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Für die Frage, unter welchen Umständen ein Eigentümerbeschluss, mit welchem die Zahlung der Werklohnforderung eines für die Gemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers beschlossen worden ist, ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, können die zur Frage der Ordnungsmäßigkeit einer Verwalterentlastung entwickelten Rechtsgedanken entsprechend herangezogen werden. Ein Eigentümerbeschluss, durch den die Zahlung einer Werklohnforderung eines für die Wohnungseigentümergemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers ohne Formulierung eines Vorbehalts und vor Abnahme bestimmt wird, entspricht jedenfalls dann nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn erkennbar in Betracht kommt, dass dem Werkunternehmer die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, gleichwohl Zahlung zu leisten.

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Kammergericht Beschluss

Geschäftsnummer: 24 W 88/07

In der Wohnungseigentumssache betreffend

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners und Beschwerdeführers zu I. gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 24. November 2006 - 85 T 178/05 WEG - durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, die Richterin am Kammergericht Dr. Kasprik-Teperoglou sowie den Richter am Kammergericht Einsiedler am 27. August 2007 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat die Gerichtskosten dritter Instanz zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten dritter Instanz wird nicht angeordnet.

Der Geschäftswert dritter Instanz wird auf bis 7.000,- Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu I. bis III. bilden die Wohnungseigentümergemeinschaft der im Rubrum genannten Wohnanlage. Die Eigentümerversammlung dieser Wohnanlage hatte mit Beschluss vom 18.05.2004 zu TOP 1 entschieden, die Firma nnn Snn GmbH mit der Ausführung von Instandsetzungsarbeiten an den Balkonen und Terrassen der Wohnanlage zu beauftragen, soweit der Preis des zuvor von der Firma nnn Snn GmbH gemachten Angebots in Höhe von 14.073,64 Euro nicht überschritten wird (Bd. I Bl. 14 d. A.). Nachdem es in der Folge innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft zu Streit hinsichtlich der Ordnungsmäßigkeit der Leistungserbringung durch die Firma nnn Snn GmbH gekommen war, erklärte die frühere Verwalterin, die Beteiligte zu IV.1., vor Abschluss der Arbeiten mit Schreiben vom 30.07.2004 (Bd. I Bl. 15 d. A.) gegenüber der nnn Snn GmbH, den Vertrag zu "stornieren" und fasste die Eigentümerversammlung vom 07.09.2004 zu TOP 5 einen - bestandskräftig gewordenen - Beschluss des Inhalts, dass ein Rechtsanwalt mit der Rückforderung der in Höhe von 4.691,21 Euro bereits an die nnn Snn GmbH geleistete Anzahlung beauftragt wird (Bd. I Bl. 18-21 d. A.). Die nnn Snn GmbH verlangte mit an die Beteiligte zu IV.1. gerichteter Schlussrechnung vom 20.08.2004 (Bd. I Bl. 209-211 d. A.) den Ausgleich einer Restforderung in Höhe von 6.502,48 Euro. Mit Beschluss zu TOP 1, 1. Beschluss bestimmte die Eigentümerversammlung vom 28.09. 2004, die Firma Lnn mit der Sanierung der Balkone und Terrassen zu beauftragen (Bd. I Bl. 23 d. A.). In einer weiteren Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 wurde zu TOP 1 sodann mehrheitlich folgender - den Gegenstand des hiesigen Verfahrens bildender - Beschluss gefasst (Bd. I Bl. 5 d. A.):

"Die Forderung der Firma Snn in Höhe von 6.502,48 Euro wird ausgeglichen. Die Eigentümer überweisen ihren Anteil nach Miteigentumsanteilen bis zum 15.11.2004. Der Beschluss zu TOP 5 der Eigentümerversammlung vom 07.09.2004 wird aufgehoben."

Hierauf zahlte die Beteiligte zu IV.1. diesen Betrag an die nnn Snn GmbH mit der Folge, dass diese in einem zwischenzeitlich beim Landgericht Berlin zu 20 O 496/04 gegen die hiesigen Beteiligten zu I. bis III. anhängig gemachten und auf Restwerklohnzahlung gerichteten Prozess den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärte; dieser Rechtsstreit endete letztlich mit einem gegenüber den hiesigen Beteiligten zu I. und III. die Erledigung feststellenden Versäumnisurteil im Rahmen eines - insoweit rechtskräftig gewordenen - Versäumnisteil- und Schlussurteils vom 09.02.2005 und mit zu Lasten der nnn Snn GmbH getroffenen Kostenentscheidungen - nämlich einem Kostenschlussurteil im Rahmen des genannten Versäumnisteil- und Schlussurteils vom 09.02.2005 und einem Kostenbeschluss vom 16.06.2005 gemäß § 91a ZPO - gegenüber den hiesigen Beteiligten zu II; diese Kostenentscheidungen begründete das Landgericht damit, dass die nnn Snn GmbH hinsichtlich der umstrittenen Frage der Durchführung der Sanierungsarbeiten nicht ausreichend substantiiert vorgetragen habe bzw. - mangels Beweisangebots - beweisfällig geblieben sei. Wegen der Einzelheiten wird auf das Versäumnisteil- und Schlussurteil vom 09.02.2005 (Bd. I Bl. 115ff d. A.) und auf den Beschluss vom 16.06.2005 (Bd. I Bl. 178 d. A.) Bezug genommen. Die Antragsteller zahlten die nach dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 wurde zu TOP 1 auf sie entfallenden Anteile nicht; diese wurden vom Beschwerdeführer und den Beteiligten zu III. getragen.

Das Amtsgericht Schöneberg hat auf Antrag der Antragsteller mit Beschluss vom 27.04.2005 - 76 II 584/04 WEG - den Beschluss zu TOP 1 der Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 als nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entsprechend für ungültig erklärt. Die hiergegen gerichtete Erstbeschwerde des Beschwerdeführers hat das Landgericht mit Beschluss vom 24.11.2005 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die form- und fristgerechte sofortige weitere Beschwerde des Beschwerdeführers. Das Rechtsmittel bleibt indes erfolglos.

II.

1. Die nach §§ 27, 29 FGG, § 45 WEG zulässige sofortige weitere Beschwerde ist unbegründet. Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, § 27 Abs. 1 Satz 1 FGG.

a. Es ist keine Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache eingetreten. Zwar kann sich auch in Wohnungseigentumssachen, über die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist (§ 43 Abs. 1 WEG), die Hauptsache erledigen. Sie erledigt sich dann, wenn ein Ereignis eintritt, das eine Änderung der Sach- und Rechtslage herbeiführt, so dass der Verfahrensgegenstand fortfällt und die Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte, weil eine Sachentscheidung nicht mehr ergehen kann. Aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 12 FGG) hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen, ob sich die Hauptsache erledigt hat, unabhängig davon, ob das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt wird (Merle in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., 2003, § 44 Rdnrn. 95, 107). Vorliegend ist indes trotz der erfolgten Zahlung an die nnn Snn GmbH und dem rechtskräftigen Abschluss des auf Werklohnzahlung gerichteten Verfahrens vor dem Landgericht Berlin zu 20 O 496/04 der Verfahrensgegenstand des hiesigen Beschlussanfechtungsverfahrens jedenfalls deshalb nicht weggefallen, weil der Eigentümerbeschluss vom 26.10.2004 zu TOP 1 in Satz 2 eine auf Satz 1 aufbauende Verpflichtung der einzelnen Wohnungseigentümer zur anteilsmäßigen Tragung des Werklohns enthält welcher die Antragsteller nicht nachgekommen sind und weil die Zahlung nicht die in Satz 3 des angefochtenen Beschlusses bestimmte Aufhebung des Beschlusses zu TOP 5 der Eigentümerversammlung vom 07.09.2004 berührt.

b. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Erstbeschwerde gegen den den Beschluss zu TOP 1 der Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 für ungültig erklärenden Beschluss des Amtsgerichts Schöneberg vom 27.04.2005 - 76 II 584/04 WEG - zurückgewiesen. Denn der genannte Eigentümerbeschluss war für ungültig zu erklären, § 23 Abs. 4 Satz 1 WEG, weil er nicht ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, § 21 Abs. 4 WEG.

aa. Nach § 21 Abs. 4 WEG kann jeder Wohnungseigentümer eine Verwaltung verlangen, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Ob ein Eigentümerbeschluss ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht, ist im Einzelfall unter Abwägung der für und gegen ihn sprechenden Umstände zu entscheiden, wobei im Vordergrund das Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer und nicht nur Einzelner zu stehen hat; hierbei ist der mit dem Eigentümerbeschluss verbundene Nutzen für die Wohnungseigentümer gegen die damit verbundenen Risiken abzuwägen (Drabek in Riecke/Schmid, WEG, 2006, § 21 Rdnr. 96 m. w. N.).

bb. Vorliegend geht es um die Frage, unter welchen Umständen ein Eigentümerbeschluss, mit welchem die Zahlung der Werklohnforderung eines für die Gemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers (sowie die Aufhebung eines die Rückforderung der an den Werkunternehmer geleisteten Anzahlung anordnenden früheren Eigentümerbeschlusses) beschlossen worden ist, ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht.

Für eine derartige Fallgestaltung können die zur Frage der Ordnungsmäßigkeit einer Verwalterentlastung entwickelten Rechtsgedanken entsprechend herangezogen werden. Ein Eigentümerbeschluss, mit dem einem Verwalter Entlastung erteilt wird, steht zwar nicht grundsätzlich im Widerspruch zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung, auch wenn damit regelmäßig die Folge eines negativen Schuldanerkenntnisses im Sinne von § 397 Abs. 2 BGB verbunden wird, was bedeutet, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft auf Ansprüche gegen den Verwalter aus nicht ordnungsmäßiger Verwaltung verzichtet (BGH NZM 2003, 764 Rdnr. 18 nach juris; BayObLG ZMR 2006, 137 Rdnr. 17 nach juris; Niedenführ in Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., 2004, § 28 Rdnr. 159; BGH NJW 1997, 2106 Rdnr. 27 nach juris). An einer Vereinbarkeit eines Entlastungsbeschlusses mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung fehlt es jedoch, wenn Ansprüche gegen den Verwalter erkennbar in Betracht kommen und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, auf die hiernach möglichen Ansprüche zu verzichten (BayObLG ZMR 2004, 211 Rdnr. 34 nach juris; BGH NZM 2003, 764 Rdnr. 23 nach juris; Gottschalg in Weitnauer, WEG, 9. Aufl., 2005, § 28 Rdnr. 31). Die entsprechende Heranziehung dieser Rechtsgedanken auf die vorliegende Fallsgestaltung erscheint deswegen angebracht, weil ein Eigentümerbeschluss, durch den - trotz innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehender Meinungsverschiedenheiten über die Begründetheit der Werklohnforderung - die nicht unter einen Vorbehalt gestellte Bezahlung der Werklohnforderung bestimmt wird, für die Wohnungseigentümergemeinschaft, wenn schon kein Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB), so doch bei einer - vorliegend erfolgten - Durchführung zumindest Beweislastnachteile (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1214, Rdnrn. 2, 21 nach juris) für den Fall einer Rückforderung zur Folge hat. Eine Abnahme des Werks der nnn Snn GmbH mit der Folge, dass Mängeleinreden sowieso vom Besteller darzulegen und zu beweisen wären (vgl. hierzu Sprau in Palandt, BGB, 66. Aufl., 2007, § 640 Rdnr. 11), ist nach dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht erfolgt (vgl. den Schriftsatz vom 13.11.2006, dort Seite 7 = Bd. I Bl. 201 d. A.); angesichts der vor Abschluss der Arbeiten abgegebenen Erklärung der frühere Verwalterin mit Schreiben vom 30.07.2004, den Vertrag zu "stornieren" spricht auch nichts für die Durchführung einer Abnahme. Ein Eigentümerbeschluss, durch den die Zahlung einer Werklohnforderung eines für die Wohnungseigentümergemeinschaft tätig gewordenen Werkunternehmers ohne Formulierung eines Vorbehalts und vor Abnahme bestimmt wird, entspricht jedenfalls dann nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung, wenn erkennbar in Betracht kommt, dass dem Werkunternehmer die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht und nicht aus besonderen Gründen Anlass besteht, gleichwohl Zahlung zu leisten.

cc. Danach entspricht vorliegend der Beschluss zu TOP 1 der Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 nicht ordnungsgemäßer Verwaltung. Bereits im Zeitpunkt dieses Eigentümerbeschlusses kam aufgrund der schriftlichen Stellungnahme des Bauingenieurs und Maurermeisters Lnn vom 18.09.2004, in welchem dieser unter anderem an dem von der nnn Snn GmbH im Balkonbereich aufgebrachten Zementestrich ein Kontergefälle - also ein sich gegen das Gebäude zuneigendes Gefälle - von 2,5 % als gravierend mangelhafte Leistung bemängelt (Bd. I Bl. 97, 98 d. A.), erkennbar in Betracht, dass der nnn Snn GmbH die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht. Der Senat verkennt nicht, dass sich Herr Lnn im Schreiben vom 18.09.2004 zugleich um einen Auftrag zur Behebung der von ihm gerügten Mängel beworben hat. Gleichwohl ist insbesondere vor dem Hintergrund, dass weder für die damalige Zeit noch in der Folge eine sachlich fundierte Auseinandersetzung mit der Stellungnahme des Herrn Lnn vom 18.09.2004 vorgetragen ist, nicht zu greifen, dass sie inhaltlich unzutreffend gewesen wäre. Soweit der Beschwerdeführer im Schriftsatz vom 13.11.2006 (dort Seiten 5, 7 = Bd. I Bl. 199, 201 d. A.) mit seinem Vortrag, der Estrich hätte durch die nnn Snn GmbH noch nivelliert werden müssen, andeutet, dies wäre ohne die "Stornierung" des Auftrags auch noch erfolgt, ist der pauschale Vortrag auch im Hinblick auf den im WEG-Verfahren geltenden Grundsatz der Amtsermittlung, § 12 FGG, unzureichend. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht von weiteren eigenen Nachforschungen, insbesondere von einer Beweisaufnahme, insoweit abgesehen. Denn die Amtsermittlungspflicht gilt nicht grenzenlos. Eine Ermittlungs- und Aufklärungspflicht besteht nur insoweit, wie das Vorbringen der Beteiligten und der schon festgestellte Sachverhalt hierzu Anlass geben. Dabei kann das Gericht davon ausgehen, dass die Beteiligten für sie günstige Tatsachen von sich aus vorbringen (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, 2003, § 12 Rdnrn. 118,121,122). Näherer Vortrag dazu, wie und in welchem Arbeitsgang das erhebliche Kontergefälle von 2,5 % durch bloße Nivellierung beseitigt worden wäre, ist indes trotz des Vorbringens des Beschwerdeführers im Termin vor dem Landgericht am 24.11.2006, er habe sich im Zusammenhang mit der Frage, ob der Werklohn ausgezahlt werden solle, sachverständigen Rat eingeholt (Bd. I Bl. 213 d. A.), nicht erfolgt. Es bleibt daher dabei, dass im Zeitpunkt der Fassung des Eigentümerbeschlusses vom 26.10.2004 erkennbar in Betracht kam, dass der nnn Snn GmbH die geforderte Vergütung nicht oder nicht in der verlangten Höhe zusteht. Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht insoweit auch davon abgesehen, durch eigene weitere Nachforschungen zu klären, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Restwerklohnanspruch tatsächlich bestand.

Auch die anzustellende Abwägung der für und gegen den Eigentümerbeschluss vom 26.10.2004 zu TOP 1 sprechenden Umstände - insbesondere die mit ihm verbundenen Nutzen und Risiken für die Wohnungseigentümer bzw. deren Gemeinschaft - führt nicht zur Annahme, aus besonderen Gründen hätte Anlass bestanden, gleichwohl eine Begleichung der strittigen Forderung der nnn Snn GmbH zu beschließen. Gegen den in Rede stehenden Eigentümerbeschluss spricht neben der Eingehung des bereits genannten Risikos eines Beweislastnachteils, dass es auch deshalb nicht im Interesse der Gemeinschaft und der Wohnungseigentümer war, bereits vor Klärung der Frage, ob und in welchem Umfang wegen ernsthaft im Raume stehender Mängel die Restwerklohnforderung vorübergehend oder endgültig nicht durchsetzbar war, durch Zahlung des geforderten Betrages vollendete Tatsachen zu schaffen, weil dadurch ein Druckmittel zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus der Hand gegeben wurde sowie - für den Fall der Rückforderung - das Risiko der Insolvenz der nnn Snn GmbH von der Eigentümergemeinschaft zu tragen war. Dies aufwiegende Vorteile für die Wohnungseigentümer bzw. die Gemeinschaft sind nicht zu ersehen und werden auch durch die Rechtsbeschwerde nicht stichhaltig aufgezeigt. Der Vortrag des Beschwerdeführers, dass durch die Zahlung der Restforderung für die finanzschwache Gemeinschaft der Weg offen gehalten werden sollte, die begonnenen Bauarbeiten schnell und kostengünstig durch die nnn Snn GmbH fertig stellen zu lassen, vermag schon deshalb keinen relevanten Vorteil für die Wohnungseigentümer bzw. die Gemeinschaft aufzuzeigen, weil bereits in der Eigentümerversammlung vom 28.09.2004 mit Beschluss zu TOP 1, 1. Beschluss, bestimmt worden war, die Firma Lnn mit der Sanierung der Balkone und Terrassen zu beauftragen. Dass die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Gefahr der Geltendmachung weiterer Forderungen durch die nnn Snn GmbH tatsächlich ernsthaft bestand, ist weder durch konkreten Vortrag hierzu dargetan noch sonst ersichtlich; angesichts der Erteilung der Schlussrechung vom 20.08.2004 spricht vielmehr nichts dafür, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft - gar mit einiger Aussicht auf Erfolg - auf über diese Schlussrechnung hinausgehende Zahlung in Anspruch hätte genommen werden können.

Der Eigentümerbeschluss vom 26.10.2004 zu TOP 1 entspricht somit nicht ordnungsmäßiger Verwaltung. Dies gilt sowohl hinsichtlich des die Zahlung der Restwerklohnforderung anordnenden Satz 1 des Beschluss und hinsichtlich des hierauf aufbauenden Satz 2 des Beschlusses, welcher die Frage der Kostenverteilung regelt, als auch - ohne dass es noch auf die besondere Problematik abändernder Zweitbeschlüsse (vgl. hierzu Merle, a. a. O., § 23 Rdnrn. 76f) ankommt - hinsichtlich des Satzes 3, welcher bestimmt, dass der die Anordnung der Rückforderung der Anzahlung enthaltende Beschluss zu TOP 5 der Eigentümerversammlung vom 07.09.2004 aufgehoben wird.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG. Es entspricht billigem Ermessen, dass der Beschwerdeführer die Gerichtskosten seines erfolglosen Rechtsmittels dritter Instanz zu tragen hat, § 47 Satz 1 WEG. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten geht § 47 Satz 2 WEG davon aus, dass jeder Beteiligte seine eigenen Kosten selbst zu tragen hat. Hinreichende Gründe, die eine Abweichung hiervon für die dritte Instanz rechtfertigen, liegen nicht vor.

Der Geschäftswert dritter Instanz wird auf bis 7.000,- Euro festgesetzt, § 48 Abs. 3 WEG. Ein diesen Wert übersteigender Geschäftswert ergibt sich nach Auffassung des Senats auch nicht unter Berücksichtigung des Umstands, dass der im hiesigen Verfahren angefochtene Beschluss der Eigentümerversammlung vom 26.10.2004 zu TOP 1 auch die Aufhebung des Beschlusses zu TOP 5 der Eigentümerversammlung vom 07.09.2004 umfasst.

Ende der Entscheidung