Judicialis Rechtsprechung

1. Ist die Trennwand zwischen zwei Wohnungseigentumseinheiten im Dachgeschoss gegenüber dem Grundbuchinhalt in wesentlichem Umfang (hier: mehr als 4 m²) verschoben, besteht grundsätzlich ein Anspruch des benachteiligten Wohnungseigentümers gegen den bevorzugten Wohnungsnachbarn auf Duldung der Anpassung der Bauausführung an die im Grundbuch eingetragenen Grenzen des Sondereigentums (ordnungsgemäße Erstherstellung).

2. Ist die Verschiebung der Trennwand bautechnisch unmöglich oder steht der dafür erforderliche Kostenaufwand in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Raumgewinn, besteht ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich Zug um Zug gegen Bewilligung der Änderung der Teilungserklärung im Sinne einer Anpassung der rechtlichen Beschreibung im Aufteilungsplan an die tatsächlichen Verhältnisse.

3. Das Wohnungseigentumsgericht hat die Durchführbarkeit des Umbaus bzw. dessen Unverhältnismäßigkeit zu prüfen; hilfsweise ist auch der Ausgleichsanspruch Gegenstand des Verfahrens auf Duldung des Umbaus gegen den Wohnungsnachbarn.

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KAMMERGERICHT Beschluss

24 W 7365/00

In der Wohnungseigentumssache

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25. August 2000 - 85 T 141/99 WEG - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Dr. Briesemeister, den Richter am Kammergericht Weichbrodt und den Richter am Landgericht Kuhnke am 18. Juli 2001 beschlossen:

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.

Das Landgericht hat über die Gerichtskosten dritter Instanz zu befinden. Außergerichtliche Kosten sind für das vorliegende Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Der Geschäftswert dritter Instanz wird auf 15.000,00 DM festgesetzt.

Gründe:

I.

Das Grundstück, auf dem die Wohnanlage liegt, wurde etwa im Jahre 1901 mit einem Berliner Altbau bebaut, der über ein Vorderhaus und zwei Seitenflügel verfügt. An dem Grundstück wurde durch Teilungserklärung vom 4. Oktober 1977 Wohnungseigentum begründet, wobei in dem Erdgeschoss und den drei Obergeschossen insgesamt 16 Einheiten gebildet wurden, während das Dachgeschoss noch nicht ausgebaut war. Im Jahre 1990 plante die Gemeinschaft, den unausgebauten Dachraum des Gebäudes an einen Dritten zum Zwecke des Dachausbaues zu verkaufen. Durch notarielle Urkunde vom 13. September 1990 wurden in dem bisher nicht ausgebauten Dachgeschoss zwei weitere Einheiten, nämlich Nr. 17 und 18, gebildet. Unter Reduzierung der Miteigentumsanteile für die Einheiten Nr. 1 bis 16 wurde den neu geschaffenen Einheiten Nr. 17 und 18 jeweils 97/1000tel Miteigentumsanteile in Ansatz gebracht. Nach der notariellen Urkunde vom 13. September 1990 in Verbindung mit einem als Anlage 2 beigefügten Grundriss sollten die neu geplanten Einheiten Nr. 17 und 18 im Dachgeschoss jeweils links und rechts vom Treppenhaus des Vorderhauses entstehen, über spiegelbildliche Grundrisse verfügen und jeweils etwa 132,42 m² groß sein. Die Wohnungstrennwand war mittig gegenüber dem Treppenhaus geplant. Nach den notariellen Urkunden vom 25. September 1990 und 13. Februar 1991 wurden die Miteigentumsanteile bezüglich der anderen Wohneinheiten nochmals verändert, während für die Einheiten Nr. 17 und 18 der Miteigentumsanteil von jeweils 97/1000tel und jeweils eine Größe von ca. 132,42 m² bestätigt wurde. Als erste Eigentümer der Einheiten Nr. 17 und 18 wurden am 3. Juni 1991 die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft eingetragen. Mit Kaufvertrag vom 9. Oktober 1990 veräußerte die Gemeinschaft die Einheiten Nr. 17 und 18 an die GmbH, die am 4. Juni 1991 eingetragen wurde und die Errichtung zweier gleich großer Einheiten plante. Die GmbH führte den Ausbau des Dachraums zu Wohnungen nicht durch, sondern veräußerte die Einheiten mit Kaufvertrag vom 28. März 1991 an den Erwerber P, der am 24. März 1993 eingetragen wurde. In dem Kaufvertrag wurden die beiden Wohnungseigentumsrechte mit der Größe von jeweils ca. 132,42 DM m² angegeben. Der Erwerber P führte den Ausbau des Dachraums zu Wohnraum durch. Bei der Durchführung des Dachausbaus stellte sich jedoch heraus, dass der Ausbau wegen der Beschaffenheit des Dachstuhls zum Teil in Abweichung von den ursprünglich geplanten spiegelbildlichen Grundrissen erfolgen musste. Die Situation im Treppenhaus vor dem Eingangsbereich zu den Einheiten Nr. 17 und 18 musste verändert werden, da das Treppenpodest nicht die erforderliche Höhe für die Schaffung des Eingangsbereichs aufwies. Als der Dachausbau abweichend von der erteilten Bauerlaubnis begonnen wurde, sperrte das Bezirksamt durch Verfügung vom 27. Mai 1991 vorübergehend die Baustelle wegen des Nichtvorliegens statischer Nachweise. In der Folgezeit wurden die Grundrisse der Wohnungen Nr. 17 und 18 bei der tatsächlichen Bauausführung wie folgt geändert: Der Eingangsbereich vom Treppenhaus zu den Wohnungen wurde vom Treppenpodest gesehen weiter in den Innenbereich der Wohnungen hineinverlegt, was von keiner Seite beanstandet wurde oder wird. Ferner wurde die Lage und die Zuteilung der zur Straße hin gelegenen Räume zwischen den Wohnungen Nr. 17 und 18 in der Weise verändert, dass bei der Wohnung Nr. 17 ein als Kinderzimmer bezeichneter Raum mit der Größe von etwa 13,97 m² wegfiel und sich die Fläche dieser Wohnung auf insgesamt etwa 128 m² verringerte. In demselben Umfang vergrößerte sich die Fläche der Einheit Nr. 18 auf insgesamt etwa 138 m². Die Wohnungen Nr. 17 und 18 grenzten fortan nicht mehr mittig am Treppenhaus des Vorderhauses aneinander. Vielmehr ist die Wohnungstrennwand zwischen den Einheiten Nr. 17 und 18 nunmehr zu Lasten der Wohnung Nr. 17 versetzt. Am 10. Juli 1981 wurden die geänderten Baupläne beim Bezirksamt eingereicht. Nach Einreichung neuer statischer Berechnungen für die geänderte Ausführung des Dachausbaus genehmigte das Bezirksamt die geänderte Ausführung am 25. November 1991 durch Nachtrag.

Der genaue Umfang der Veränderungen an den Flächen ist zwischen den Beteiligten strittig. Die Antragsteller geben die Verringerung der Fläche der Einheit Nr. 17 mit 6,26 m² an, die Antragsgegners berechnen die Verringerung der Fläche der Einheit Nr. 17 nur mit 4,98 m². Auch die Beschaffenheit der zwischen den Einheiten Nr. 17 und 18 errichteten Wohnungstrennwand ist unter den Beteiligten umstritten. Die Antragsteller tragen vor, dass die Trennwand aus Rigipsplatten bestehe und keine tragende Wand sei. Nach den Angaben der Antragsgegner wurde die Trennwand als gemauerte tragende Wand mit Rigips-Beplankung hergestellt. Nach dem statischen Prüfbericht des Ingenieurs vom 12. Dezember 1992 besteht die Wohnungstrennwand aus 24 cm dicken Gasbetonsteinen, die beidseitig mit Rigipsplatten beplankt sind.

Die Wohnung Nr. 17 wurde durch notariellen Kaufvertrag vom 17. Mai 1992, der u. a. die Formulierung enthält, dass "die Wohnungsgröße richtig nur ca. 128 m² beträgt", veräußert und die Erwerberin am 2. Juli 1996 als Eigentümerin im Wohnungsgrundbuch eingetragen. Durch notariellen Kaufvertrag vom 14. Oktober 1994 veräußerte die Eigentümerin ohne Angaben zur Größe der Wohnung Nr. 17 diese an die Eheleute K, die am 11. September 1996 eingetragen wurden. Die Eheleute K veräußerten die Einheit Nr. 17 durch notariellen Kaufvertrag vom 5. August 1997 an die Antragsteller, die am 26. Januar 1998 als Eigentümer eingetragen wurden, wobei im Kaufvertrag die Größe der Wohnung Nr. 17 mit "ca. 132 m²" angegeben wird, jedoch eine Zusicherung hinsichtlich der Größe der Wohnung nicht gegeben wird. Nach den von dem eingeschalteten Makler erstellten Verkaufsexposés soll der Grundriss mit der verringerten Größe angegeben sein, was die Antragsteller jedoch bestreiten.

Die Einheit Nr. 18 wurde durch notariellen Kaufvertrag vom 21. Juli 1993, in dem die Größe der Einheit Nr. 18 mit 138,5 m² angegeben ist, veräußert; der Erwerber wurde am 14. März 1995 im Wohnungsgrundbuch eingetragen. Durch notariellen Kaufvertrag vom 1. September 1994 veräußerte der Erwerber die Einheit Nr. 18 an die Beteiligten zu II. 2. (Antragsgegner in dritter Instanz), die am 30. Juni 1995 im Wohnungsgrundbuch eingetragen wurden, auch in diesem Kaufvertrag wird die Größe der Einheit Nr. 18 mit 138,5 m² angegeben.

Spätestens nach Erwerb der Wohnung Nr. 17 erfuhren die Antragsteller, dass die Wohnung Nr. 18 von ihrem Grundriss her größer ist als die Wohnung Nr. 17. Mit Anwaltsschreiben vom 30. April 1998 forderten die Antragsteller die Gemeinschaft über die Verwalterin auf, die Trennwand zwischen den straßenseitig gelegenen Räumen der Einheiten Nr. 17 und 18 in der Weise zu versetzen, dass beide Wohnungen die gleiche Größe haben, sowie die Antragsgegner (Wohnungseigentümer der Einheit Nr. 18), die Versetzung der Trennwand zu dulden. Verwalterin und Gemeinschaft verneinten ihre Zuständigkeit, weil der Streit zwischen Antragstellern und Antragsgegnern nicht das gemeinschaftliche Eigentum betreffe. Mit Beschluss vom 23. März 1999 hat das Amtsgericht den Antrag der Antragsteller gegen die Gemeinschaft, die Trennwand zwischen den Einheiten Nr. 17 und 18 mittig des Treppenhauses neu zu errichten, sowie gegen die Antragsgegner, die Versetzung der Wohnungstrennwand zu dulden, zurückgewiesen. Das Landgericht hat am 25. August 2000 die Erstbeschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Amtsgerichts zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Eigentümergemeinschaft könne nicht in Anspruch genommen werden, weil der von den Antragstellern geltend gemachte Anspruch nur das Verhältnis zwischen den Antragstellern und den Antragsgegnern betreffe, aber auch der Duldungsanspruch nur gegen die Antragsgegner sei nach Treu und Glauben und wegen Verwirkung ausgeschlossen, weil der damalige Eigentümer der beiden Wohneinheiten Nr. 17 und 18 die Wandverschiebung innerhalb seiner Wohnungen vorgenommen habe und der Anspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung erst nach knapp zehn Jahren geltend gemacht worden sei. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller, die sie nicht mehr gegen die Gemeinschaft, sondern nur noch wegen Duldung gegen die Antragsgegner (Wohnungseigentümer der Einheit Nr. 18) richten. Das Rechtsmittel führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

II.

1. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller ist gemäß §§ 27, 29 FGG, 45 WEG zulässig. Die nach § 45 Abs. 1 WEG erforderliche Beschwer ist erreicht. Das Rechtsmittel ist auch in der Sache erfolgreich. Der angefochtene Beschluss des Landgerichts ist nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei (§ 27 Abs. 1 FGG). Der in dritter Instanz noch weiterverfolgte Duldungsanspruch gegen die Wohnungsnachbarn ist nicht verwirkt, sofern er bautechnisch durchsetzbar ist. Scheitert die Wandverschiebung an der bautechnischen Unmöglichkeit oder steht der dafür erforderliche Kostenaufwand in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Raumgewinn, besteht ein Anspruch auf finanziellen Ausgleich Zug um Zug gegen Bewilligung der Änderung der Teilungserklärung, wobei auch dieser nachrangige finanzielle Ausgleichsanspruch Verfahrensgegenstand ist. Im Hinblick auf die noch erforderlichen weiteren Ermittlungen bedarf es der Zurückverweisung an das Landgericht.

2. Ohne Rechtsirrtum führt das Landgericht aus, dass die Antragsteller bereits Sondereigentümer der Fläche der Wohnung Nr. 17 sind, die sich gegenwärtig räumlich innerhalb der Einheit Nr. 18 befindet und die im Zuge der abweichenden Errichtung der Einheiten Nr. 17 und 18 durch Vergrößerung der Einheit Nr. 18 zu Lasten der Einheit Nr. 17 überbaut worden ist. Durch die nach der notariellen Urkunde vom 13. September 1990, mit der die Einheiten Nr. 17 und Nr. 18 geschaffen wurden, errichteten notariellen Urkunden vom 25. September 1990 und vom 13. Februar 1991 wurde die spiegelbildliche Aufteilung des Dachgeschosses betreffend die Einheiten Nr. 17 und Nr. 18 nicht entsprechend dem späteren abweichenden Ausbauzustand des Dachgeschosses modifiziert. Der Aufteilungsplan ist insofern nicht geändert worden, ebenso wenig ist dies hinsichtlich der genau gleichen Miteigentumsanteile von je 97/1000tel der Fall.

Wie sich bereits aus den Formulierungen sowohl in § 3 wie in § 8 WEG ergibt, wird die genaue Umgrenzung der Wohnungseigentumseinheiten durch die Teilungserklärung in Verbindung mit dem Aufteilungsplan und der Abgeschlossenheitsbescheinigung festgelegt, auch soweit das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung in einem auf dem Grundstück noch zu errichtenden Gebäude eingeräumt wird. Ausgangspunkt der Aufteilung sind also nicht die bestehenden Raumverhältnisse, sondern der Grundbuchinhalt. Sind die Räume bei Bildung des Wohnungseigentums durch Eintragung im Grundbuch tatsächlich noch nicht oder noch nicht vollständig vorhanden, entsteht Sondereigentum schrittweise mit Herstellung der betreffenden Raumeinheiten (vgl. BGH NJW 1986, 2759). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die tatsächliche Bauausführung in nicht unwesentlichem Umfang vom rechtsverbindlich gewordenen Aufteilungsplan abweicht (vgl. BayObLGZ 1991, 332; BayObLG ZMR 1998, 794 = NZM 1998, 973; OLG Celle OLGZ 1981, 106 ff.). Im vorliegenden Fall beträgt die Abweichung zwischen der tatsächlichen Größe der Einheit Nr. 17 und ihrer ursprünglich geplanten Größe selbst bei Zugrundelegung der von den Antragsgegnern vorgetragenen geringeren Abweichung mindestens 4,98 m², was nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden kann (vgl. OLG Celle OLGZ 1981, 106). Die Abgrenzung zum Gemeinschaftseigentum ist im vorliegenden Fall zweifelsfrei; es geht nur um die Abgrenzung zwischen den Sondereigentumseinheiten Nr. 17 und Nr. 18. Die Anwendung der Regeln zum entschuldigten Überbau, wonach ein Überbau gemäß den §§ 912 ff. BGB unter bestimmten Voraussetzungen zu dulden ist, ändert nichts an der dinglichen Rechtslage der überbauten Fläche.

3. Die nicht unwesentliche Abweichung der tatsächlichen Bauausführung von dem Aufteilungsplan, der durch Bezugnahme im Grundbuch eingetragen ist, gebietet eine Lösung entweder in der Richtung, dass die tatsächlichen Verhältnisse an die Rechtslage angepasst werden oder aber umgekehrt die Rechtslage an die tatsächlichen Verhältnisse, um ein Auseinanderklaffen auf Dauer zu vermeiden, durch das immer neue Streitigkeiten entstehen können. Die Lösung nach den Bestimmungen der §§ 912 ff. BGB, die bestenfalls auf einen finanziellen Ausgleich hinausläuft, ist lediglich nachrangig im Vergleich zur ordnungsgemäßen Erstherstellung der Sondereigentumseinheiten in Natur. Wenn Wohnungseigentum richtigerweise als echtes Eigentum i. S. d. §§ 903 ff. BGB anzusehen ist, muss die Lösung vom Sachenrecht her entwickelt werden. Ebenso wie ein Grundstück das Recht darstellt, wie es im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblattes verbucht ist, ist das Wohnungseigentum ein Recht, wie es im Bestandsverzeichnis eines Wohnungsgrundbuchs eingetragen ist. Weder bei einem Grundstück noch bei einer Wohnung besteht eine Gewähr dafür, dass die mit dem Auge sichtbaren Grundstücksgrenzen bzw. die eine Wohnung begrenzenden Mauern mit der Grundbucheintragung genau übereinstimmen. Im Zweifel ist das Katasterverzeichnis bzw. der Aufteilungsplan allein maßgebend. In dem notariellen Kaufvertrag wird ein Grundstück oder eine Wohnung deshalb auch nicht nach dem äußeren Anschein bezeichnet, sondern so, wie es im Bestandsverzeichnis des Grundbuches eingetragen ist. Sowohl der schuldrechtliche Kaufvertrag wie auch die sachenrechtliche Übereignung beziehen sich nach der notariellen Urkunde einzig und allein auf das, was im Bestandsverzeichnis als Grundstücksrecht bzw. Wohnungseigentumsrecht eingetragen ist. Auch der gute Glaube an die Richtigkeit des Grundstückes kann sich nach § 892 BGB nur auf den Grundbuchinhalt gründen, nicht aber auf den äußeren Anschein des Grundstücks oder der Wohnung. Auch der Eigentumserwerb durch Umschreibung richtet sich ausschließlich nach dem eingetragenen Grundbuchinhalt. Ob sich aus dem Kaufvertrag wegen einer missverständlichen oder widersprüchlichen Bezeichnung weitergehende Ansprüche ergeben, berührt lediglich das Verhältnis zwischen dem Käufer und Verkäufer, ist aber für den exakten Gegenstand des erworbenen Eigentums ohne Bedeutung.

4. Nach allgemeiner Auffassung stellt die erstmalige Herstellung eines dem Aufteilungsplan entsprechenden Zustandes noch keine bauliche Veränderung i. S. d. § 22 Abs. 1 WEG dar (BayObLG NZM 2000, 515). Vielmehr handelt es sich bei der ordnungsgemäßen Erstherstellung um eine Maßnahme der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums i. S. d. § 21 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Nr. 2 WEG, die nicht nur der Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümer unterliegt, sondern im Sinne eines Individualanspruches auch von jedem Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 4 WEG verlangt werden kann. Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob hinsichtlich der Versetzung der Trennwand zwischen den Wohnungseinheiten Nr. 17 und Nr. 18 ein Herstellungsanspruch gegenüber der Gemeinschaft besteht, zumal der planwidrige Bauzustand ohne Mitwirkung der Gemeinschaft durch den früheren Eigentümer der Einheiten Nr. 17 und 18 herbeigeführt worden ist. Auch wenn der Anspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung nicht gegen die Gemeinschaft verfolgt werden kann, ist damit nicht zugleich der Duldungsanspruch der Antragsteller gegen die Antragsgegner ausgeschlossen, wenn also die ordnungsgemäße Erstherstellung auf Kosten der Antragsteller erfolgen soll, die Verpflichtung der Antragsgegner sich also auf die schlichte Herausgabe der Sondereigentumsfläche beschränkt.

5. Ein rechtliches Hindernis für den Duldungsanspruch der Antragsteller gegen die Antragsgegner ergibt sich nicht schon daraus, dass bei gleichzeitigem Eigentum an den Wohnungen Nr. 17 und 18 durch den damaligen ausbauenden Eigentümer ein derartiger Duldungsanspruch nicht entstehen konnte, weil Schuldner und Gläubiger identisch gewesen wären. Der Anspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung des im Grundbuch verzeichneten Sondereigentums gemäß § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG erwächst aus dem Wohnungseigentum und steht dem jeweiligen Wohnungseigentümer zu. Dabei ist es gleichgültig, ob dieser Anspruch aus § 985 BGB oder aus § 1004 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 WEG hergeleitet wird. Es handelt sich nicht um einen von dem Verkäufer abgeleiteten, sondern um einen dem Eigentümer aus eigenem Recht zustehenden und genau genommen mit der Umschreibung im Grundbuch entstehenden Anspruch. Die in der Person des Verkäufers bestehende Rechtslage ist deshalb nicht vorgreiflich, weder für die Antragsteller als Eigentümer der Wohnung Nr. 17 noch für die Antragsgegner als Eigentümer der Wohnung Nr. 18.

6. Der Duldungsanspruch auf ordnungsgemäße Erstherstellung hinsichtlich der Abtrennung zwischen den beiden Wohneinheiten wird durch die Nachfolge gemäß den verschiedenen Kaufverträge auf der Aktiv- bzw. Passivseite nicht beeinflusst. Die unterschiedlichen und widersprüchlichen Angaben zur Wohnungsgröße in Quadratmetern mögen kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche gegen den jeweiligen Verkäufer evtl. auslösen können, sie sind aber nicht geeignet, den Kaufgegenstand, nämlich das Sondereigentum in Verbindung mit den Miteigentumsanteilen, zu erweitern oder zu beschränken. Es ist deshalb unerheblich, dass die Wohnung Nr. 17 in dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1992 mit der Maßgabe an die Erwerberin veräußert wurde, dass "die Wohnungsgröße richtig nur ca. 128 m² beträgt". Schon in dem nächsten Kaufvertrag an die Eheleute K ist eine Angabe zur Größe der Wohnung Nr. 17 nicht enthalten. Demgegenüber wird in dem Kaufvertrag der Antragsteller wiederum die Größe der Wohnung Nr. 17 mit "ca. 132 m²" angegeben. Hieraus kann weder positiv noch negativ im Verhältnis zum Wohnungsnachbarn etwas hergeleitet werden. Dasselbe gilt für die Kaufverträge an den ersten Erwerber der Wohnung Nr. 18 und sodann für den Kaufvertrag der Antragsgegner, wo in beiden Kaufverträgen die Wohnungsgröße mit 138,5 m² angegeben ist. Diese Angaben stimmen nicht mit der Teilungserklärung überein, die auch in der Fassung vom 25. September 1990 unverändert die Wohnungsgrößen bei den Wohnungen Nr. 17 und 18 gleichermaßen mit 132,42 m² angibt; die letzte Änderung der Teilungserklärung vom 13. Februar 1991 betrifft andere Einzelheiten. Grundbuchinhalt und Kaufgegenstand kann also allenfalls die Beschreibung der Wohnungseigentumsrechte Nr. 17 und 18 mit der vorgenannten Wohnungsgröße sein.

7. Der Duldungsanspruch der Antragsteller gegen die Antragsgegner ist weder verjährt oder verwirkt; er stellt weder eine rechtsmissbräuchliche Ausübung dar noch verstößt die Geltendmachung gegen Treu und Glauben. Der Störungsbeseitigungsanspruch nach § 1004 BGB unterliegt der 30jährigen Verjährung (BGHZ 125, 56 = NJW 1994, 999 = MDR 1994, 350). Dasselbe muss für den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB gelten. Unabhängig von der Verjährung ist eine Verwirkung möglich, wenn die Störung längere Zeit geduldet worden ist unter Umständen, die ein Vertrauen in die Einwilligung begründen, wobei die Verwirkung des Anspruches durch den Verletzten auch gegenüber seinem Rechtsnachfolger gelten kann. In diesem Sinne wird gerade im Wohnungseigentum vielfach angenommen, dass etwa nachträgliche bauliche Veränderungen des gemeinschaftlichen Eigentums, die jahrelang von den Wohnungseigentümern geduldet werden, auch von einem Rechtsnachfolger hingenommen werden müssen, weil der Zustand des Gemeinschaftseigentums ohnehin Veränderungen erfahren kann und der neue Wohnungseigentümer sozusagen das Gemeinschaftseigentum in dem - sei es durch Zustimmung, sei es durch Duldung der Rechtsvorgänger - geänderten Zustand anteilig erwirbt, als sei es der ordnungsgemäße Erstzustand; aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer ist abzuleiten, dass diese sich innerhalb einer angemessenen Zeit je nach Bedeutung und Gewicht der baulichen Veränderung gegen diese Maßnahme wenden bzw. der Rückbauanspruch nach einer gewissen Zeit ausgeschlossen ist, zumal wenn sich der Verpflichtete auf die Nichtgeltendmachung einrichten durfte und eingerichtet hat (vgl. OLG Düsseldorf ZWE 2000, 230 = ZMR 2000, 329 = NZM 2000, 866 m. w. N). In den bisher entschiedenen Fällen ging es um die mehr oder weniger gewichtige Veränderung des Gemeinschaftseigentums. Die dafür entwickelten Rechtsgrundsätze können nicht ohne weiteres auf die Beeinträchtigung des Sondereigentums durch Verschiebung einer Trennwand zwischen zwei Wohnungen übertragen werden. Hier ist der Kernbereich des Wohnungseigentums in besonderem Maße betroffen, insofern als ein nicht unwesentlicher Teil des Sondereigentums bei der einen Wohnung vollständig entzogen und in demselben Umfang der Nachbarwohnung zugeschlagen ist. Können die Wohnungseigentümer in Bezug auf das gemeinschaftliche Eigentum durch Zustimmung, Duldung oder auch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss (vgl. BGH NJW 2000, 3500 = NZM 2000, 1184 = ZMR 2000, 771 = ZWE 2000, 518) zugunsten und zu Lasten aller Wohnungseigentümer und ihrer Nachfolger Regelungen im Rahmen des § 22 Abs. 1 WEG treffen, weil dies jedenfalls noch aus dem Gemeinschaftsverhältnis (§§ 10 ff. WEG) gerechtfertigt sein kann, so ist den Wohnungseigentümern dies hinsichtlich des Sondereigentums aus Rechtsgründen schlechthin unmöglich. Hier geht es weder um die Verwaltung (§§ 20 ff. WEG) noch um das Gemeinschaftsverhältnis (§§ 10 ff. WEG), sondern um die sachenrechtlichen Grundlagen des Sondereigentums. Hierzu verhält sich ausschließlich § 4 WEG. Danach ist zur Einräumung und zur Aufhebung von Sondereigentum die Einigung der Beteiligten über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Die Einigung bedarf der für die Auflassung vorgeschriebenen Form (§ 925 BGB). Durch diese strenge Vorschrift ist das Sondereigentum in besonderem Maße geschützt. Damit ist ausgeschlossen, dass sich die Rechtsverhältnisse am Sondereigentum durch tatsächliche Maßnahmen, durch Erklärungen oder Verhaltensweisen außerhalb des Grundbuches verändern können. Die Ausübung dieses Rechts kann auch nicht missbräuchlich sein oder gegen Treu und Glauben verstoßen, weil auch der durch die Verschiebung der Trennwand begünstigte Wohnungseigentümer sein Sondereigentum ebenfalls nach dem Kaufvertrag und der Umschreibung nur in den Grenzen des Grundbuchinhalts erworben hat, der sich auf Quadratmetergrößen aber gerade nicht erstreckt, selbst wenn solche angegeben sind. Abgesehen davon sind im vorliegenden Fall sowohl die Miteigentumsanteile wie auch die in der Teilungserklärung angegebenen Quadratmetergrößen für die beiden Wohnungen Nr. 17 und 18 genau gleich groß. Nach dem verfahrensfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts ist im Übrigen der Zeitraum zwischen der planwidrigen Bauausführung und dem erstmaligen Hervortreten der Antragsteller mit ihrem Änderungsanspruch auf ca. fünf Jahre zu veranschlagen, so dass ohnehin die unterste Grenze für eine Verwirkung selbst bei baulichen Veränderungen noch unterschritten wäre. Der Duldungsanspruch verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Denn sowohl die Antragsteller wie auch die Antragsgegner haben gleichermaßen ihr Wohnungseigentum entsprechend dem eindeutigen Grundbuchinhalt erworben. Im Grundbuch eingetragene Rechte können sich grundsätzlich durch Veränderung und Verschiebung der tatsächlichen Verhältnisse nicht verändern.

8. Der Duldungsanspruch der Antragstellerseite gegen die Antragsgegnerseite geht im Rahmen des § 21 Abs. 4 i. V. m. Abs. 5 Nr. 2 WEG auf ordnungsgemäße Erstherstellung der Trennwand zwischen den Wohnungen Nr. 17 und Nr. 18. Soweit im Wohnungseingangsbereich zugleich auch Änderungen an dem Gemeinschaftseigentum vorgenommen worden sind, ist dies nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht worden. Insoweit verlangen auch die Antragsteller keine Änderung. Ihr Verlangen richtet sich einzig und allein auf die Verschiebung der Trennwand zwischen den beiden Sondereigentumseinheiten. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat es allerdings bei der Durchführung der ursprünglichen Planung entsprechend dem Aufteilungsplan Schwierigkeiten gegeben, die sogar zu einem zeitweiligen Baustopp durch das Bezirksamt geführt haben. Möglicherweise kann deshalb auch jetzt die Trennwand zwischen den Wohnungen Nr. 17 und 18 nicht genau entsprechend dem Aufteilungsplan mittig gegenüber dem Treppenhaus errichtet werden. In diesem Fall geht der Duldungsanspruch dahin, dass die Trennwand möglichst nah an die im Aufteilungsplan eingezeichnete Grenze herangeschoben wird. Ist die Wandverschiebung überhaupt bautechnisch unmöglich oder steht der dafür erforderliche Kostenaufwand in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu dem Raumgewinn, kann allerdings der Duldungsanspruch ausgeschlossen sein. In diesem Falle bleibt nur eine finanzielle Abgeltung wegen der entstehenden unterschiedlichen Wohnungsgrößen. Im Falle einer Ausgleichszahlung ist es aber geboten, zugleich auch die Verhältnisse im Grundbuch zwischen der Antragstellerseite und der Antragsgegnerseite anzupassen, auch um künftige Streitigkeiten auszuschließen. Nach Auffassung des Senats besteht, wenn es lediglich zu einer finanziellen Abgeltung kommen sollte, dieser Anspruch nur Zug um Zug gegen Bewilligung der Änderung der Teilungserklärung im Sinne einer Anpassung der rechtlichen Beschreibung an die tatsächlichen Verhältnisse. Nach den bisherigen Feststellungen kann dies unter den Antragstellern und einerseits und den Antragsgegnern andererseits bewirkt werden, ohne die anderen Wohnungseigentümer einzubeziehen, falls dies nicht wegen des Eingangsbereiches nötig ist.

9. Somit ist es erforderlich, dass die Durchführbarkeit des begehrten Umbaus bzw. dessen Unverhältnismäßigkeit noch geprüft wird. Damit sind weitere tatsächliche Ermittlungen erforderlich, die dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht verwehrt sind. Hilfsweise ist aber auch der eventuelle Ausgleichsanspruch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens auf Duldung des Umbaus gegen den Wohnungsnachbarn.

10. Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 28 FGG bedarf es nicht. Zwar liegen die Urteile des OLG Koblenz vom 6. September 1991 (WuM 1991, 603 = WE 1992, 19 mit Anmerkung Merle S. 11) und des OLG Düsseldorf vom 23. Dezember 1987 (OLGZ 1988, 239 = NJW-RR 1998, 590 = MDR 1988, 410) vor, wonach an Teilen eines Raumes kein Sondereigentum begründet werden kann und das Sondereigentum entsprechend der tatsächlichen Bauausführung entstehen soll. Hierbei handelt es sich jedoch um Entscheidungen, die nicht im Verfahren der weiteren Beschwerde ergangen sind und deshalb nicht nach § 28 FGG zur Vorlage an den BGH führen. Zu der Frage der Entstehung des Sondereigentums bei Verschiebung der Trennwand zwischen zwei Wohnungen hat der Bundesgerichtshof - soweit ersichtlich - noch nicht Stellung genommen. Das Urteil des Bundesgerichtshof vom 30. Juni 1995 (BGHZ 130, 159 = NJW 1995, 2851 = MDR 1996, 139 = ZMR 1995, 521) befasst sich lediglich mit dem Fall, dass Sondereigentum wegen fehlerhafter Abgrenzung (Widerspruch zwischen Teilungserklärung und Angaben im Aufteilungsplan) nicht entstanden ist und die Wohnungseigentümer verpflichtet sind, zur Beseitigung des entstandenen isolierten Miteigentumsanteils vertraglich an dem betroffenen Gebäudeteil Sondereigentum einzuräumen. Demgegenüber ist im vorliegenden Fall kein isolierter Miteigentumsanteil entstanden und die Begründung von Sondereigentum ist auch nicht an einer Diskrepranz zwischen Teilungserklärung und Angaben im Aufteilungsplan gescheitert.

11. Das Landgericht wird auch über die Gerichtskosten dritter Instanz zu befinden haben. Dagegen kann bereits jetzt ausgesprochen werden, dass außergerichtliche Kosten dritter Instanz nicht zu erstatten sind (§ 47 Satz 2 WEG).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.

Ende der Entscheidung