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Geschäftsnummer: 25 U 157/03

verkündet am : 07.05.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2004 durch die Richterin am Kammergericht Diekmann als Einzelrichterin

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 7. August 2003 verkündete Anerkenntnisteil- und Schlussurteil der Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer: 9 O 682/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.403,73 EUR

nebst Zinsen in Höhe von drei Prozentpunkten über dem jeweils maßgeblichen Basiszinssatz nach § 1 DÜG

aus 662,38 EUR vom 16. Februar 2000 bis 15. Mai 2000,

aus weiteren 1.039,25 EUR vom 16. Mai 2000 bis 31. Mai 2000,

und nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils maßgeblichen Basiszinssatz nach § 1 DÜG

vom 1. Juni 2000 bis 15. August 2000,

aus weiteren 1.039,25 EUR vom 16. August 2000 bis 27. September 2000,

aus weiteren 1.211,76 EUR vom 28. September 2000 bis 15. November 2000,

aus weiteren 1.039, 25 EUR vom 16. November 2000 bis 15. Februar 2001,

aus weiteren 1.186,76 EUR vom 16. Februar 2001 bis 15. Mai 2001,

aus weiteren 1.112,54 EUR vom 16. Mai 2001 bis 15. August 2001

und aus weiteren 1.112,54 EUR vom 16. August 2001 bis 31. Dezember 2001

sowie in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweils maßgeblichen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird abgesehen, §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), mithin zulässig. Sie hat in der Sache, soweit noch über sie zu entscheiden war, Erfolg.

A.

Der erkennende Senat erachtet es für nicht zutreffend, dass im angefochtenen Urteil hinsichtlich der Straßenreinigungskosten Verzugszinsen erst seit der Zustellung des Mahnbescheides zuerkannt worden sind. Nach seiner Ansicht stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten Verzugszinsen seit Ablauf der Fälligkeitszeitpunkte, die in den jeweiligen "Leistungsbedingungen der Berliner Stadtreinigungsbetriebe aufgeführt sind, zu, § 7 Abs. 2 Satz 1 Bln StrReinG i.V.m. § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. und Nr. 1.5.2. der Leistungsbedingungen der Berliner Stadtreinigungsbetriebe (Abl. Bln 1992, S. 67 ff.) (und den entsprechenden Regelungen in den Leistungsbedingungen vom 1. Januar 1994 (Abl Bln 1994, S. 17 ff.) sowie vom 18. Mai 2000 (Abl Bln 2000, S. 1834 ff.)) zu (vgl. insoweit bereits die am 9. Januar 2004 verkündeten Entscheidungen des Senats - Geschäftsnummern: 25 U 101/03; 104/03 und 124/03 -).

Nach § 284 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. kommt ein Schuldner, der auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritte der Fälligkeit erfolgt, erst durch die Mahnung in Verzug. Ist für die Leistung aber eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, kommt der Schuldner ohne Mahnung in Verzug, wenn er nicht zu der "bestimmten" Zeit leistet, § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Letzteres liegt hier vor.

1. Zwischen den Parteien besteht ein Sonderrechtsverhältnis. Die Straßenreinigungspflicht ist durch das Berliner Straßenreinigungsgesetz weitgehend auf die Anlieger abgewälzt, zum Teil aber für diese hinsichtlich der tatsächlichen Erfüllung auf das Land zurückübertragen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Bln StrReinG obliegt (für die in den Straßenreinigungsverzeichnissen A und B aufgeführten Straßen) dem Land Berlin die ordnungsgemäße Reinigung insoweit "für die Anlieger" und wird als öffentliche Aufgabe von den Berliner Straßenreinigungs-Betrieben durchgeführt. Hieraus wird hergeleitet, dass gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Bln StrReinG von den entsprechenden Anliegern Entgelte auf der Grundlage der Tarife der BSR zu entrichten sind. Damit besteht zwischen den Anliegern und dem Land eine Leistungsbeziehung in Gestalt eines sogenannten Benutzungsverhältnisses (KG, 24. Zivilsenat, GE 1985, 360 f.). Das Straßenreinigungsentgelt wird nicht für die Reinigung der unmittelbar vor einem Grundstück liegenden Straßenfläche entrichtet, sondern für die Benutzung einer Einrichtung des Landes Berlin, die den Anliegern den Vorteil bringt, dass sie von der Erfüllung ihrer grundsätzlich bestehenden Straßenreinigungspflicht befreit sind. Die Heranziehung der Grundstückseigentümer zu Straßenreinigungsgebühren oder -entgelten findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass die Grundstücke an öffentliches Straßenland angrenzen. Denn das Angrenzen bringt die durch die Straße gegebene Möglichkeit der wirtschaftlichen oder verkehrlichen Nutzung des Grundstücks, insbesondere die Möglichkeit der Schaffung eines Zugangs oder einer Zufahrt mit sich, bei deren Vorliegen die Straßenreinigung für den Eigentümer des angrenzenden Grundstücks in aller Regel sich auch vorteilhaft auswirkt und demgemäß ein objektiv begründetes Interesse des Angrenzers an der Reinhaltung der Straße begründet. Das Straßenreinigungsentgelt dient als Ausgleich des besonderen Interesses, das die Anlieger an der Reinigung der gesamten Straße haben, durch die ihr Grundstück erschlossen wird (dsslb. ebd.; vgl. auch KG, 13. Zivilsenat, GE 1992, 1317; KGR 2001, 172 f; KGR 2002, 251 f.; KG, 24. Zivilsenat, KGR 2003, S. 59 f.; OVG Berlin, GE 1998, 435).

2. Die Klägerin hat bezüglich des Entgeltes eine privatrechtliche Regelung getroffen. Der Bundesgerichtshof hat zum Straßenreinigungsentgelt in einer Entscheidung vom 15. Mai 1986 (NVwZ 1986, 963) Folgendes ausgeführt:

"Die Straßenreinigung gehört (...) zur Daseinsvorsorge und damit zum Bereich leistender Verwaltung. In diesem Bereich kann der Verwaltungsträger die Benutzungsverhältnisse öffentlichrechtlich oder privatrechtlich ausgestalten. Auch die - unzweifelhaft öffentlichrechtliche - Anordnung des Anschluss- und Benutzungszwangs kann zwar ein Indiz für eine öffentlichrechtliche Regelung auch des gesamten Benutzungsverhältnisses sein, steht aber einer privatrechtlichen Regelung der Benutzung nicht zwingend entgegen (...). Sobald (...) zwischen dem Bürger und dem Staat oder der Gemeinde ein Sonderrechtsverhältnis begründet wird, innerhalb dessen bestimmte Leistungen erbracht oder sonstige Vorteile gewährt werden, besteht grundsätzlich auch die Möglichkeit, für die Leistungen und Vorteile besondere Gegenleistungen vorzusehen und diese privatrechtlich auszugestalten. Ein solches Sonderrechtsverhältnis besteht auch zwischen dem Staat und den Straßenanliegern hinsichtlich der Straßenreinigung in B.. Das BerGer. geht selbst davon aus, dass die Anlieger ein besonderes Interesse an der Reinigung der Straße haben, durch die ihr Grundstück erschlossen wird, und dass dieser besondere Vorteil es sachlich rechtfertigt, von ihnen ein Entgelt zur Deckung eines Teils der Straßenreinigungskosten zu erheben. Unter diesen Umständen bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass dieses zulässige Entgelt privatrechtlich ausgestaltet wird. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob der Gesetzgeber die Straßenreinigungspflicht unmittelbar dem Staat oder der Gemeinde auferlegt, der Anlieger aber im Hinblick auf den ihm dadurch erwachsenen besonderen Vorteil zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet wird. Der Unterschied dieser beiden Regelungen ist rein formaler Natur; das Ergebnis für den Anlieger ist in beiden Fällen das gleiche: die öffentliche Hand zieht die Straßenreinigung an sich, und der Anlieger muss einen Kostenbeitrag leisten. Es ist daher kein durchschlagender Grund erkennbar, warum in einem Fall eine privatrechtliche Entgeltregelung möglich sein soll und im anderen nicht. (...). Die Klägerin konnte in den Leistungsbedingungen einen privatrechtlichen Entgeltanspruch begründen. Das hat (sie) (...) getan" (vgl. insoweit auch BGH MDR 1984, 558).

3. Aus der Möglichkeit, privatrechtliche Entgeltregelungen zu treffen, folgt allerdings noch nicht, dass sie im Verhältnis zwischen den Parteien Anwendung finden (vgl. zur Problematik: NVwZ-RR 1992, 223, 224). Bei der Festsetzung der Tarife handelt es sich um einseitige Leistungsbestimmung im Sinne des § 315 BGB (BGH MDR 1984, 558). Angesichts der mehrfach verwendeten, vorformulierten Bedingungen, die die Klägerin den Anliegern stellt (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F.), stellen die Leistungsbedingungen allgemeine Geschäftsbedingungen dar (KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 26. Februar 2003 - Geschäftsnummer: 26 U 82/02). Der erkennende Senat schließt sich insoweit der Auffassung des 7. Zivilsenats des Kammergerichts (KGR 1999, 193) an, wonach der Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 GG für diejenigen, die einem Anschluss- und Benutzungszwang unterliegen, gleichermaßen geltende Bedingungen erfordert, unabhängig davon, ob das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet ist. Der Gleichbehandlungsgrundsatz schließt ein Aushandeln verschiedener Einzelverträge mit den Benutzern aus, so dass die Verträge regelmäßig zu den allgemein geltenden Bedingungen zustande kommen (KG, 7. Senat, a.a.O.).

Ein individueller vertraglicher Begründungsakt ist insoweit nicht erforderlich. Die privatrechtlichen Regeln über Willenserklärungen sind nur beschränkt und modifiziert anwendbar (vgl. BGH NJW 1971, 609; OLG Dresden NJW 1998, 1331; BayVerfGH, NJW 1998, 727 f.; Wolff, Bachof, Stober, Verwaltungsrecht, Band 1, 11. Aufl., § 23 V 2 Rdnr. 34). Rechtsbegründend wirken im Rahmen öffentlicher Versorgungsunternehmen die korrelativen Realakte der tatsächlichen Leistungsgewährung und sozialtypischen Inanspruchnahme massenhaft gleichförmig angebotener und durch die Verkehrsauffassung normierter Leistungen - hier der Straßenreinigung (- in diesem Sinne ist die in den vorgenannten Entscheidungen des Senats vertretene Auffassung zu einem konkludenten Vertragsschluss zu verdeutlichen -).

Der 8. Zivilsenat des Kammergerichts hat in einer Entscheidung (GE 2004, 179) die Ansicht vertreten, dass der dortigen Klägerin, die mit der hiesigen identisch ist, ein Zinsanspruch nicht zustehe, weil sie zu einem Vertragsschluss nichts vorgetragen habe. Der erkennende Senat geht davon aus, dass die Entscheidung im Hinblick auf die Darlegungsverpflichtungen des Einzelfalles getroffen worden ist. Sofern die dortige Auffassung auch für mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Sachlagen vertreten wird, sei angemerkt, dass der erkennende Senat aus den vorstehenden Erwägungen Bedenken hätte, dieser Rechtsauffassung beizupflichten.

4. Die Fälligkeitsdaten waren nach den Leistungsbedingungen vom 1. Januar 1994 und vom 21. März 2001 (Ziffern 1.5.2. und 1.4.2.) auf den 15. Februar, 15. Mai, 15. August und 15. November eines Jahres festgelegt. Die Leistungsbedingungen gestalten den Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien. Die Regelung in § 2 AGBG a.F. zur Einbeziehung der Bedingungen in den Vertrag gilt wegen der Unternehmereigenschaft der Beklagten im Verhältnis zwischen den Parteien nach § 24 Satz 1 AGBG a.F. nicht (vgl. im Übrigen: KG, 7. Zivilsenat, a.a.O.). An Stelle von § 2 AGBG a.F. treten allerdings die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches, so dass es grundsätzlich einer rechtsgeschäftlichen Einziehungsvereinbarung bedarf (Wolf: in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 2, Rdnr. 60). Nach Ansicht des Senats gelten angesichts des Sonderrechtsverhältnisses zwischen den Parteien die Ausführungen zur Entbehrlichkeit eines individuellen Vertragsschlusses auch hier.

Der Wirksamkeit der Fälligkeitsbestimmungen steht zunächst nicht entgegen, dass sie einseitig getroffen wurden. Zwar wird die Ansicht, dass eine Bestimmung nicht einseitig durch den Gläubiger vorgenommen werden könne, häufig vertreten (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Auf., § 284, Rdnr. 22; Soergel-Wiedemann, BGB, 1990, § 284, Rdnr. 35; RGRK-Alff; LG Paderborn MDR 1983, 225). Sie stützt sich - soweit ersichtlich - auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (Warneyer 1908, 88, Nr. 130). Darin ist ausgeführt, dass auch die Zeit der Leistung vertraglich bestimmt sein müsse, wenn es sich für den Schuldner um eine vertragliche Verpflichtung handele. Nur die Zeit komme in Frage, die von den Parteien festgesetzt worden sei. Die Ausführungen des Reichsgerichts beziehen sich darauf, dass eine einseitige Änderung der Leistungszeit durch den Gläubiger ausgeschlossen ist, wenn eine vertragliche Verpflichtung vorliege. Danach erscheint es nicht zwingend, dass eine einseitige Bestimmung von vornherein ausgeschlossen sein soll. Die Problematik bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.

Die Forderungen waren fällig. Zwar werden Forderungen, deren Höhe noch bestimmt werden müssen, erst fällig, wenn die Gestaltung erfolgt oder die Bestimmung getroffen worden ist (BGHZ 122, 32, 456). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass von einer entsprechenden Bestimmung nicht erst dann ausgegangen werden kann, wenn eine Rechnungslegung vorgenommen worden ist. Sie ist - von den hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - keine Fälligkeitsvoraussetzung (vgl. BGHZ 79, 178; NJW-RR 1991, 793). Auf die Regelung in § 284 Abs. 3 Satz 1 BGB ist nicht abzustellen, da es sich um wiederkehrende Leistungen handelt, § 284 Abs. 3 Satz 2 BGB. Die Bestimmung war durch die Festsetzung der Tarife getroffen worden. Sie wurden im Amtsblatt von Berlin veröffentlicht. Die jeweiligen Leistungsbedingungen der Klägerin enthalten den Hinweis auf die veröffentlichten Tarife (und die Reinigungsklassen). Sie waren damit für die Beklagte hinreichend erkennbar.

Nach Ansicht des Senats unterliegt die Bedingung, wonach das Entgelt unabhängig von einer Rechnungslegung zu den genannten Zeitpunkten fällig wird, keinen Wirksamkeitsbedenken nach § 11 Nr. 8 AGBG a.F.. Diese Regelung findet vorliegend gemäß § 24 Satz 1 AGBG a.F. keine Anwendung. Allerdings kann eine Klausel zur Entbehrlich einer Mahnung und Nachfristsetzung gemäß § 9 AGBG a.F. wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein. Insoweit ist aber zu bedenken, dass eine Mahnung den Schuldner auf die Fälligkeit einer Leistung hinweisen soll. Die Warnfunktion gilt nicht in gleicher Weise bei einem Unternehmer. Ein Mahnungserfordernis kann ausgeschlossen werden, sofern der Zeitpunkt des Verzugseintritts feststellbar ist (vgl. BGH NJW-RR 1991, 995, 997).

Das war hier angesichts der Veröffentlichung der Bedingungen der Fall.

Der Senat vertritt desweiteren die Ansicht, dass die Regelung nicht als überraschende Klausel gemäß § 3 AGBG zu werten ist (a.A. wohl KG, 8. Zivilsenat, a.a.O.). Eine Klausel ist überraschend, wenn zwischen dem Inhalt bei hypostasierter Geltung der zu beurteilenden Klausel und den - begründeten - Erwartungen eine deutliche Diskrepanz besteht. Erwartungsbildprägend ist u.a. die Typizität in Bezug auf die Rechte und Pflichten der Parteien (Lindacher in: Wolf u.a., a.a.O., § 3, Rdnr. 18). Hier ist die Besonderheit des Entgelts zu berücksichtigen. Die Beklagte wurde von ihrer dauerhaft bestehenden Reinigungspflicht befreit. Die Klägerin hatte die Leistung ebenfalls permanent zu erbringen. Unter diesen Umständen erweist es sich als nicht überraschend, wenn feste Fälligkeitszeitpunkte benannt werden.

5. Es verfängt in diesem Zusammenhang nicht, wenn darauf abgestellt wird, dass der Leistungsumfang nicht feststehe, weil die Klägerin nach ihren Leistungsbedingungen die Möglichkeit habe, die Rechnungsbeträge zu ändern. Die Klägerin kann ihre Rechnungsbeträge nur ändern, wenn ebenfalls erkennbare Tarife festgelegt werden. Solange keine Änderung erfolgt, bleibt der ursprüngliche Rechnungsbetrag maßgeblich. Dieser ist nach vorstehendem bestimmt. Im Übrigen erweisen sich die Änderungsmöglichkeiten jedenfalls für den hier zu beurteilenden Sachverhalt als unbedenklich. Die letzten Rechnungen wiesen zu Gunsten der Beklagten gesenkte Beträge aus.

6. Dem Verzug steht nicht entgegen, dass hier Änderungsrechnungen ergangen sind. Nach Ansicht des Senats handelt es sich dabei nach Sinn und Zweck der Erklärung lediglich um eine Aufforderung zur Zahlung des geänderten Betrages. Selbst wenn man davon ausginge, dass der Rechnungsbetrag gestundet worden wäre, führte dies zwar zu einer Heilung des Verzugs (RGZ 113, 53, 56). Eine Stundung enthält aber nicht ohne weiteres einen Verzicht auf die Geltendmachung der bereits eingetretenen Verzugsfolgen (vgl. RG JW 1913, 591). Ein Verzicht auf die bereits durch Nichtbegleichung ursprünglich entstandenen Zinsen kann nicht vermutet werden (RG Seuff Arch 54, 274; vgl. BGH NJW-RR 1996, 237; 2000, 130). Es ist eine enge Auslegung geboten. Es kann dahinstehen, ob ein einseitiger Verzicht hier möglich gewesen wäre. Grundsätzlich muss ein Verzichtswille erkennbar sein. Hinreichende Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor. In den Änderungsrechnungen werden die Verzugszinsen nicht erwähnt. Von einem Verzicht kann zwar auch ausgegangen werden, wenn kein Verzichtswille besteht, der Gläubiger die mögliche Deutung seines Verhaltens als Verzicht aber hätte erkennen können (vgl. BGHZ 109, 171). Entsprechende Anhaltspunkte liegen hier mangels Erwähnung der Zinsen nicht vor.

7. Die Höhe des jeweiligen Zinssatzes ergibt sich aus den dargelegten Leistungsbedingungen (Ziffern 1.5.4. und 3.2.).

B.

Hinsichtlich der Kosten für die Abfallentsorgung stehen der die geltend gemachten Zinsen ebenfalls gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. zu.

Die Beklagte hat nicht substantiiert in Abrede gestellt, dass hinsichtlich des konkreten Umfangs der Entsorgung eine Vereinbarung getroffen wurde. Es ist ein konkretes Datum benannt worden, bis zu dem die Zahlung zu leisten ist.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Die Regelung des § 92 Abs. 2 ZPO ist hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz angewandt worden, da die vor der teilweisen Berufungsrücknahme geltend gemachte Zuvielforderung unter 3% der Berufungssumme lag und damit verhältnismäßig geringfügig war. Es sind dadurch keine höheren Kosten verursacht worden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat angesichts der auf den vorliegenden Fall bezogenen Anwendung der Leistungsbedingungen keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Sie erfordert auch keine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Soweit der 8. Zivilsenat des Kammergerichts eine andere Auffassung vertreten hat, ist bereits ausgeführt worden, dass der erkennende Senat davon ausgeht, dass die Entscheidung im Hinblick auf die Darlegungsverpflichtungen zum Zustandekommen eines Vertrages im konkreten Rechtsstreit getroffen worden ist. Bei den übrigen Ausführungen in dem genannten Urteil handelt es sich nicht um die tragenden Gründe.

Ende der Entscheidung