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Beginn der Entscheidung

Gericht: Kammergericht Berlin
Urteil verkündet am 22.04.2005
Aktenzeichen: 25 U 49/04
Rechtsgebiete: Berliner WasserG


Vorschriften:

Berliner WasserG § 66
1. Ein sog. nachbarrechtlicher Abwehranspruch kommt nicht in Betracht, wenn eine abschließende Regelung existiert.

2. Zu Regelungsinhalt und Umfang von § 66 Berliner Wassergesetz beim Eintritt von Niederschlagswasser auf ein tiefer gelegenes Nachbargrundstück.


Kammergericht Im Namen des Volkes

Geschäftsnummer: 25 U 49/04

verkündet am: 22.04.2005

In dem Rechtsstreit

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Böhrenz, die Richterin am Kammergericht Diekmann und den Richter am Kammergericht Helmers für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Streitverkündeten zu 1) - 3) wird das am April 2004 verkündete Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin wie folgt geändert: Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks nnnnnn -Weg 6. Die Beklagte ist Eigentümerin der angrenzenden, höher liegenden Grundstücke nnnnnn -Weg 7 - 10. Die Streithelferin zu 3) errichtete auf dem Grundstück eine Reihenhausanlage und verkaufte das unmittelbar an der Grenze zum Grundstück der Klägerin liegende Teilgrundstück an die Streitverkündeten zu 1) und 2).

Am 7. August 2002 regnete es sehr stark. Ein auf dem Grundstück der Beklagten errichteter Graben lief binnen weniger Minuten voll. Das durch das abschüssige Gelände hinablaufende Wasser spülte eine Erdaufschüttung an der Grenze zu dem Grundstück der Klägerin im Bereich der Abgrabung fort.

Mit der Klage macht die Klägerin Schadensersatzansprüche im Wege einer Teilklage geltend.

Die Klägerin hat behauptet, dass von den Dächern des Reihenhauses auf dem Grundstück der Beklagten Niederschlagswasser auf ihr tiefer gelegenes Grundstück und in den dortigen Keller geflossen sei.

Das Landgericht Berlin hat der Klage teilweise stattgegeben.

Dagegen richten sich die Berufungen der Streithelfer und die Anschlussberufung der Klägerin.

Von der weitergehenden Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufungen der Streithelfer und die Anschlussberufung der Klägerin sind form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520, 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO); sie sind mithin zulässig. In der Sache haben nur die Berufungen der Streithelfer Erfolg.

Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich nach Ansicht des Senats als rechtlich unzutreffend (§§ 513, 546 ZPO). Entgegen der vom Gericht erster Instanz vertretenen Ansicht steht der Klägerin gegenüber der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu.

1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB (in entsprechender Anwendung) kommt - anders als vom Landgericht angenommen - bei der hier vorliegenden Sachlage nicht in Betracht.

Nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung des Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Hat der Eigentümer eine Einwirkung zu dulden, so kann er von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt, § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Außerhalb von § 906 Abs.2 Satz 2 BGB hat die Rechtsprechung einen sog. nachbarrechtlichen Abwehranspruch anerkannt. Diesen bejaht sie, wenn von einem Grundstück grundsätzlich abwehrbare Einwirkungen im Sinne von § 906 ausgehen, an deren Abwehr der Betroffene aus besonderem Grund gehindert ist.

Der Anspruch wird aus den Rechtsgedanken der §§ 904 Satz 2, 906 Abs. 2 Satz 2, § 14 Satz 2 BImSchG hergeleitet und ist verschuldensunabhängig (BGH NJW 2001, 1865).

Die Voraussetzungen eines solchen Ausgleichsanspruchs liegen hier nicht vor. Die Klägerin war zwar angesichts des schadensstiftenden Ereignisses aus tatsächlichen Gründen gehindert, einen Abwehranspruch (vgl. § 1004 BGB) geltend zu machen, was als Hinderungsgrund ausreichend ist (BGH NJW 1999, 2896).

Hier handelt es sich aber ausschließlich um Schäden, die nach den Darlegungen der Klägerin durch "übertretendes" Niederschlagswasser entstanden sein sollen. Damit fehlt es bereits an einer ähnlichen Einwirkung im Sinne des § 906 BGB. Ähnliche Einwirkungen sind solche, die den in dieser Vorschrift genannten Beispielen vergleichbar sind, also unwägbare, im allgemeinen sinnlich wahrnehmbare Immissionen, welche auf natürlichem Wege zugeleitet werden (BGHZ 62, 361, 366). Das hat der Bundesgerichtshof in der vom Landgericht zitierten Entscheidung (BGHZ 90, 258) für ein Unkrautbekämpfungsmittel, welches durch Niederschlagswasser herangespült worden war, bejaht. Das Wasser war dort also verseucht.

In jener Entscheidung heisst es: (...) Verschuldensunabhängig wäre ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch der Klägerin gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB. Diese Regelung kommt in Betracht. Sie wäre un-mittelbar anwendbar, wenn die beeinträchtigende Einwirkung des verseuchten (Unterstr. d.d. Senat) Wassers durch einen ortsüblichen Gebrauch des Unkrautvernichtungsmittels (...) verursacht worden sein sollte und der Beklagte die Beeinträchtigung nicht in zumutbarer Weise hätte verhindern können. (...). Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift ist hier geboten, falls der Beklagte mögliche und zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen, also rechtswidrig gehandelt haben sollte (...). Dieser allgemein für das Nachbarrecht entwickelte Grundsatz ist nicht etwa nur auf andere als die von § 906 Abs. 1 BGB erfassten Einwirkungen beschränkt, wie z.B. auf Grobimmissionen, Vertiefungsschäden oder Behinderungen des Kontakts nach außen; er muss genauso für Einwirkungen im Sinne dieser Vorschrift gelten, wenn der beeinträchtigte Eigentümer eine solche Einwirkung trotz ihrer Rechtswidrigkeit nicht verhindern kann. Denn maßgeblicher Gesichtspunkt ist in diesen Fällen nicht die Art der Einwirkung, sondern der Umstand, dass eine zumutbare Beeinträchtigung des Eigentums oder Besitzes eintritt. (...)" (S. 262, 263; vgl. insoweit auch BGH NJW 2003, 2377).

Eine entsprechende Anwendung der Regelung in § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt auch aus einem anderen Grunde nicht in Betracht. Im Verhältnis zweier Grundstücksnachbarn sind die nachbarrechtlichen Sonderbestimmungen in dem dann erfassten Regelungsbereich maßgebend dafür, ob die von einem auf das andere Grundstück ausgehenden Einwirkungen rechtswidrig sind. Diese entscheiden darüber, ob ein Haftungstatbestand verwirklicht wird.

Inhalt und Umfang eines Anspruchs im Einzelnen ergeben sich aus den Regelungen des Nachbarrechts, das durch einen Ausgleich der einander widerstreitenden Interessen der Nachbarn gekennzeichnet ist und sich nicht nur im Bundesrecht des BGB findet (§§ 906 ff BGB), sondern auch in den die allgemeinen nachbarrechtlichen Bestimmungen ändernden und ergänzenden Rechts-vorschriften enthalten ist, die nach Art. 1 Abs. 2, Art. 65, 124 Satz 1 EGBGB dem Landesgesetzgeber vorbehalten sind. Die jeweilige Eigentümerstellung wird durch die Zusammenschau aller sie regelnden gesetzlichen Vorschriften bestimmt, die zugleich ihren Inhalt und ihre Schranken ausmachen. Nur in dem hiernach gegebenen Rahmen kann der Eigentümer sich gegen Beeinträchtigungen zur Wehr setzen (BGHZ 114, 183, 186; 90, 255, 258; NJW-RR 2000, 537, 538).

Ein Anspruch ist somit nicht gegeben, wenn eine abschließende Regelung existiert. Das ist hier der Fall. Solche Regelungen beinhalten die Wassergesetze der Länder (- für Berlin: § 66 Berliner WassergesetzG). Angesichts dieser nachbarrechtlichen Sonderregelungen kann nicht auf den Rechtsgedanken von Treu und Glauben (BGHZ 75, 35, 43) und dementsprechend auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden (BGH NJW 1999, 3633; OLG Naumburg OlG-NL 2002, 128). Es scheidet damit auch ein etwaiger auf §§ 1004, 906 BGB gestützter Entschädigungs- bzw. Ausgleichsanspruch aus.

2. Ein Anspruch auf Schadensersatz steht der Klägerin auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 66 Berliner Wassergesetz zu.

Es bestehen zwar keine Bedenken, dass die Beklagte im Hinblick darauf, dass sie zum maßgeblichen Zeitpunkt als Eigentümerin des Grundstücks nnnnnn -Weg 7 eingetragen war, grundsätzlich passivlegitimiert wäre.

Die Klägerin hat aber nicht darlegen können, dass die Beklagte schuldhaft gegen sie, die Klägerin, schützende wasserrechtliche Bestimmungen (- hier § 66 Berliner Wassergesetz -) durch ein Tun oder Unterlassen verstoßen hat.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Nach § 66 Abs. 1 Berliner Wassergesetz darf der Eigentümer eines Grundstücks den Ablauf des wild abfließenden Wassers nicht künstlich so verändern, dass tieferliegende Grundstücke beeinträchtigt werden.

Nach Abs. 2 der Regelung kann der Eigentümer eines Grundstücks von den Eigentümern der tieferliegenden Grundstücke die Aufnahme des wild abfließenden Wassers verlangen, wenn er es durch Anlagen auf seinem Grundstück nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten abführen kann. Können die Eigentümer der tiefergelegenen Grundstücke das Wasser nicht oder nur mit erheblichen kosten weiter abführen, so sind sie zur Aufnahme nur gegen Entschädigung und nur dann verpflichtet, wenn der Vorteil für den Eigentümer des höhergelegenen Grundstücks erheblich größer ist als ihr Schaden.

Um den Regelungsinhalt und den Umfang der Vorschrift bestimmen zu können, ist auf die Grundsätze zurückzugreifen, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu ähnlichen Normen bereits entwickelt worden sind. So hat der Bundesgerichtshof zu § 115 des Wassergesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (- der im wesentlichen gleichlautend mit § 66 Abs. 1 BWG ist -) ausgeführt (NJW 1991, 2771/2772):

"(...) dass der Tatbestand des § 1004 BGB nicht erfüllt ist, wenn die abzuwendende Beeinträchtigung aus-schließlich auf Naturkräfte zurückgeht. Der Abwehranspruch setzt voraus, dass der Bekl. für die Beeinträchtigung als Störer verantwortlich ist. Dazu reicht nach der Rechtsprechung des BGH der bloße Umstand des Eigentums an demjenigen Grundstück, von dem die Einwirkung ausgeht, nicht aus; die Beeinträchtigung muss vielmehr wenigstens mittelbar auf den Willen des Eigentümers zurückgehen (so auch OLG Koblenz DWW 2001, 26). Daher sind dem Eigentümer des Grundstücks, von dem durch Naturereignisse ausgelöste Störungen ausgehen, diese Beeinträchtigungen nur zuzurechnen, wenn er sie durch eigene Handlungen er-möglicht oder wenn die Beeinträchtigung erst durch ein pflichtwidriges Unterlassen herbeigeführt worden ist (...).

Das Berufungsgericht hat die wassernachbarrechtliche Regelung der Vorflut wild abfließenden Wassers, insbesondere Zweck und Bedeutung des § 115 NRW WassG, verkannt. Schon das Gemeine Recht ging vom sog. besseren Recht des Oberliegers aus. Nach den Grundsätzen der römisch-rechtlichen actio aquae pluviae arcendae musste der Eigentümer eines Grundstücks den durch die natürlichen Geländeverhältnisse bedingten Wasserzufluss unbedingt hinnehmen, er konnte nicht verlangen, dass der Oberlieger auf seinem Grundstück Vorkehrungen zur Zurückhaltung des Wassers traf, und durfte es auch nicht abwehren. (...)

Das preußische Allgemeine Landrecht von 1794 ging demgegenüber in der Beschränkung des Unterliegers nicht so weit. Es gab diesem zwar auch keinen Anspruch gegen den Oberlieger auf Maßnahmen gegen den Wasserablauf auf dem höherliegenden Grundstück, aber doch grundsätzlich die Befugnis, sich durch Anlagen auf seinem eigenen Grundstück gegen das ihm wild zufließende Wasser zu schützen. Nur unter besonderen Voraussetzungen musste er es aufnehmen (... §§ 102 - 105 ALR I 8 ...).

Das preußische Wassergesetz vom 1.4.1913 (...) hat im wesentlichen die §§ 102 - 105 AR I 8 getroffene Regelung der Vorflut des wild abfließenden Wassers übernommen.(...)

Das Land Nordrhein-Westfalen hat in sein Wassergesetz wiederum das für wild abfließendes Wasser geltende Recht des preußischen Wassergesetzes übernommen. Die in § 115 NRW WassG (...) getroffene Regelung entspricht damit inhaltlich der bisher schon überwiegend geltenden Rechtslage.

Auszugehen ist hiernach von der naturgesetzlichen Gegebenheit, dass das Wasser bergab fließt und den natürlichen Geländeverhältnissen folgt. § 115 Abs. 1 Satz 1 NRW WasserG verbietet dem Oberlieger ( ...), den Ablauf des wild abfließenden Wassers zum Nachteil des Unterliegers künstlich zu verändern. Dieses Verbot gilt jedoch im Einklang mit dem bisherigen Recht (§ 197 Abs. 2 PrwassG) nach § 115 Abs. 1 Satz 2 NRWwassG nicht für eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung des Oberliegergrundstücks. Die Rücksichtnahme auf den Unterlieger soll nicht dazu führen, den Oberlieger an der Bewirtschaftung seines Grundstücks zu hindern. ...)

Die Befugnis des Unterliegers, das von einem anderen Grundstück wild abfließende Wasser von seinem Grundstück abzuhalten, war früher in § 198 Abs. 1 WassG ausdrücklich vorgesehen. Das nordrhein-westfälische Wassergesetz enthält insoweit keine besondere Bestimmung mehr. Es geht stillschweigend davon aus, dass sich diese Befugnis des Unterliegers ohne weiteres bereits aus seinem Eigentum am Grundstück (§ 903 BGB) ergibt. Die Vorschrift des § 115 Abs. 2 NRW WasserG bestimmt in diesem Zusammenhang lediglich die besonderen Voraussetzungen, unter denen der Unterlieger ausnahmsweise zur Aufnahme des von dem höherliegenden Grundstücks wild abfließenden Wassers verpflichtet ist..., wenn nämlich der Unterlieger den Ablauf des wild abfließenden Wassers befugterweise abwehrt und nunmehr der Oberlieger das Wasser durch Anlagen auf seinem Grundstück entweder überhaupt nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand abführen kann (...)".

Diese Grundsätze, denen der Senat folgt, sind auch bei der Auslegung des § 66 Berliner Wassergesetz maßgeblich. Allerdings weist die Regelung in Berlin nach ihrem Wortlaut nicht aus, dass das Änderungsverbot nicht gilt, wenn eine andere wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks eintritt. Da das Land Berlin aber das System des preußischen Rechts übernommen hat, ist es dem Oberlieger ebenso wie im preußischen Recht verboten, den Ablauf des wild abfließenden Wassers zu verändern, sofern es sich nicht um eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung seines Grundstücks handelt. Für die Frage, wann eine Änderung der wirtschaftlichen Nutzung anzunehmen ist, behalten die unter der Geltung des preußischen Wassergesetzes entwickelten Grundsätze weiter-hin Gültigkeit (Dehner, Nachbarrecht, B § 16, 4). In § 197 Abs. 2 des Preußischen Wassergesetzes ist ausgeführt, dass unter das Kriterium der künstlichen Veränderung nicht eine solche infolge veränderter wirtschaftlicher Benutzung des Grundstücks fällt. Unter die wirtschaftliche Benutzung fiel die Errichtung von Gebäuden, Zäunen und Wällen etc. (vgl. Holtz-Kreutz/Schlegelberger, Das Preussische Wassergesetz, 2. Band, 1931, Anm. 7 zu § 197).

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass in Berlin bei der vorliegenden Sachlage nachbar-rechtlich nur auf die Regelung in § 66 Wassergesetz abzustellen ist. In anderen Bundesländern ist teilweise eine Regelung vorhanden, wonach bauliche Anlagen so einzurichten sind, dass Niederschlagswasser nicht auf das Nachbargrundstück tropft, auf dieses abgeleitet wird oder übertritt (vgl. dazu BGH MDR 1982, 827; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2002, 306, OLG Frankfurt OLGR 1998, 338 - 340). Eine entsprechende Regelung ist im Berliner Landesrecht nicht ersichtlich. Soweit sich die Klägerin im Übrigen auf die Bauordnung des Landes Berlin stützt, kommt es darauf nicht an, da die von ihr zitierte Vorschrift (insbesondere des § 40 Berliner Bau O) keinen drittschützenden Charakter hat.

In concreto verstießen nach Vorstehendem weder die Bebauung auf dem Grundstück der Beklagten noch die dazu erforderlichen Maßnahmen grundsätzlich gegen § 66 des Berliner Wassergesetzes (vgl. für Baumaßnahmen: OLG Hamm, Urteil vom 24. Oktober 1977, 5 U 143/77). Es handelte sich um eine zulässige veränderte wirtschaftliche Benutzung des Grundstücks.

Als Verstoß gegen die wasserrechtlichen Bestimmungen ist es in der Rechtsprechung allerdings angesehen worden, wenn ein Oberlieger bei der Bebauung die anerkannten Regeln der Straßenbautechnik und der Wasserwirtschaft nicht einhält (vgl. OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1993, 178 LS) oder wenn der Zufluss von Wasser verstärkt wird (OLG Naumburg, a.a.O.; s. aber zum fehlenden Abwehranspruch bei einer veränderten wirtschaftlichen Nutzung, durch die der Abfluss von Wasser auf das Nachbargrundstück verstärkt wird: OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1115; vgl. auch OLG Köln NVwZ-RR 1989, 642; LG Freiburg NVwZ-RR 1993, 179).

Hier ist als gewichtiger Umstand zu berücksichtigen, dass nach dem unstreitigen Sachverhalt die Fallrohre, die das Regenwasser auf dem Grundstück der Beklagten in Auffangbecken leiten sollten, an diese noch nicht angeschlossen waren (vgl. OLG Hamm, Der Betrieb, 1974, 2151 ff.; OLG Köln NJW-RR 1995, 156; LG Düsseldorf NVwZ-R 1993, 178 (LS), LG Paderborn ZMR 1991, 300).

Gleichwohl reichen die (weiteren) Darlegungen der Klägerin nicht aus, um hinreichende Anhaltspunkte für einen schadensverursachenden Verstoß der Beklagten gegen die wasserrechtliche Regelung im Sinne eines Tuns oder Unterlassens zu haben. Es hätte eines Vortrages dazu bedurft, dass das Wasser bei einer - unterstellten - Niederschlagsmenge von 50 - 60 Litern pro Quadratmetern (vgl. Seite 37 des Gutachtens der nnnnnnn GmbH Nr. nnn /02) bei einem Anschluss der Fallrohre an die Auffangbecken auf dem Gelände der Beklagten insgesamt hätte versickern können. Dazu wäre es erforderlich gewesen, zu den genauen örtlichen Gegebenheiten vorzutragen: zur Flächengröße der Dächer, zur Aufnahmekapazität der Fallrohre, zum Fassungsvermögen der Auffangbecken, zur Bodenbeschaffenheit etc.. An entsprechenden Darlegungen fehlt es.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich das Niederschlagswasser vor dem hier maßgeblichen Ereignis seinen Weg bis zur endgültigen Versickerung auf dem Grundstück der Beklagten gebahnt habe (Bd. I Bl. 5 d.A.). Nun sei es hangabwärts in Richtung des in ihrem Eigentum stehenden Grundstücks geflossen. Das Wasser sei von den Dachflächen in Fallrohre geleitet worden, um dann ohne Fortleitung direkt auf die Geländeoberkante zu treffen (Bd. I Bl. 8 d.A.). Es liege auf der Hand, dass in den Graben Niederschlagswasser einlaufen könne, sich dort sammle und sodann wiederum in dem Stichkanal hangabwärts in Richtung auf ihr, der Klägerin Grundstück fließen müsse (Bd. I Bl. 105 d.A.). U.a. die Ableitung des aus den Regenfallrohren des Gebäudes austretenden Niederschlagswassers sei zumindest mitursächlich gewesen (Bd. I Bl. 105 d.A.). In dem Graben habe sich hauptsächlich dasjenige Wasser gesammelt, das sich aus den Fallrohren gesammelt habe (Bd. I Bl. 122 d.A.). Aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten (s.o.), das zur weiteren Substantiierung ihres Vortrags dienen soll, ergeben sich ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte zur schadensverursachenden Handlung. Insbesondere kann nicht hinreichend nachvollzogen werden, weshalb die Entwässerungssituation hauptverantwortlich gewesen sein soll (Seite 40 des Gutachtens), wenn auch ausgeführt wird, dass sandiger Geschiebelehm dazu geführt habe, dass das Wasser nicht vollständiger versickert sei. Der Vortrag der Klägerin enthält keine hinreichenden Angaben, um festzustellen, in welchem Umfang der Wasserfluss bei einem Anschluss der Regenrohre an die Auffangbecken vom Grundstück der Beklagten hätte aufgenommen werden können. Im Hinblick darauf bedurfte es keiner Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung oder Einholung eines Sachverständigengutachtens. Eine Beweisaufnahme stellte einen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar.

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat beantragt hat, ihr eine Erklärungsfrist zu gewähren (§ 139 Abs. 5 ZPO) war dem nicht zu entsprechen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass die vom Senat dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte zum Umfang der wasserrechtlichen Regelungen bereits durch die Parteien kontrovers erörtert wurden. Es handelte sich damit nicht um einen Gesichtspunkt, der seitens des Senats anders als von beiden Parteien beurteilt wurde (vgl. § 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Eine Erklärungsfrist war auch nicht in Ansehung der Regelung in § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu gewähren. Der Senat geht zunächst davon aus, dass die Erklärungsfrist insbesondere im Hinblick auf die von ihm erteilten Hinweise zu den fehlenden Darlegungen der Klägerin (s.o.) beantragt worden ist. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO besteht zwar die Verpflichtung, einer Partei die Gelegenheit zur Äußerung zu gewähren, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt stützt, den eine Partei erkennbar übersehen hat. Selbst wenn man dies hier unterstellte, ist zu berücksichtigen, dass dieser Gesichtspunkt im Schriftsatz des vormaligen Prozessbevollmächtigten der Streitverkündeten zu 3) vom 8. April 2004 (Bd. I Bl. 138 - Mitte) benannt worden ist. Er ist zwar erst nach dem Verkündungstermin der ersten Instanz eingegangen, ist hier aber gleichwohl heranzuziehen. Die Streitverkündete zu 3) hat sich nämlich auf ihr gesamtes Vorbringen in der ersten Instanz bezogen (Berufungsbegründung S. 3 - vor III., Bl. 195 d.A.). Dafür, dass die Klägerin im Berufungsrechtszug darauf wegen eines erkennbaren Missverständnisses oder Rechtsirrtums nicht eingegangen ist (vgl. BGH NJW 2001, 2548), fehlen Anhaltspunkte. Ergänzend ist zudem auszuführen, dass sich auch das Landgericht im angefochtenen Urteil (S. 6 unten (Bd. I Bl. 129 = AH 6 d.A.) bereits auf die Ausführungen zur Bau- und Geländesituation in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten bezogen hat.

Nach Vorstehendem kann dahinstehen, ob zudem Anhaltspunkte für einen schuldhaften Verstoß der Beklagten hinreichend ersichtlich sind.

Auf die Frage eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin kommt es nicht an. Gleiches gilt hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 101 Halbsatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat angesichts des hier vorliegenden Einzelfalles keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Des weiteren erfordert sie keine Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung

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