Tilgungsbestimmungsrecht mangels positiver Festlegung einer konkreten Tilgungsreihenfolge nach § 307 Abs.1 BGB (früher § 9 AGBG) unwirksam sind (vgl. BGH WM 1984, 1100/1102; 1997, 1012/1013; 1999, 948).

Soweit die Tilgungsbestimmung nicht durch alle Gesellschafter erklärt wurde, konnte sie mangels Einzelvertretungsbefugnis nach § 714 BGB nicht wirksam allein durch die Beklagten für die GbR als Schuldnerin der Darlehensforderung erklärt werden.

Darüber hinaus steht das Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs.1 BGB nur dem Schuldner zu, der freiwillig zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss; Gleiches gilt in Fällen der Verwertung von Sicherheiten (vgl. BGH WM 1999, 684; 2008, 1298/1300 Rdn.22 m.w.N.). Vorliegend erfolgte der Grundstücksverkauf im Rahmen einer freihändigen Verwertung von Sicherheiten bei bereits laufender Zwangsvollstreckung, was sich insbesondere aus dem Vermerk über die Eintragung der Anordnung der Zwangsverwaltung und der Zwangsversteigerung unter § 5 des notariellen Kaufvertrags (Anlage B3) und auch aus dem Anwaltsschreiben vom 16.Dezember 2005 (Anlage B2) ergibt.

Schließlich bestehen Bedenken gegen die Bestimmtheit der Tilgungsbestimmung. Soweit erklärt wird, dass die Zahlung ausschließlich als Tilgung auf die persönliche Schuld der Gesellschafter zu gelten habe, also auf den Darlehensteil erfolge, welcher von den Absicherungen durch private Gesellschafterhaftung erfasst ist, geht sie ins Leere, weil nicht abgesicherte Forderungsteile nicht vorhanden sind. Legt man sie dahin aus, dass die Zahlung zugleich anteilig auf die persönlichen Haftungsquoten der einzelnen Gesellschafter angerechnet werden soll, fehlt es jedenfalls an einer näheren Bestimmung, wie die Verteilung erfolgen soll. In Frage kämen sowohl eine gleichmäßige Verteilung auf alle Gesellschafter als auch eine Verteilung nach dem Verhältnis der einzelnen Haftungsquoten (entsprechend der Rechtsprechung zum Innenausgleich zwischen Mitbürgen bei Höchstbetragsbürgschaften, vgl. BGH NJW 1998, 894), wobei es für eine Ermittlung des Gewollten an hinreichenden Anhaltspunkten fehlt.

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt die Klägerin auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie durch die Erlangung eines Titels in ihre restliche Forderung gegen die GbR übersteigender Höhe das Risiko des Ausfalls einzelner Anleger auf die Mitgesellschafter verlagert. Wie dargelegt, dient die persönliche Gesellschafterhaftung gerade dem Ausgleich des Risikos des Gläubigers einer GbR, mangels verbindlich aufzubringenden Haftungskapitals nicht gesichert auf Gesellschaftsvermögen in bestimmter Höhe zugreifen zu können. Er hat auch kraft Gesetzes nicht das Insolvenzrisiko einzelner Gesellschafter zu tragen, sondern kann jeden Gesellschafter für die gesamte verbliebene Gesellschaftsschuld in Höhe von 833.788,54 € nebst Zinsen bis zur Höhe seiner quotalen Haftung in Anspruch nehmen.

Die Aufnahme einer entsprechenden Einschränkung in den Urteilstenor ist nach Auffassung des Senats im Hinblick auf die mangelnde Vollstreckungsfähigkeit eines solchen Titels nicht geboten. Die Beklagten sind im Falle eines über den Stand der Gesellschaftsschuld hinausgehenden Vollstreckungsversuchs der Klägerin vielmehr auf die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu verweisen.

IV. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB, wobei als Zinsbeginn nicht - wie beantragt - der 1.September, sondern der 19.Oktober 2006, der Tag des Eingangs des Verkaufserlöses bei der Klägerin, anzusetzen ist. Denn die Beklagten haften nur für die an diesem Tag noch bestehende Gesellschaftsschuld.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 92 Abs.2 Nr.1, 97 Abs.1, 100 Abs.1 und 4, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs.2 Satz 1 Nr.1 ZPO zuzulassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Das zu den hier erheblichen Haftungs- und Verrechnungsfragen bei quotaler Gesellschafterhaftung allein bekannte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.Dezember 1996 (BGHZ 134, 224/229) ist dogmatisch überholt und hat berechtigte Kritik erfahren (vgl. Karsten Schmidt a.a.O.). Eine eingehende Erörterung dieser Fragen auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung als richtungsweisende Orientierungshilfe für derartige - typische und wiederkehrende - Sachverhalte daher notwendig.

Ende der Entscheidung