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2. Bis zur bestandskräftigen Festlegung eines besonderen Umlageschlüssels für die Kabelgebühren, sind diese Kosten nach dem gesetzlichen oder dem davon abweichend vereinbarten, für Betriebskosten vorgesehenen Verteilungsschlüssel der Gemeinschaft umzulegen (Abweichung von OLG Hamm ZMR 2004, 774).

Geschäftsnummer: 24 W 13/03

In der Wohnungseigentumssache

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25. Oktober 2002 - 85 T 172/02 WEG - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Briesemeister, die Richterin am Kammergericht Kingreen und die Richterin am Kammergericht Hinrichs am 6. April 2005 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten der ersten und zweiten Instanz werden zwischen der Antragstellerin und dem Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft gegeneinander aufgehoben. Die Gerichtskosten dritter Instanz trägt die Antragstellerin. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.

Der Geschäftswert wird für die dritte Instanz auf 97.500,00 Euro festgesetzt.

Auf die Geschäftwertbeschwerde der Antragstellerin wird der Geschäftswert auch für die beiden Vorinstanzen auf 97.500,00 Euro festgesetzt. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Wohnungserbbaurechte 1, 2, 4, 5, 7, 10, 11, 13, 25, 41, 45, 70, 79, 82, 85, 87, 88, 95, 98, 106, 111, 116, 124, 128, 138, 140, 152 und 161 sowie der Teilerbbaurechte 163 (= L 11), 164 (=L 2), 165 (= l 1), 167 (= L 8), 168 (= L 4), 170 (= L 10), 172 (= L 5), 174 (= L 12) und 175 (= L 13) und verfügt über 290.368/1.000.000stel Miteigentumsanteile. Sie bildet zusammen mit den Antragsgegnern zu II. die Gemeinschaft der im Rubrum bezeichneten Wohnungserbbauanlage. Die B. Vnnnnn - und Vnnnnnnnnnnn mbH ist seit dem 1. Oktober 2001 als Verwalterin bestellt, nachdem die Vorverwalterin, die T. GmbH, in der Versammlung der Erbbauberechtigten vom 28. September 2001 mit sofortiger Wirkung abberufen worden war.

Im Vorverfahren 72 II 39/01 des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg = 85 T 339/01 WEG Landgericht Berlin = 24 W 300/02 Kammergericht, das die Vorverwalterin in Verfahrensstandschaft für die Gemeinschaft der Erbbauberechtigten als Antragstellerin gegen die jetzige Antragstellerin als Antragsgegnerin führte, wurde die jetzige Antragstellerin durch Beschluss vom 24. Juli 2001 zur Zahlung von 137.415,19 DM an rückständigen Wohngeldern verpflichtet. Die Entscheidung wurde im Wege der einstweiligen Anordnung gegen Sicherheitsleistung von 137.415,19 DM für vorläufig vollstreckbar erklärt. Das Kammergericht hat im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 44 Abs. 3 WEG (Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 24 W 300/02 -) die angeordnete vorläufige Vollstreckbarkeit des Zahlungsanspruchs mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Am 14. November 2001 zahlte die jetzige Verwalterin den o.g. Betrag bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts Tiergarten ein. Mit Schreiben vom 23. November 2001 lud sie zur Versammlung am 17. Dezember 2001 ein. Sie erweiterte die Tagesordnung mit Schreiben vom 13. Dezember 2001 um TOP 6 a, in dem die Durchführung der Zwangsvollstreckung gegen die Antragstellerin und die Hinterlegung des o.g. Betrages gemäß dem Beschluss zum Aktenzeichen 72 II 39/01 beschlossen werden sollte.

In der Versammlung der Erbbauberechtigten am 17. Dezember 2001 wurde zu TOP 3 die Jahresabrechnung 2000 beschlossen. Zu TOP 6a wurde der folgende Beschluss gefasst:

"Es wird mit 523.956 MEA JA-Stimmen, keiner Enthaltung und keiner Nein-Stimme beschlossen, dass die Zwangsvollstreckung gegen die (Antragstellerin) unter Hinterlegung des streitgegenständlichen Betrages von DM 137.415,19 entsprechend dem Beschluss des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg 72 II 39/01 erfolgen soll und die hierfür erforderlichen Beträge von den laufenden Wohngeldern, hilfsweise von der Instandhaltungsrücklage, herangezogen werden sollen."

Mit ihrem Anfechtungsantrag wendet sich die Antragstellerin gegen die vorgenannten Beschlüsse. Nachdem sie bemängelt hat, dass in der Jahresabrechnung die nach § 17 C I Nr. 3 der Teilungserklärung vorgesehene Bestandsrechnung fehle, hat die Verwalterin diese zwischenzeitlich nachgeholt. Daraufhin erklärte sie ihren diesbezüglichen Anfechtungsantrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz für erledigt. Sie ist weiter der Ansicht, dass der Antragsgegnerin insoweit die Kosten aufzuerlegen seien, da die Jahresabrechnung wegen der fehlenden Bestandsrechnung für ungültig hätte erklärt werden müssen. Im Übrigen seien die Gebühren für das Kabelfernsehen falsch umgelegt worden. Die Gewerbeeinheiten seien nicht an das Kabelnetz angeschlossen. Die Instandhaltungsrücklage sei zweckbestimmt für notwendige Instandsetzungsmaßnahmen und dürfe nicht für andere Zwecke verwendet werden. Die Jahresabrechnung sei ihr erst zwei Tage vor der Versammlung zugegangen, ebenso die Mitteilung über TOP 6a.

Das Amtsgericht hat die Anträge der Antragstellerin auf Ungültigerklärung der Beschlüsse zu TOP 3 und 6a der Versammlung vom 17. Dezember 2001 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Mit der sofortigen Beschwerde hat sie unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags auch die Heizkostenabrechnung bemängelt. Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde insoweit entsprochen, als es den Beschluss der Eigentümerversammlung vom 17. Dezember 2001 zu TOP 3 über die Jahresabrechnung 2000 hinsichtlich der Heizkostenabrechnung (Gesamt- und Einzelabrechnungen) für ungültig erklärt hat. Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Das Landgericht hat den Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz auf 242.160,22 Euro festgesetzt. Gegen die Zurückweisung im Übrigen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragstellerin, die auch den festgesetzten Geschäftswert angreift.

Unter Vertiefung ihres bisherigen Vortrags beantragt sie sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25. Oktober 2002 - 85 T 171/02 - aufzuheben und die Beschlüsse der Eigentümerversammlung vom 17. Dezember 2001 zu TOP 3 auch im Übrigen und zu TOP 6a für ungültig zu erklären, den Beschluss des Landgerichts Berlin zu Ziffer 3 aufzuheben und den Geschäftswert wesentlich niedriger festzulegen.

Die Antragsgegner beantragen,

die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1. Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig (§ 45 Abs. 1 WEG, §§ 29, 22, 27 FGG) insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist rechtsfehlerfrei (§ 27 Abs. 1 FGG).

a) Rechtlich einwandfrei gehen die Vorinstanzen davon aus, dass die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung 2000 - bis auf die Heizkostenabrechnung - ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht. Die fehlende Bestandsrechnung führt nicht dazu, dass der Beschluss über die Jahresabrechnung 2000 für ungültig zu erklären ist. Die fehlende Bestandsrechnung ist vielmehr nachholbar (BayObLG ZMR 2003, 760 m.w.N.). Dies hat die Antragsgegnerin zwischenzeitlich auch getan, woraufhin die Antragstellerin ihre sofortige Beschwerde insoweit für erledigt erklärt hat.

b) Die Jahresabrechung 2000 ist nicht auch hinsichtlich der Verteilung der Kosten des Breitbandkabelanschlusses für ungültig zu erklären. Die Verteilung der Gebühren für den Kabelanschluss Kosten gemäß § 17 B 1 Nr. 2 der Gemeinschaftsordnung entsprechend den anteiligen Wohn- bzw. Nutzflächen entspricht ordnungsmäßiger Verwaltung. Auch wenn der Gewerbeteil der Wohnanlage keine Kabelanschlussdosen besitzt, kann er nicht von der Beteiligung an den Kabelkosten ausgenommen werden, weil es insoweit an einer Sonderregelung fehlt und deshalb der in der Teilungserklärung allgemein für Betriebskosten vorgesehene Umlageschlüssel anzuwenden ist, wie es hier - getrennt nach anteiliger Gewerbefläche bzw. anteiliger Wohnfläche - geschehen ist.

Es liegen keine Kabelverträge der einzelnen Wohnungseigentümer vor, die diese individuell mit dem Betreiber des Kabelnetzes geschlossen haben. Vielmehr hat die Eigentümergemeinschaft durch Abschluss eines (wirtschaftlich wegen der gestaffelten Kabelgebühren günstigeren) gemeinsamen Kabelanschlussvertrages die Kabelnutzung zu einer gemeinschaftlichen Angelegenheit mit einer gesamtschuldnerischen Haftung aller Wohnungs- und Teileigentümer gemacht. Folglich sind die Kabelgebühren wie die sonstigen Kosten der Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Eigentums umzulegen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht nicht nur ein Anspruch auf Änderung des bestehenden Kostenverteilungsschlüssels wegen grober Unbilligkeit. Nach der inzwischen ergangenen Entscheidung des BGH zur Kaltwasserversorgung (BGHZ 156, 192 = NJW 2003, 3476 = ZMR 2003, 937) ist vielmehr eine Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümergemeinschaft anzunehmen, bei oder nach Abschluss des Kabelvertrages die interne Umlage der Kabelgebühren in angemessener Weise zu regeln. Dabei liegt es nahe, die Gesamtgebühren etwa nach der Zahl der vorhandenen Anschlussdosen zu verteilen. Dann wird auch ein Wohnungs- oder Teileigentümer, der selbst keinen Kabelanschluss wünscht, bereit sein, einem gemeinsamen Kabelanschlussvertrag zuzustimmen. Dabei wird es möglich sein, auch spätere Wünsche nach einem Kabelanschluss zu berücksichtigen, wenn mit dem beantragten Anschluss die Übernahme der anteiligen Gebühren einhergeht.

Der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer steht nicht entgegen, dass die Kabelnutzung (insofern vergleichbar mit der Kaltwasserversorgung) lediglich individuell innerhalb des mit einer Kabeldose versehenen Sondereigentums erfolgt. Denn durch den mit bestandskräftigem Eigentümerbeschluss gebilligten gemeinsamen Kabelvertrag und mittelbar auch durch Aufnahme der Kabelkosten in mehrheitlich beschlossene Jahresabrechnungen haben die Wohnungseigentümer in wirtschaftlich vernünftiger Weise die Kabelnutzung zu einer gemeinschaftlichen Angelegenheit gemacht. Wegen des gemeinsamen Vertrages und der gesamtschuldnerischen Haftung der Wohnungseigentümer für die Kabelgebühren hat der Verwalter die insgesamt gezahlten Kabelgebühren der Gemeinschaftskasse zu entnehmen und diese Ausgabe in den Wirtschaftsplan und in die Jahresabrechnung einzustellen. Damit sind die Kabelgebühren Kosten der Bewirtschaftung des gemeinschaftlichen Eigentums, für die mangels einer Spezialregelung der auch sonst für Betriebskosten geltende Kostenverteilungsschlüssel der Gemeinschaft gilt.

Ebenso wie bei der Kaltwasserversorgung (BGHZ 156, 192 Leitsatz 5) können die Wohnungseigentümer im Rahmen der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung für die Kabelnutzung eine "verbrauchsabhängige" Abrechnung einführen (§ 21 Abs. 3 WEG). Sie sind dazu auf Verlangen eines Wohnungs- oder Teileigentümers auch verpflichtet (§ 21 Abs. 4 WEG). Die "verbrauchsabhängige" Abrechnung wird dabei an die benutzbaren Kabeldosen anzuknüpfen haben. Dabei sind auch die Einzelheiten des nachträglichen Hinzutritts und des Ausscheidens von Wohnungseigentümern hinsichtlich der Kabeldosen, ggf. nach den vorgesehenen Fristen der Kabelunternehmen zu regeln.

Eine automatische Weitergabe der Kabelgebühren nach den tatsächlich angeschlossenen Wohneinheiten, wie sie das OLG Hamm ZMR 2004, 774 annimmt, scheitert nach Auffassung des Senats schon daran, dass die Kabelgebühren mit der Zahl der angeschlossenen Dosen pro Einheit sinkt und eine Zuordnung der teuereren und billigeren Anschlüsse nicht möglich ist. Abgesehen davon ist nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 130, 304 = NJW 1995, 2791 = ZMR 1995, 483; Senat KGReport 2003, 267 = ZMR 2003, 873 = WuM 2003, 586) der allgemeine Kostenverteilungsschlüssel so lange anzuwenden, bis er bestandskräftig geändert worden ist. Die Wohnungseigentümer und insbesondere der Verwalter müssen vor Durchführung der Jahresabrechnung wissen, nach welchem Schlüssel die Kosten zu verteilen sind. Das ist bei einer Änderung des Verteilungsschlüssels durch Mehrheitsbeschluss nicht anders als bei einer Änderung durch gerichtliche Entscheidung wegen grober Unbilligkeit. Auch die Unbilligkeit einer solchen Regelung kann, wovon das Landgericht zutreffend ausgeht, nicht im Anfechtungsverfahren betreffend die Jahresabrechnung einredeweise geltend gemacht werden (Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Auflage, Rz 119 zu § 16 m.w.N.). Ebenso kann ein Anspruch auf "verbrauchsabhängige" Abrechnung der Kabelgebühren, etwa pro Kabeldose, nicht durch Einrede im Anfechtungsverfahren betreffend die Jahresabrechnung verfolgt werden.

c) Zutreffend haben die Vorinstanzen entschieden, dass die Beschlussfassung über die Verwendung eines Teilbetrages aus der Instandhaltungsrücklage zum Zwecke der Hinterlegung bei dem Amtsgericht Tiergarten nicht zu beanstanden ist.

Der ordnungsgemäßen Beschlussfassung steht nicht entgegen, dass die Mitteilung über diesen Tagesordnungspunkt den Erbbauberechtigten erst zwei Tage vor der Versammlung zugegangen ist. Dies hat bereits das Amtsgericht in seinem angefochten Beschluss rechtsfehlerfrei festgestellt. Bei der Vorschrift des § 24 Abs. 4 WEG handelt es sich um eine Sollvorschrift, deren Verletzung nicht zur Ungültigkeit der Beschlussfassung führt (Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Rz 33 zu § 24 m.w.N.).

Zwar ist die Instandhaltungsrücklage zweckbestimmt und darf grundsätzlich nicht für andere Maßnahmen als Instandhaltungen verwendet werden. Die Gemeinschaft kann aber, wenn dies ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, eine andere Verwendung beschließen. Dies hat sie vorliegend getan. In der Beschlussfassung liegt eine von der Beschlusskompetenz des § 21 Abs. 3 WEG gedeckte Änderung der Zweckbestimmung einer Instandhaltungsrückstellung verbunden mit dem Beschluss über die konkrete Verwendung, die ebenfalls der Beschlusskompetenz des § 21 Abs. 3 WEG unterfällt (Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Rz 170 zu § 21). Diese Beschlussfassung entsprach nach den rechts- und verfahrensfehlerfreien Feststellungen der Vorinstanzen auch ordnungsmäßiger Verwaltung. Bei der Sicherheitsleistung zum Zwecke der Vollstreckung gegen die Antragstellerin in dem Verfahren 72 II 39/01 des Amtsgericht Tempelhof Kreuzberg handelt es sich nur um eine vorübergehende Entnahme, da der Betrag im Zeitpunkt der Rechtskraft der Entscheidung an die Gemeinschaft zurückerstattet wird. Eine endgültige Ausgabe der Gemeinschaft ist damit nicht verbunden. Das Geld fließt der Gemeinschaft vielmehr nach der Rechtskraft der Entscheidung in dem Vorverfahren wieder zu. Durch die Entnahme wird auch die Liquidität der Gemeinschaft, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, nicht gefährdet. Nach Abzug des für die Sicherheitsleistung entnommenen Betrages standen der Gemeinschaft noch ausreichend Mittel zur Verfügung um unvorhergesehene Instandsetzungen in größerem Umfang zu realisieren.

d) Es entspricht billigem Ermessen, dass die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz zwischen der Antragstellerin einerseits und dem Verwaltungsvermögen der Gemeinschaft gegeneinander aufgehoben werden (§ 47 Satz 1 WEG). Die Antragstellerin hat es in zweiter Instanz erreicht, dass die Gesamt- und die Einzelabrechnungen zu einem Teil für ungültig zu erklären sind. Die Teilerledigungserklärung in dritter Instanz blieb auf einen verhältnismäßig geringfügigen Teil des Verfahrensgegenstandes begrenzt, deshalb ist es gerechtfertigt der Antragstellerin die Gerichtskosten dritter Instanz voll aufzuerlegen. Es besteht auch in der Rechtsbeschwerdeinstanz kein Anlass, von dem in Wohnungseigentumssachen geltenden Grundsatz abzuweichen, nach dem außergerichtliche Kosten nicht erstattet werden (§ 47 Satz 2 WEG).

2. Auf die Geschäftswertbeschwerde der Antragstellerin wird der Geschäftswert für die Vorinstanzen gemäß § 48 Abs. 3 WEG nach dem Interesse der Antragstellerin an der Gesamtanfechtung zu TOP 3 auf 80.000,00 Euro (ca. 25 % des Gesamtvolumens der Jahresabrechnung) festgesetzt. Hinzukommen für TOP 6a 17.500,00 Euro, wie sie bereits das Amtsgericht festgesetzt hat.

3. Der Beschwerdewert für die dritte Instanz wird gemäß § 48 Abs. 3 WEG auf 97.500,00 Euro festgesetzt.

Ende der Entscheidung