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Geschäftsnummer: 25 UF 101/04

verkündet am : 17.06.2005

In der Familiensache

hat der 25. Zivilsenat des Kammergerichts als Senat für Familiensachen auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Böhrenz, die Richterin am Kammergericht Diekmann und den Richter am Kammergericht Helmers

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 9.Dezember 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg (Familiengericht) - Geschäftsnummer: 132 F 13208/04 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

In Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg (Familiengericht) vom 8. Februar 2001 - Geschäftsnummer 132 F 10456/00 - wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte ab dem 15. Oktober 2004 einen Elementarunterhalt von monatlich 251,67 EUR und einen Vorsorgeunterhalt von monatlich 62,44 EUR zu zahlen.

Die weitergehende Klage und die weitergehende Berufung werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Kläger 24 % und die Beklagte 76 % zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien waren von ... 1978 bis April 2000 miteinander verheiratet.

Der Kläger, der am ... 1942 geboren ist, wurde durch Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom ... Februar 2001 (- Geschäftsnummer: ... -) zur Zahlung von nachehelichem (Aufstockungs-) Unterhalt (- 634,00 DM Elementarunterhalt und 155,00 DM Vorsorgeunterhalt -) verurteilt.

Es wurde auf Seiten des Klägers ein Einkommen von 3.890,52 DM netto abzüglich 5% berufsbedingter Aufwendungen, mithin ein Betrag von 3.695,99 DM (= 1.889,73 EUR) berücksichtigt.

Eine unter dem ... erhobene Abänderungsklage des Klägers wurde durch Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom ... 2003 (- Geschäftsnummer: ... -) abgewiesen.

Am ... August 2003 erfolgte eine 10%ige tarifvertraglich geregelte Gehaltskürzung in dem Bereich, in dem der Kläger tätig war.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2004 schloss der Kläger auf der Grundlage eines entsprechenden Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst eine Altersteilzeit-Vereinbarung.

Mit der vorliegenden, am ... 2004 anhängig gewordenen Klage begehrt der Kläger erneut die Abänderung des Unterhaltsurteils vom ... Februar 2001.

Er hat behauptet, sein Einkommen sei zum einen wegen der tarifvertraglich geregelten Kürzung gesunken. Zum anderen erziele er im Hinblick auf die Altersteilzeit noch ein monatliches Nettoeinkommen von 1.690,57 EUR. Abzüglich 5% berufsbedingter Aufwendungen ergebe sich ein Betrag in Höhe von 1.606,04 EUR.

Für den Abschluss der Teilzeitvereinbarung sei maßgeblich gewesen, dass er sich seit 1. Januar 2003 im Personalüberhang der ... befunden habe. Es sei eine Zwangsversetzung in den Stellenpool möglich gewesen. Die Arbeitsmarktsituation habe als ungesichert angesehen werden müssen. Er sei schwerbeschädigt. Die Berechnung der Bezüge in der Altersteilzeitphase erfolge ohne Berücksichtigung der 10% igen tarifvertraglich vereinbarten Kürzung des Einkommens.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte einen etwaigen Unterhaltsanspruch verwirkt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Klageschrift vom ... September 2004 (Bl. 1 - 16 d.A.) und den Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom ... November 2004 (Bl. 89 - 93 d.A.) mit den jeweiligen Anlagen verwiesen.

Der Kläger hat (- nachdem die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich eines Auskunftsantrags übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben -) beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom ... Februar 2001 (Geschäftsnummer: ... - dahingehend abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit nur noch einen Elementarunterhalt von monatlich 228,31 EUR und einen Vorsorgeunterhalt von 57,15 EUR zu zahlen habe.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der Kläger keine Altersteilzeitvereinbarung habe treffen dürfen, da seine berufliche Situation gesichert gewesen sei.

Die Beklagte hat weiter behauptet, dass sie seit dem 1. September 2004 arbeitslos sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom ... November 2004 (Bl. 56 - 61 d.A.), ... November 2004 (Bl. 72 d.A.) und ... November 2004 (Bl. 73 - 74 d.A.) mit den jeweiligen Anlagen verwiesen.

Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg hat durch am ... Dezember 2004 verkündetes Urteil das Urteil vom ... Februar 2001 dahin abgeändert, dass der Kläger ab 15. Oktober 2004 noch einen Elementarunterhalt von monatlich 228,31 EUR und einen Vorsorgeunterhalt von monatlich 57,15 EUR an die Beklagte zu zahlen hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger erziele ein geringeres Einkommen als zuvor. Ausgehend von dem Betrag 1.604,66 EUR für Mai 2004 ergebe sich in jenem Jahr ein monatliches Einkommen von 1.697,22 EUR. Das Gericht hat die Ansicht vertreten, dass dem Kläger keine weiteren fiktiven Einkünfte zuzurechnen seien. Die Vereinbarung von Altersteilzeit für sich allein könne nicht bereits als unterhaltsbezogenes leichtfertiges Verhalten angesehen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil (Bl. 104 - 108 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses ihr am ... Dezember 2004 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am ... Dezember 2004 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt, die mit am ... Januar 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.

Die Beklagte vertritt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Ansicht, dass das Urteil des Amtsgerichts fehlerhaft sei.

Wegen der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom ... Januar 2005 (Bl. 122 - 125 d.A.) mit den entsprechenden Anlagen verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erachtet unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Schriftsätze seines Prozessbevollmächtigten vom ... März 2005 (Bl. 140 - 144 d.A.) und ... Mai 2005 (Bl. 149 d.A.) mit den jeweiligen Anlagen sowie die in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat in Ablichtung überreichten Vergütungsnachweise für das Jahr 2004 verwiesen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520), sie ist mithin zulässig. Sie hat in der Sache nur in geringem Umfang Erfolg. Das Amtsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger eine Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom ... Februar 2001 geltend machen kann.

Nach § 323 Abs. 1 ZPO ist eine Partei berechtigt, im Wege der Klage eine entsprechende Abänderung eines Urteils zu verlangen, wenn im Fall der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eintritt, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen maßgebend waren. Die Klage ist nach § 323 Abs. 2 ZPO nur zulässig, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrages oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können. Diese Zeitschranke ist hier gewahrt.

Die Verhältnisse, die für die frühere Verurteilung des Klägers zur Zahlung von Unterhalt nach §§ 1573 Abs. 2, 1578 BGB maßgeblich waren, bestimmten sich wie folgt:

Es wurde ein Einkommen des Klägers von 3.695,99 DM (= 1.889,73 EUR) aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt. Nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien vor dem erkennenden Senat in der mündlichen Verhandlung vom ... Mai 2005 ist das Nettoeinkommen unter Berücksichtigung der monatlich einbehaltenen Steuer und nicht im Hinblick auf die in den jeweiligen Einkommensteuerbescheiden festgesetzte Einkommensteuer angesetzt worden. Es wurde ein Einkommen der Beklagten aus Erwerbstätigkeit in Höhe von 2.062,01 DM (= 1.054,29 EUR) zugrundegelegt. Im Wege der Differenzmethode ist ein Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt in Höhe von 3/7 der Einkommensdifferenz ermittelt worden, aus dem der Elementar- und der Vorsorgeunterhalt errechnet wurden.

Es ist eine wesentliche Änderung dieser Verhältnisse eingetreten.

Der Kläger kann sich allerdings für die Abänderung der Unterhaltsverpflichtung nach Rechtshängigkeit der Klage (am 14. Oktober 2004) nicht auf eine behauptete Einkommensverringerung im Jahre 2003 berufen.

Maßgebend ist vielmehr, dass sich das Einkommen des Klägers mit Wirkung vom 1. Januar 2004 im Hinblick auf die Vereinbarung von Altersteilzeit verringert hat. Grundlage ist der Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV Land Berlin) vom ... 2003. Dieser Vertrag ist durch den Änderungstarifvertrag Nr. 1 vom ... 2004 teilweise modifiziert worden. Ursprünglich war zur Errechnung des Nettoeinkommens im Rahmen der Altersteilzeit ein Mindestnettobetrag von 83% des früheren Einkommens berechnet worden. Dieser Faktor wurde nun nach § 5 a Abs. 1 a) des Änderungsbetrages auf 86 % erhöht. Demnach war das Einkommen des Klägers im Jahre 2004 schwankend. Schon aus diesem Grunde erweist es sich als nicht zutreffend, dass das Amtsgericht lediglich das Einkommen eines Monats für die Berechnung des Jahreseinkommens des Klägers herangezogen hat.

Das Einkommen des Klägers ist anhand der von ihm zweitinstanzlich eingereichten Vergütungsnachweise von Januar - Dezember 2004 zu ermitteln. Dabei ist das Nettoeinkommen unter Anrechnung der monatlich einbehaltenen Steuer ermittelt worden. Den jeweiligen Zahlbeträgen ist der im Dezember 2004 abgerechnete persönliche Abzug hinzugerechnet worden. Es ergibt sich damit ein Nettoeinkommen in Höhe von 21.046,09 EUR, was einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.753,84 EUR entspricht. Unter Berücksichtigung eines Abzuges von 5% für berufsbedingte Aufwendungen (= 87,69 EUR) errechnet sich ein einzusetzendes Einkommen von monatlich 1.666,15 EUR.

Nach Ansicht des Senats sind dem Kläger in diesem Fall keine fiktiven Einkünfte in Höhe der Differenz zu dem vor dem Beginn der Altersteilzeit erzielten Einkommen hinzuzurechnen.

Trifft ein Unterhaltsschuldner eine berufliche Entscheidung, die zwangsläufig eine Verminderung seiner Einkünfte zur Folge hat, so muss er sich nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nur dann an den früheren Einkünften festhalten lassen, wenn ihm ein verantwortungsloses, zumindest leichtfertiges Verhalten zu Last zu legen ist (BGH FamRZ 1987, 372/374; vgl. auch BGH FamRZ 2004, 254 zur Frühpensionierung mit 41 Jahren). Ob das der Fall ist, kann sich insbesondere aus dem Bezug seines Verhaltens zu der Unterhaltspflicht ergeben (Grundsatz der unterhaltsbezogenen Mutwilligkeit) (OLG Koblenz, FamRZ 2000, 610 f.).

Eine unterhaltsbezogene Leichtfertigkeit liegt nicht vor, wenn triftige Gründe für die Entscheidung vorliegen. Als triftige Gründe sind in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte z.B. die Sicherung des Arbeitsplatzes (OLG Hamm, NJW 2005, 161, 162; NJW-RR 2001, 433, 434 bei einem 62-jährigen Mann, dessen Entlassung drohte;) oder gesundheitliche Einschränkungen (OLG Köln FamRZ 2003, 602) anerkannt worden. Hingegen ist die Wahl der Altersteilzeit aus lediglich arbeitsmarktpolitischen Gründen als unterhaltsrechtlich irrelevant erachtet worden (OLG Koblenz, ZfJ 2005, 33 - 35). Gleiches gilt für die Vereinbarung von Altersteilzeit bei annähernd halbiertem Verdienst (vgl. OLG Hamm FamRZ 2001, 1476 - bei gesteigerter Erwerbsobliegenheit; s.a. OLG Hamm, FamRZ 1999, 1078).

Nach Ansicht des Senats lagen in diesem Einzelfall triftige Gründe für die Wahl der Altersteilzeit vor.

Allerdings verfängt es nicht, wenn der Kläger darauf abstellt, dass sein Arbeitsverhältnis nicht sicher gewesen sei. Ausweislich § 8 des Tarifvertrages vom ... 2003, der damit schon galt, als die hier maßgebliche Vereinbarung geschlossen wurde, waren betriebsbedingte Kündigungen mit dem Ziel der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom ... 2003 bis zum ... 2009 ausgeschlossen. Dass der Kläger möglicherweise eine nicht von ihm präferierte Stelle angesichts des eingerichteten Stellenpools besetzen musste, berührt die Sicherheit des Arbeitsplatzes nicht. Es trägt auch nicht, wenn der Kläger auf gesundheitliche Beeinträchtigungen hinweist. Insbesondere aus den Stellungnahmen des Versorgungsamtes ergibt sich kein hinreichender Anhalt dafür, dass ihm eine Vollzeitbeschäftigung nicht mehr möglich gewesen wäre.

Nach Ansicht des Senats sind aber triftige Gründe für die Wahl der Altersteilzeit hier darin zu sehen, dass es sich vorliegend um ein wirtschaftlich günstiges Modell handelt. Dies ergibt sich schon im Hinblick darauf, dass 83% bzw. 86% des letzten Gehaltes gezahlt werden. Hinzutritt, dass der Kläger, ohne dass dies hinreichend substantiiert angegriffen worden wäre, dargelegt hat, dass als Bemessungsgrundlage das ungekürzte Nettoeinkommen, also ohne die tarifliche Kürzung von 10%, herangezogen wurde. Im Hinblick darauf erweist sich die Einkommenseinbuße als "maßvoll". Insoweit ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte indirekt zumindest in Zukunft an der Vereinbarung der Altersteilzeit zu günstigen Bedingungen partizipiert; nämlich dann, wenn der Kläger das 65. Lebensjahr vollendet (Februar 2007) und in den Ruhestand tritt.

Nach Vorstehendem und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger erst kurz vor Erreichen der Altersgrenze die Teilzeitbeschäftigung vereinbart hat, vermag der Senat jedenfalls nicht zu erkennen, dass diese Vereinbarung erfolgt ist, um Unterhaltsansprüche der Beklagten zu kürzen (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 2000, 610).

Hinsichtlich des Einkommens der Beklagten ist von einem monatlichen Betrag in Höhe von 1.070,-- EUR (entsprechend der Beschäftigung bei der ... ) auszugehen. Ein geringerer Betrag ist - ungeachtet dessen, dass kein eigenes Abänderungsbegehren geltend gemacht wurde - nicht zu berücksichtigen, da angesichts der in der Vergangenheit bestehenden Arbeitsverhältnisse (jedenfalls derzeit) nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte keine Erwerbschance hat.

Abzüglich 5% berufsbedingter Aufwendungen verbleibt ein zu berücksichtigendes Einkommen von 1.016,50 EUR.

Damit errechnet sich folgender Anspruch:

Vorsorgeunterhalt:

Elementarunterhalt:

Im Verhältnis zu dem bislang zu zahlenden Unterhalt von insgesamt 403,41 EUR erweist sich der nunmehrige Betrag als wesentliche Änderung. Soweit sich der Kläger erstinstanzlich darauf berufen hat, dass der Unterhalt der Beklagten verwirkt sei, liegen die Voraussetzung für die Anwendung der einzig in Betracht kommenden Regelung in § 1579 Nr. 4 BGB nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte für den Zeitraum ab Oktober 2004 über schwerwiegende Vermögensinteressen des Klägers mutwillig hinweggesetzt hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 91 a ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat angesichts der hier getroffenen Einzelfallentscheidung (insbesondere zur Frage der Altersteilzeit) keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Ende der Entscheidung